Shrinkflation

La shrinkflation

Con il termine inflazione si indica, in economia, l’aumento prolungato del livello medio dei prezzi. Recentemente si è sviluppata una derivata di questo fenomeno, la shrinkflation, con cui si cerca di raggirare il consumatore incidendo sulla quantità del bene piuttosto che sul suo prezzo

 

Inflazione e politica monetaria

In termini generali, l’inflazione (dal latino “inflatio”, ovvero, letteralmente, “gonfiato, aumentato”) è un fenomeno economico che indica l’aumento dei prezzi medi generali di beni e/o servizi.

Ampiamente analizzata da Keynes[1], l’economia moderna ritiene che l’inflazione sia ricollegata a cause eterogenee tra loro. Tutti gli studiosi, tuttavia, concordano su un punto: se è vero che l’inflazione fa parte dei normali cicli di crescita/decrescita economica e, come tale, non rappresenti necessariamente una minaccia allo sviluppo di un paese, è altrettanto vero che, al fine di non sfociare nella patologia, le spinte inflazionistiche debbano essere contenute al di sotto di specifici limiti, individuati, all’interno dei diversi ordinamenti nazionali e sovranazionali, dalle rispettive banche centrali.

È indubbio che, alla luce della crescita degli ordinamenti internazionali registrata nell’ultimo secolo, le relative istituzioni si trovino innanzi l’arduo compito di monitorare e vigilare sul benessere economico di un vasto numero di nazioni, ciascuna delle quali possiede, come è naturale, le proprie peculiarità. Basti confrontare, tra di loro, il ruolo e il compito che rivestiva la Banca d’Italia negli anni ’90[2] al ruolo e compito dell’odierna Banca Centrale Europea. Se la prima si trovava a dover contenere le spinte inflazionistiche nel perimetro di un’unica nazione, tenendo in considerazione un numero relativamente contenuto di cause e fattori, la BCE deve oggi supervisionare sulla salute dei mercati di 27 Stati diversi. A rendere il tutto più complesso, vi è la circostanza per cui le economie dei 27 Membri sono tra loro interconnesse per via di legami imposti dalla medesima Unione e, di conseguenza, fenomeni inflattivi rischiano di essere amplificati da pericolosi effetti a catena.

La teoria economica ha, nel tempo, rivalutato il ruolo dell’inflazione all’interno dei mercati. Se, in passato, essa era considerata tossica e nociva per le popolazioni che la subivano, ad oggi le principali scuole economiche considerano una moderata quantità di inflazione persino positiva. Per questo motivo, lo scopo della BCE si traduce nel contenere i tassi di inflazione al di sotto di una soglia prestabilita, che, al momento, si attesta al 2%. Tra gli altri, l’attuale capo economista del Fondo Monetario Internazionale, Oliver Blanchard, ritiene che siffatto tasso potrebbe finanche essere aumentato al 4%, al fine di attribuire alla Banca Centrale un più ampio margine di manovra.

Chiaro è che, laddove l’inflazione sfori vette troppo elevate, essa debba essere contrastata per garantire stabilità economica. I fenomeni di c.d. iperinflazione, infatti, sono universalmente considerati pericolosi, come si è avuto modo di vedere in tempi recenti.

A titolo esemplificativo si citano le pesanti sanzioni economiche irrogate dall’Unione Europea e dagli Stati Uniti d’America nei confronti della Russia in reazione all’illegittima invasione dell’Ucraina e alla conseguente dichiarazione di guerra, che hanno portato a registrare tassi di inflazione preoccupanti. Basti pensare che, in Russia, il tasso annuale di inflazione dal febbraio 2021 al febbraio 2022 era pari al 9,16% (una cifra comunque rilevante), mentre i dati annuali compresi tra marzo 2021 e marzo 2022 consegnano una percentuale di inflazione del 16,7%[3]. Questi sono, a pieno titolo, fenomeni di iperinflazione e, come naturale conseguenza, comportano il crollo della moneta del paese di competenza, nel quale si è costretti ad effettuare i pagamenti in valute estere (come avvenuto, appunto, in Russia).

