"Substance over form" e d.lgs 82/2005

Per “substance over form” si intende un principio con cui le parti contraenti hanno inteso manifestare la propria volontà a contrarre. Con forma si intende la modalità di estrinsecazione della volontà a contrarre così si discute, nel caso di specie, della mail, puntualmente disciplinata dalle disposizioni di cui al D.lgs 82/2005

 

I diritti contrattuali quale mezzo di realizzazione della personalità

Il Titolo II del Libro Quarto del codice civile, disciplina gli istituti giuridici che sorreggono i diritti contrattuali, esercitabili, questi, da chiunque sia in possesso dei requisiti previsti dalle norme di legge. Come noto, infatti, (tra i più, si veda Gazzoni[1], Perlingieri[2]) da un’attenta esegesi assiologica, in chiave costituzionale e sostanziale, ogni persona può ex. artt. 2 Cost. e 1322 c.c. porre in essere atti giuridici negoziali, diretti a rendere concreta l’estrinsecazione dell’autonomia contrattuale, in termini di realizzazione della sua personalità e, pertanto, decidere sia in relazione, al “se” stipulare un contratto, sia in relazione al “come” stipulare un contratto, se con una trattativa preliminare, se con moduli o formulari, ex art. 1341 c.c., e, addirittura, al come recedere da un contratto, laddove questa facoltà sia prevista dalle stesse parti del contratto (recesso convenzionale ex. Art. 1373 c.c.) o prevista aprioristicamente ex lege (recesso legale ex. Art. 1671 c.c.). E, pertanto, premessi brevi cenni, risulta al contempo necessario analizzare il principio della substance over form, la forma attraverso cui si è manifestata la volontà contrattuale delle parti, nel caso di specie, tramite mail, non tralasciando di evidenziare le disposizioni normative contenute nel D.lgs. 82/2005[3] (Codice Amministrazione Digitale), in termini di valore giuridico della corrispondenza, unitamente agli spunti offertici dalla dottrina, in primis Gazzoni, in chiave di valenza degli effetti degli atti unilaterali recettizi ex. Artt. 1334-1335 [4]c.c., se rientranti nella “sfera di conoscibilità” dei soggetti cui sono rivolti.

Si proceda con ordine sistemico. A monte del caso de quo, vi è un consenso, liberamente manifestato dalle parti.

 

Analisi ed esegesi assiologica della questione di diritto

Il consenso, manifestato dalle parti del rapporto giuridico, è preceduto da una fase precontrattuale di trattative, durante la quale si susseguono, in ordine temporale, una proposta, un’accettazione non conforme, quindi, una nuova proposta, un’ulteriore accettazione, con riserva di anticipazione dei termini di esecuzione dei lavori ed un atto di recesso, il quale, sembrerebbe determinare, a monte, l’esistenza di un contratto. Difatti, Caio, nella specie, l’imprenditore edile, venuto a conoscenza che l’amico Sempronio ha intenzione di ristrutturare l’appartamento in cui abita, dichiaratosi disponibile ad eseguire l’appalto[5], personalmente, i lavori, predispone un preventivo, per un importo complessivo pari ad Euro 45 mila. Ricevuto “brevi manu” il preventivo, Sempronio ritiene di non accettare l’importo così come predisposto da Caio. Pertanto, ai sensi dell’art. 1326 c. 5, c.c., “un’accettazione non conforme alla proposta, equivale a nuova proposta”. In verità, Sempronio, in tale nuova proposta, nell’immediatezza e, a seguito della riconsegna del documento, appone un termine iniziale e finale entro cui i lavori sarebbero dovuti iniziare e terminare, riservando, ulteriormente, a Caio, un termine entro cui accettare.

Da questa breve, logica e coerente dissertazione derivano due conseguenze di rilevante importanza, entrambe da analizzare con assoluta criticità giuridica. Se Caio avesse accettato, tourt court, il preventivo, senza apporvi modifiche ulteriori alle condizioni contrattuali già poste, ai sensi dell’art. 1326 c.1, c.c., perfezionandosi il sinallagma, con l’incontro delle volontà, determinante ai fini del consenso delle parti, si sarebbe concluso il contratto.

Ma, Caio, come noto, dopo alcuni giorni, a scioglimento della riserva temporale, non ha manifestato una volontà, confacente all’assetto negoziale, così come modificato da Sempronio, in sede di controproposta e, pertanto, riservandosi di accettare la nuova proposta, anticipando il termine iniziale di esecuzione dei lavori, non accetta in conformità, generando una nuova proposta la quale, ancora una volta, inverte le posizioni giuridiche soggettive, ristabilendo lo status quo ante.

Tale nuova proposta non è stata mai accettata da Sempronio, nonostante la putativa volontà di entrambe le parti di dare esecuzione ad un contratto stipulato.

Quest’ultima, infatti, risulta essere la seconda ipotesi, ovvero, quella relativa all’intenzione delle parti, ricavabile, questa, da un’attenta esegesi normativa, nonché dallo strumento giuridico utilizzato con cui Sempronio ha inteso far cessare gli effetti di un contratto che non ha mai avuto esecuzione: il recesso unilaterale[6].

