La Convenzione di Oviedo e il consenso informato

Il capitolo II della Convenzione di Oviedo e i principi costituzionali in materia di consenso informato

 

I principi della Convenzione di Oviedo nella Costituzione italiana

La “Convenzione per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazioni della biologia e della medicina”[1] è stata adottata nell’ambito del Consiglio d’Europa e firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997. Tralasciando per il momento la sua possibile applicazione nell’ordinamento italiano – di cui ci si occuperà nel prosieguo -, ad una prima lettura appare immediatamente visibile che molti principi sanciti dalla Convenzione di Oviedo siano già riscontrabili nella Costituzione italiana o comunque attraverso una sua interpretazione evolutiva.

La Carta fondamentale, infatti, pone il principio di dignità ed il principio di solidarietà sociale a presidio dell’autonomia nelle scelte sulla salute. Il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. implica altri diritti discendenti dalla piena tutela che il costituente gli ha attribuito:

• il diritto ai trattamenti sanitari con opposto diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari non imposti dalla legge,
• il diritto di lasciarsi morire e presupposto divieto di accanimento terapeutico,
• il diritto di determinate prestazioni essenziali (ex 117 co.3, lett. m, Cost.),
• il diritto a cure gratuite in presenza di una condizione di indigenza.

 

Non è, tuttavia, esaustivo configurare il diritto alla salute soltanto come rispetto dell’integrità fisica e ciò per tre ordini di ragioni: il primo intende la salute non solo come fisica ma anche come psichica (c.d. integrità psicofisica); il secondo ricomprende tutte quelle ipotesi in cui è proprio la tutela della salute che impone di ledere l’integrità fisica[2]; l’ultimo pone la salute in relazione allo sviluppo della persona, in quanto la prima può fungere quale parametro della liceità e della illiceità dei comportamenti della seconda nei rapporti intersoggettivi.

 

Il concetto ampio di “salute”

Ecco che la salute, pur se disciplinata autonomamente in Costituzione all’art. 32, deve essere unitariamente considerata alle previsioni ex artt. 2 e 3 Cost[3], a cui si potrebbe aggiungere anche l’art. 13 Cost. così da individuare il valore della “libertà di disporre del proprio corpo”.

D’altronde il fatto che la salute debba essere considerata come unità psicofisica è confermato anche dalla nozione che di essa ha dato la World Health Organization, la quale la ricostruisce come “stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia”. Da qui uno stimolo agli Stati membri di promuovere un’attività preventiva sia sanitaria (es. monitoraggio del possibile insorgere di fatti morbosi) che extrasanitaria (es. promozione di stili di vita e di lavoro adeguati e di un ambiente salubre).

 

La garanzia costituzionale della salute: un diritto con varie sfaccettature

Si possono, inoltre, individuare due livelli di garanzia costituzionale della salute: una di natura “negativa o passiva” che impedisce ai terzi di porre in essere condotte pregiudizievoli, a conseguenza delle quali l’ordinamento pone mezzi inibitori, ripristinatori e risarcitori; un’altra di natura “positiva o attiva” che è ricollegabile alla pretesa che il titolare del diritto in esame possa utilizzare mezzi terapeutici necessari per la tutela della sua salute.

Pertanto, il diritto alla salute si presenta ora come diritto di libertà ora come diritto di prestazione. In questo senso trovano tutela i già richiamati diritti ad essere curato, a rifiutare le cure ed al consenso informato, cioè tutti quei momenti che pervadono la scelta qualitativa e quantitativa della terapia. Tali ultimi, per trovare la loro piena realizzazione, richiedono che il legislatore adotti norme ad hoc, in particolare, in materia di organizzazione della pubblica amministrazione che eroga effettivamente la prestazione dovuta.

Le maggiori problematiche interpretative si sono registrate in ordine al rifiuto delle cure mediche: tale diritto, infatti, può essere esercitato sia nei casi in cui le cure siano funzionali alla tutela della salute sia in quelli in cui esse garantiscano proprio la permanenza in vita della persona e questo perché l’art. 32 Cost. pone una facoltà, e dunque un non obbligo, a ricevere cure fuori dai casi espressamente previsti dalla legge; naturalmente, però, il rifiuto può essere esercitato solo in quei casi in cui il soggetto, all’avvio della terapia, è in grado di esprimere liberamente ed autonomamente il proprio consenso ovvero dissenso. A tal fine, va sottolineato, che un’attuazione, e in certi casi, un ampliamento del dettato costituzionale è riscontrabile nella l. 219/2017[4] a cui si rimanda.

Dal prosieguo della trattazione, dunque, si vedrà come molti dei principi qui brevemente richiamati, soprattutto in materia di dignità e consenso medico, sono disciplinati anche nella Convenzione di Oviedo.

 

Il consenso medico nella Convenzione di Oviedo

In questa sede interesserà maggiormente la trattazione delle norme sul consenso medico contenute nella Convenzione di Oviedo.

Essa si apre sancendo il primato dell’essere umano e della sua dignità, integrità ed identità, che trovano sostanza nell’accesso equo alle cure sanitarie e nell’adempimento degli obblighi professionali e di condotta del personale medico-sanitario[5].

Il capitolo II della Convenzione di Oviedo – artt. 5-9 – è dedicato in maniera precipua al tema del consenso.