Tra i principali motivi che storicamente portano a temere l’inflazione vi è, in primis, la perdita di potere di acquisto. Ciò significa che, a parità di moneta, è possibile acquistare una quantità inferiore di beni e/o servizi. Tutto questo incide pesantemente sulla capacità di spesa della popolazione, in particolare del ceto medio-basso (solitamente il più provato nei periodi di fluttuazione economica). Una minore spesa da parte dei consumatori si traduce in una perdita per le aziende produttrici, innescando un pericoloso domino che mette in crisi la curva di crescita di una economia, rallentandola o invertendola.

 

La shrinkflation

Come più volte affermato, l’inflazione non è temuta solamente dai consumatori, ma anche dai produttori. Luigi Einaudi definiva l’inflazione come la più iniqua delle tasse, in quanto accentua le già esistenti differenze tra ceti. Ed infatti in periodi di inflazione il ceto medio deve fare i conti con una diminuzione della propria ricchezza che porta inevitabilmente a tagliare fuori dal proprio paniere di beni i prodotti non essenziali.

Ciò si traduce in importanti perdite di volumi di vendita per le aziende che, oltre all’aumento dei prezzi, devono altresì fare i conti con l’incremento dei costi di produzione. Le materie prime e i costi di trasporto, in genere, sono le prime voci che subiscono un rialzo in periodi di inflazione e ciò comporta una ulteriore diminuzione dei profitti per le aziende, già provate da una contrazione delle vendite (determinata, appunto, dall’inflazione).

Al fine di evitare parentesi di crisi dalle quali non sempre è possibile fuoriuscire, le imprese hanno recentemente riformulato la logica di funzionamento dell’inflazione a loro favore. Si badi bene, l’equilibrio su cui la shrinkflation influisce è sempre il medesimo e tiene conto di due variabili: quantità del prodotto/servizio e prezzo praticato. Il produttore sfrutta l’effetto psicologico del prezzo a proprio vantaggio.

È risaputo, difatti, che il consumatore è tendenzialmente sensibile ai rincari, essendo alla costante ricerca dell’occasione da sfruttare. Di conseguenza, il produttore si astiene dall’intervenire sul prezzo, decidendo di alterare l’equilibrio prima richiamato in altro modo: in questo caso, viene offerta una quantità inferiore di prodotto per il medesimo prezzo, il che equivale, in termini puramente logici, alla vendita della medesima quantità di prodotto ad un prezzo superiore.

Più in generale, mediante la shrinkflation (dall’inglese “shrink”, ovvero, letteralmente, “restringersi”) il produttore raggira il consumatore, contando sulla fiducia che l’acquirente nutre nei confronti di parte venditrice.

La domanda che sorge spontanea concerne la liceità di questo comportamento. E a tal proposito, il legislatore ha avuto modo di esprimersi in passato, mediante appositi interventi normativi. Con il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, difatti, è stato promulgato il c.d. Codice del Consumo, un insieme di regole volte a tutelare, appunto, la categoria del consumatore[4] (talvolta indicato anche come utente, ovvero “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”, art. 3 cod. cons.).

Nello specifico, il Codice fa riferimento, tra le altre, anche alle c.d. pratiche commerciali scorrette (latu sensu[5]). Con pratica commerciale si intende, ad oggi, “qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazione o comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità diffusa con ogni mezzo (incluso il direct marketing e la confezione dei prodotti) e il marketing, che un professionista pone in essere in relazione alla promozione, alla vendita o alla fornitura di beni o servizi ai consumatori”.

Quella della shrinkflation potrebbe, a pieno titolo, rientrare tra le pratiche commerciali ingannevoli[6], ovvero “idonee a indurre in errore il consumatore medio, falsandone il processo decisionale”. L’induzione in errore può riguardare il prezzo, la disponibilità sul mercato del prodotto, le sue caratteristiche, i rischi connessi al suo impiego (cfr. artt.[7] 21-23 Cod. Cons.).

Contro siffatte pratiche, le associazioni dei consumatori sono solite muovere censure nei confronti dell’autorità Antitrust[8], riservandosi la possibilità di denunciare il fatto presso la competente Procura della Repubblica. L’autorità può, tra le altre, comminare sanzioni pecuniarie (la cui corposità è commisurata alla gravità della violazione) oltre ad imporre la cessazione della condotta censurata.