 

Il principio della “Substance over form”

Ciononostante, sembrerebbe essersi applicato il principio della “substance over form”[7], in quanto, così come avallato dalla giurisprudenza nomofilattica, si tratterebbe, più propriamente, non già di recesso, nonostante la forma, la nomenclatura e la qualificazione giuridica ma sostanzialmente di una non accettazione ad una nuova proposta formulata da Caio. Dall’esegesi del principio della substance over form discenderebbero due conseguenze rilevanti. L’inesistenza del contratto non determinerebbe l’insorgenza sostanziale di situazioni giuridiche soggettive, di carattere patrimoniale, sussumibili nel sistema dei diritti ed obblighi contrattuali, indi per cui, in sede processuale, verrebbe meno la legittimazione a far valere quei diritti ed a chiedere, coattivamente, l’esecuzione di quegli obblighi ma solo una legittimazione ad ottenere un ristoro per il legittimo affidamento, valutabile in via equitativa dal giudice, tenuto conto delle circostanze del caso e del comportamento delle parti.

Di converso, ammessa l’esistenza del contratto, equiparando totalmente la substance alla form[8], nel senso della totale convergenza tra ciò che è voluto e ciò che è manifestato, si determinerebbe l’applicazione degli artt. 1373 e 1671 c.c. i quali, legittimerebbero i contraenti a recedere dallo stesso sia nel caso in cui non abbia avuto principio di esecuzione (salvo il caso di contratto a prestazione periodica e continuativa) sia nell’ipotesi in cui le prestazioni abbiano avuto “anche” un principio di esecuzione (in tal modo equiparando il recesso convenzionale ex. Art. 1373 c.c. al recesso ex lege di cui all’art. 1671 c.c.[9])[10].

 

Dalla substance over form, all’ analisi della forma attraverso cui è stata manifestata la volontà delle parti. Cenni alle disposizioni contenute nel D.lgs. 82/2005, in relazione alla corrispondenza telematica. Dottrina

L’art. 1. c.1, lett. p del D.lgs 82/2055, definisce, in linea generale, la nozione di documento informatico, inteso come “documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” nella cui fattispecie, sicuramente, può essere sussunta, nello specifico, la definizione di mail.

Con una pronuncia del 2010, il Tribunale di Roma ha ritenuto la mail quale “semplice documento informatico privo di firma, in considerazione della pressoché assenza di garanzie che consentano di attribuire alle stesse una paternità certa, a nulla rilevando il dispositivo di riconoscimento tramite password per l’accesso alla posta elettronica, poiché quest’ultimo sarebbe privo della necessaria connessione logica con i dati elettronici che costituiscono il messaggio”[11].

Per tale motivo, il valore probatorio dell’e-mail, in quanto documento privo di firma, sarebbe da rinvenirsi nell’art. 2712 c.c. (così come modificato ex art. 23-quater, CAD) alla stregua del quale le riproduzioni informatiche, “fanno piena prova dei fatti e delle cose rappresentate solo se colui contro il quale sono prodotte non le contesta tempestivamente disconoscendone la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Infatti, proprio per quanto concerne la tempestività nel disconoscere il documento informatico, di recente, la Suprema Corte ha avallato l’ipotesi della piena efficacia probatoria della mail e, in netto contrasto con il filone giurisprudenziale di merito, appena summenzionato, ha stabilito che:

“Il messaggio di posta elettronica (cd. e-mail) o lo “short message service” (“SMS”) costituiscono documenti elettronici che contengono la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privi di firma, rientrano tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c. e, pertanto, formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale vengono prodotti non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime”[12].

 

A prescindere dal carattere probatorio che assume la mail in sede di un eventuale giudizio, ciò che necessita di ulteriore analisi è, invece, ferma restando l’applicazione del principio di substance over form, l’idoneità del mezzo in relazione alla conoscibilità del suo contenuto, appurato che, trattasi di atto giuridico negoziale recettizio.

Pertanto, il giurista dovrà chiedersi che effetti abbia, nella sfera giuridica delle parti, il contenuto della mail e se, l’efficacia recettizia, di cui al combinato disposto ex. Artt. 1334 e 1335 c.c., sia stata completamente assolta.

A parere di chi scrive, in linea con quanto affermato da Gazzoni, l’efficacia recettizia di una dichiarazione deve essere disancorata dal parametro soggettivistico del destinatario, corollario del principio di conoscenza di cui all’art. 1335 c.c. e sussunta nel criterio oggettivistico della sfera di conoscibilità del destinatario.

Infatti, si legge:

“L’art. 1335 stabilisce una presunzione di conoscenza, valida per tutte le dichiarazioni recettizie e, quindi, anche per la proposta, l’accettazione e la loro revoca, che si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo, anche informatico, del destinatario, salvo che questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”.

 

Non è un caso, dunque, se l’art. 1335 suscita molte discussioni. Secondo l’impostazione tradizionale il sistema è basato sul principio della cognizione, con un’attenuazione derivante dal fatto che, provata la recezione (presunta in caso di invio di raccomandata, anche senza ricevuta di ritorno), la conoscenza conseguente si presume iuris tantum e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla sua colpa. Ma la possibilità di conoscere non può essere valutata in termini soggettivi, con riguardo alla condizione del destinatario.

In verità, la dichiarazione è efficace quando entra, in termini oggettivi, nella sfera di conoscibilità del destinatario, quando cioè, egli è posto in condizioni di conoscerla, cosicché, la presunzione è vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla sua volontà.