L’art. 5 pone il principio generale secondo il quale un intervento medico non possa essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia rilasciato il proprio consenso libero ed informato. Ciò implica, in primo luogo, che il paziente debba essere scevro da qualsiasi condizionamento esterno che possa influenzare la sua scelta in un senso o in un altro. In secondo luogo, sarà necessario che il medico – titolare della diagnosi – presenti al soggetto interessato un’informazione chiara ed adeguata su quelli che sono lo scopo e la natura del trattamento: ciò di modo che il paziente sia edotto sulle conseguenze e sui rischi dello stesso. È, quindi, facilmente intuibile che anche la modalità di presentazione dell’informazione può incidere sul carattere libero che la scelta del soggetto richiede. Tale libertà, inoltre, si sostanzia anche nel fatto che – una volta prestato il consenso – il paziente possa ritirarlo in qualsiasi momento attraverso gli stessi strumenti con cui lo abbia prestato ab initio. Ovviamente è la legislazione interna di ciascuno Stato parte alla Convenzione di Oviedo che disciplina le modalità con cui i pazienti possono prestare, modificare ovvero revocare il proprio consenso.

L’art. 6, tuttavia, disciplina il caso in cui il consenso debba essere prestato da un soggetto che non ne abbia la capacità. In questi casi – tenendo in debito conto anche gli artt. 17 e 20 della stessa Convenzione di Oviedo[6] – il trattamento può essere effettuato solo se a suo beneficio diretto. A questo punto appare necessario capire cosa debba intendersi per incapace ai sensi della presente Convenzione: tale nozione ricomprende tanto i minori quanto i maggiorenni che sono affetti da un handicap che non consenta loro di prestare un consenso libero e consapevole. Nel primo caso, la minore età va accertata in base alla legge dello Stato[7] e il consenso potrà essere prestato, rifiutato o revocato da coloro che ne esercitano la potestà genitoriale ovvero, in via generale, dal proprio tutore. Tuttavia il parere del minore, in ragione della sua età e della sua maturità, potrà essere preso in debita considerazione da parte dell’autorità sanitaria e, se del caso, anche giurisdizionale. Al pari dei minori, anche nel caso di maggiorenne affetto da un certo handicap mentale, il consenso dovrà essere prestato dal suo curatore ovvero chiunque ne sia designato dalla legge come rappresentante; fermo restando che il maggiorenne debba essere sempre coinvolto nel procedimento di autorizzazione.

Un’ipotesi particolare è disciplinata dall’art. 7 avente ad oggetto il consenso di persona affetta da grave disturbo mentale per un trattamento finalizzato a curare tale malattia: il medico può procedere alla prestazione sanitaria solo quando l’assenza del trattamento sia pregiudizievole per la salute del soggetto e comunque nei limiti della legge. In tutti i casi qui analizzati, i rappresentanti del paziente dovranno comunque essere informati del trattamento secondo i canoni di cui all’art. 5 della Convenzione, così come il loro consenso ovvero dissenso dovrà integrare i caratteri richiesti dalla stessa norma.

Appare chiaro – in conformità all’art.8 – che quando il consenso non può essere espresso per motivi di urgenza dell’intervento, il personale medico-sanitario procederà comunque ai trattamenti necessari per recare beneficio al paziente. Tuttavia, quando la persona interessata abbia precedentemente espresso desideri in merito a determinati trattamenti e il consenso non può essere manifestato il quel dato momento, il medico dovrà tenerne conto in conformità all’art. 9 della Convenzione di Oviedo.

Alla luce di questa breve disamina – che, si ricorda, si limita solo al tema del consenso – è evidente quale sia l’obiettivo della Convenzione di Oviedo: far prevalere l’interesse dell’uomo su quello della scienza o della società, così come è riscontrabile dalla lettura del Preambolo che – tra le altre – richiama la CEDU e la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948.

 

Le ratifiche della Convenzione di Oviedo e il caso italiano

L’art. 33 della Convenzione di Oviedo subordina la sua entrata in vigore alla ratifica di cinque Stati di cui almeno quattro membri del Consiglio d’Europa. Tale risultato è stato raggiunto il 01/12/1999. Rebus sic stantibus, la Convenzione è stata ratificata (comprese le ipotesi di adesioni, in quanto si tratta di un trattato aperto) da 29 Stati[8].

Tra questi, tuttavia, non compare l’Italia che ha però firmato la Convenzione. In realtà con la l. 145/2001 il Parlamento italiano ha autorizzato la ratifica del trattato ma, ad oggi, non è mai stato depositato lo strumento di ratifica in seno al Consiglio d’Europa. Ne consegue che, formalmente, ai sensi degli artt. 11 e 16 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, il procedimento di assunzione dell’obbligo di adempimento della Convenzione di Oviedo non si sia concluso per lo Stato italiano e, dunque, essa non lo vincoli. Per di più la stessa Corte Costituzionale italiana, nell’ord. 282/1983 e nella sent. 379/2004, ha sottolineato che in caso di mancato deposito dello strumento di ratifica, la legge italiana di esecuzione è inefficace.

Ancorchè sia necessaria questa ricostruzione formale ai fini soprattutto della non configurabilità della responsabilità internazionale dello Stato italiano nel caso di eventuale violazione della Convenzione di Oviedo, quanto detto nel primo paragrafo mostra che principi analoghi a quelli contenuti dalla Convenzione sono riscontrabili nell’ordinamento italiano, tanto nella l. 219/2017 quanto più nella Costituzione repubblicana.

Dunque, pur essendo auspicabile il completamento del procedimento di attuazione della Convenzione di Oviedo nell’ordinamento italiano con il deposito dello strumento di ratifica[9], si può dire che i principi contenuti in essa vincolino già il personale medico-sanitario.