 

Conclusioni

Ogni consumatore ha vissuto, nella propria esperienza, episodi di shrinkflation. Dai noti casi delle confezioni di patatine “ripiene” d’aria, ai contenitori dei detersivi di dimensioni eccessive (proprio al fine di dare l’impressione che gli stessi contengano una quantità maggiore di prodotto). Si badi bene, non è corretto né giusto colpevolizzare le sole imprese: i produttori sono costretti a adottare queste strategie per affrontare cicli economici avversi e tutelare la solidità aziendale anche al fine di evitare il ricorso a meccanismi di ammortizzazione sociale come la cassa integrazione guadagni. È compito delle istituzioni pianificare strategie di ripresa economica che tutelino, al contempo, produttori e consumatori.

Ciò detto, è giusto e necessario denunciare le pratiche scorrette, affinché il mercato possa essere epurato da strategie di questo tipo, bandendole definitivamente nel nome della trasparenza e della correttezza a tutto vantaggio dei consumatori.

Informazioni

Il contratto e il fatto illecito, E. Lucchini Guastalla, 2020, Giuffrè Editore

[1] Padre della macroeconomia e considerato il più influente tra gli economisti del XX secolo.

[2] Il riferimento non è casuale: l’Italia, storicamente, ha adottato il meccanismo della scala mobile (abbandonato nel 1992), indicizzando i salari al tasso di inflazione. Questa strategia si è rivelata, negli anni, fallimentare: in una economia che stenta a crescere significativamente (ovvero in cui non aumenta in maniera apprezzabile la produttività) lo scatto automatico della scala mobile (cioè l’incremento salariale conseguente alla variazione dei prezzi) genera un aumento della moneta circolante cui non corrisponde una crescita della ricchezza prodotta, innescando, così, una spirale inflazionistica. Nel contesto italiano, dunque, la scala mobile finì per favorire l’inflazione, in luogo di combatterla.

[3] Dati forniti da https://www.inflation.eu/it/tassi-di-inflazione/russia/attuale-cpi-inflazione-russia.

[4] Sulla tutela del consumatore, più nello specifico, si rimanda ad un articolo pubblicato sul sito di DirittoConsenso: La tutela dei diritti dei consumatori – DirittoConsenso.

[5] Ovvero, in senso lato.

[6] A queste si alternano le pratiche commerciali aggressive, che si caratterizzano mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o ad un indebito condizionamento, e che limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo inducono o sono idonee ad indurlo ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Per un approfondimento rinvio alla lettura di quest’altro articolo pubblicato su DirittoConsenso: La tutela della concorrenza e del mercato: uno sguardo alla normativa – DirittoConsenso .

[7] Confronta con gli articoli.

[8] L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), è un’autorità amministrativa indipendente italiana, istituita dalla Legge 10 ottobre 1990, n. 287. Ha funzione di tutela della concorrenza e del mercato ed è informalmente conosciuta semplicemente come Antitrust.


Aumento di capitale sociale

L'aumento di capitale sociale: operazione di finanza straordinaria

L’elaborato propone una breve panoramica sul vasto genere delle operazioni straordinarie, con un focus particolare sull’aumento di capitale sociale

 

Introduzione alle società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili[1]. Potrebbe stupire, a prima vista, scoprire che la società altro non è che un contratto[2] dotato di alcune specifiche caratteristiche. Da una analisi normativa condotta prima facie[3], si può notare come la società rientri nella categoria dei c.d. contratti associativi o con comunione di scopo[4].

Questa tipologia di negozi giuridici si distingue, ad esempio, dai contratti di scambio (quale la compravendita, art. 1470 c.c.), in quanto “l’avvenimento che soddisfa l’interesse dei contraenti è unico” (A. Graziani), mentre nei contratti di scambio (come la compravendita, appunto) all’interesse dell’acquirente (trasferimento della proprietà di un bene) si alterna un altro e diverso interesse del venditore (pagamento del prezzo).

Secondo tratto distintivo delle società è la circostanza per cui i partecipanti conferiscono beni o servizi per un preciso fine: dividere gli utili che provengano da una attività economica. La disciplina dei conferimenti (art. 2342 c.c.) si riferisce all’obbligo, gravante su ciascun socio, di versare contributi per la formazione del capitale iniziale di una società. La loro funzione è quella di dotare la società di capitale di rischio iniziale con il quale dare avvio alla attività di impresa. Si badi bene: con il conferimento, il socio conferisce stabilmente (ovvero, per l’intera durata del contratto di società) parte della sua ricchezza alla stessa.

Si comprende sin da subito, dunque, la fondamentale funzione del capitale sociale: esso serve alla società da combustibile che ne garantisca l’operatività. Senza capitale la società sarebbe incapace di compiere quegli scambi destinati all’esercizio di un’attività economica.

Come la maggior parte delle attività economiche, inoltre, la società è costituita al fine di produrre utili (ovvero ricavi che eccedano i costi sopportati per lo svolgimento dell’attività, qualsiasi essa sia). Una precisazione è doverosa: la sola circostanza per cui degli utili vengano prodotti non ne garantisce la distribuzione. Affinché i soci possano godere del ricavato dell’attività economica, difatti, la società (nella forma dell’assemblea) deve deliberarne la distribuzione dopo aver approvato il bilancio d’esercizio (salvi i casi in cui il bilancio sia approvato da un consiglio di sorveglianza[5], qualora la società sposi il modello del c.d. sistema dualistico, di cui non si discorrerà per esigenze di celerità).

 

Il finanziamento delle società e l’aumento di capitale sociale

Dalla breve introduzione contenuta nel precedente paragrafo, si comprende chiaramente che uno degli scogli più importanti, per una società, è il reperimento di fondi o finanziamenti che ne garantiscano il funzionamento durante la sua intera durata.

Diverse sono le strategie fornite dal legislatore sul punto: nell’alveo delle operazioni utili a questa causa, difatti, rientrano, tra le altre, l’aumento di capitale sociale (nominale o reale), le fusioni societarie, le quotazioni in borsa. Una cosa è certa: tutte queste figure ruotano intorno al concetto di azione. Una precisazione sul punto: nonostante quella per azioni sia solo una delle società previste dall’ordinamento[6], è solito concentrarsi su tale modello in quanto genere societario economicamente più rilevante.

Le azioni sono dei titoli di partecipazione[7]: si tratta di quote omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e, di regola, rappresentate da documenti (titoli azionari), la cui circolazione è regolata dalla disciplina dei titoli di credito. Nelle società per azioni, il capitale sociale sottoscritto[8] è diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare: ciascuna di tali parti rappresenta un’azione e attribuisce al titolare identici diritti nella società e verso la società. Le azioni, inoltre, rappresentando l’unità minima di partecipazione al capitale sociale, non sono divisibili (non è possibile, ad esempio, procedere al trasferimento di una quantità non unitaria di azioni; neppure è possibile possedere un’azione in comproprietà, salva la nomina di un rappresentante comune). Le azioni, come detto, riconoscono al titolare diritti di natura patrimoniale (come la partecipazione agli utili o il diritto alla quota di liquidazione nel caso in cui il rapporto contrattuale termini) e diritti di natura amministrativa (diritto di opzione, diritto all’assegnazione di azioni gratuite, diritto di recesso).

Al fine di poter esistere, le azioni devono essere emesse dalla società. L’emissione di azioni è uno dei modi più comuni mediante i quali la società si garantisce capitale con il quale svolgere la propria attività economica. In questo caso, si è soliti parlare di aumento reale di capitale sociale, con il quale la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio (ovvero nuovi conferimenti). Le azioni di nuova emissione, in questi casi, sono sottoscritte dai soci attuali (nel caso in cui essi esercitino il diritto di opzione, a loro riconosciuto per legge), ovvero da terzi.

Si noti che non è concesso procedere ad una emissione di azioni se le azioni precedentemente emesse dalla società non sono state interamente liberate[9] (art. 2438 c.c.). In linea di principio, è l’assemblea straordinaria dei soci l’organo competente a deliberare l’aumento di capitale sociale a pagamento (nonostante esista una disciplina adottabile in deroga, secondo cui lo statuto o una successiva delibera possono attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare di una o più volte il capitale sociale. Questa disciplina, tuttavia, è regolata sotto stringenti condizioni).

È necessario soffermarsi brevemente sul contenuto del diritto di opzione. Si tratta del diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale a pagamento. In altri termini, le azioni di nuova emissione dovranno prima essere offerte in sottoscrizione ai soci attuali della società. In tal modo, l’ordinamento consente al socio di mantenere inalterata la propria quota societaria (ovvero la proporzione con cui egli partecipa alla società). Ciò comporta che il diritto di opzione abbia un notevole valore economico che il socio può monetizzare cedendolo a terzi. Il diritto di opzione, tuttavia, non è incomprimibile e può essere sacrificato qualora sussista un concreto interesse della società. Il diritto di opzione, in particolare, è escluso per legge qualora le azioni debbano essere liberate mediante conferimenti in natura[10] ovvero “quando l’interesse della società lo esige”. In entrambi i casi, al fine di tutelare la compagine sociale, la proposta di aumento deve essere illustrata dagli amministratori.

Qualora il diritto di opzione venga escluso, è obbligatoria l’emissione di nuove azioni con sovrapprezzo. In questo caso, al valore nominale[11] dell’azione si aggiunge una somma che viene determinata in sede di aumento di capitale sociale.

All’aumento reale di capitale sociale si oppone l’aumento nominale di capitale sociale. Questa operazione non dà luogo a nuovi conferimenti (non determinando alcun incremento del patrimonio sociale). L’aumento, semplicemente, viene posto in essere dall’assemblea straordinaria “imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti a bilancio per quanto disponibili” (art. 2442, co. 1°). L’aumento è realizzato utilizzando valori già esistenti nel patrimonio societario. Tale aumento può essere attuato incrementando il valore nominale delle azioni già in circolazione ovvero procedendo ad una nuova emissione di titoli.

 

Altre modalità di crescita societaria

Oltre all’aumento di capitale sociale, la società può consolidare la propria forza economica adottando diverse strategie. Può, ad esempio, decidere di quotarsi in un mercato regolamentato: in questo caso, i titoli vengono inseriti nell’elenco delle azioni ufficialmente scambiate in una borsa valori. Altra alternativa è quella di procedere ad operazioni di finanza straordinaria quali le fusioni. Senza addentrarci in eccessivi tecnicismi, una fusione altro non è che l’unificazione di due o più società in una sola. L’esperienza mostra che, specie qualora le azioni siano quotate in un mercato regolamentato, la fusione ha conseguenze positive sul titolo, provocando un effetto inflattivo sul valore dell’azione. Crescendo il valore, aumenta la verve della società e i mezzi di cui essa può disporre.

 

Conclusioni sul punto

La breve panoramica offerta rende chiaro perché le operazioni straordinarie si distinguano per la loro considerevole complessità e lunghezza. Sarà certamente interessante capire come si evolveranno gli istituti sopra descritti e l’influenza esercitata da fenomeni che si stanno sperimentando ad oggi, tra cui la crescita esponenziale del mercato delle criptovalute[12].

Informazioni

Codice civile – Gazzetta Ufficiale

Diritto Commerciale, Volume 2, G. F. Campobasso, UTET (2020)

Operazioni Straordinarie d’Impresa, Giuffrè Editore (2020)

[1] Definizione letterale, art. 2247 c.c.

[2] Ovvero l’accordo con cui due o più parti decidono di “costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321 c.c.).

[3] In prima istanza.

[4] Categoria già elaborata dalla dottrina (Ascarelli, Auletta, Dalmartello) e riconosciuta a livello legislativo negli artt. 1420 ss c.c.).

[5] Art. 2409-duodecies c.c.

[6] A tal proposito è necessario distinguere tra: società di persone (società semplici, società in accomandita semplice, società in nome collettivo: in tutti questi casi, il carattere “personale”, rappresentato dai soci, prevale sull’elemento del capitale. Si badi inoltre che queste società si distinguono per il regime normativo applicabile e, soprattutto, per la disciplina dettata in tema di responsabilità); società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata e società a responsabilità limitata semplificata: in queste società, l’elemento del capitale prevale sulla figura dei soci. Tali società, inoltre, godono della c.d. autonomia patrimoniale perfetta, per cui dei debiti della società è possibile rispondere esclusivamente con il capitale sociale. I soci, di conseguenza, sono posti a tutela di eventuali azioni condotte nei loro confronti).

[7] Art. 2346 c.c.

[8] Con sottoscrizione si intende l’atto con cui un soggetto si impegna, in atto pubblico o scrittura privata autenticata, a corrispondere i conferimenti relativi ad un determinato numero di azioni (ovvero, informalmente, a “pagarne” il valore).

[9] Liberare un’azione significa effettuare il versamento in denaro o conferire beni per un valore corrispondente all’impegno assunto al momento della sottoscrizione. Solo qualora tale procedura sia stata correttamente eseguita, l’azione potrà dirsi interamente liberata.

[10] Un conferimento in natura sussiste qualora il socio decida di conferire alla società la proprietà di un bene o un altro diritto reale.

[11] Il valore nominale è il valore della quota del capitale sociale rappresentato da ogni singola azione, mentre assai diversi possono essere i prezzi, o i valori reali della stessa. Per intenderci, il valore nominale di una azione è pari al capitale societario diviso per il numero totale delle azioni.

[12] A tal proposito, si rimanda ad un articolo pubblicato in tema di Bitcoin sul sito di DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/06/bitcoin-a-che-punto-siamo/.


Responsabilità d'impresa

La responsabilità d'impresa

Cosa accade qualora una società debitrice non adempia alle sue obbligazioni e quali azioni può esperire il creditore contro l’impresa insolvente? Parliamo di responsabilità d’impresa

 

Persona fisica e persona giuridica

Raramente si riflette su un quesito che può apparire certamente come curioso: qual è la prima norma con cui il legislatore ha voluto esordire nel codice civile? Ebbene, l’art. 1 è dedicato ad un concetto spesso dato per scontato, ma senza il quale ogni discorso giuridico perderebbe di significato: “La capacità giuridica si acquisisce al momento della nascita”. Questa norma deve essere letta insieme all’articolo seguente al quale è indissolubilmente legata. “Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa” (art. 2 c.c.).

Queste disposizioni menzionano due concetti giuridici che non soltanto sono posti alla base dell’intera disciplina delle obbligazioni, ma sono condivisi da tutte le altre branche che compongono il diritto. Essi stabiliscono i concetti di capacità giuridica e capacità d’agire. Con capacità giuridica si intende l’attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, ovvero diritti e doveri. La capacità d’agire, invece, indica l’idoneità del soggetto a porre validamente in essere atti idonei ad incidere sulle posizioni giuridiche soggettive di cui è titolare (come, ad esempio, l’idoneità a disporre del proprio patrimonio).

Queste due fondamentali categorie giuridiche sono riconosciute implicitamente a ciascun essere umano. Se la capacità giuridica richiede che il soggetto sia in vita (salva la disciplina che riconosce alcuni particolari diritti in capo al c.d. nasciturus[1] durante il periodo di gestazione), la capacità d’agire (come d’altronde recita la disposizione) si consegue con la maggiore età. La possibilità che un soggetto ha di mangiare ad un ristorante, acquistare un giornale o prendere un treno discende dalla sussistenza di questi due requisiti (anche se, a ben vedere, nei costumi sociali è oggi ammesso ai minori di diciotto anni il compimento di alcuni atti rientranti nella quotidianità, come acquistare il biglietto del bus, in autonomia).

Applicare le categorie appena presentate alle società, senza ulteriori indicazioni se non quanto già spiegato, non risulta possibile. E d’altronde capacità giuridica e capacità d’agire sono collegate alla persona fisica. Per ovviare a questo cortocircuito logico, da millenni il diritto conosce la categoria di persona giuridica: trattasi di complessi organizzati di persone e di beni ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce la (sola) capacità giuridica.

Tra le persone giuridiche private, oltre alle fondazioni e le associazioni, si annoverano anche le società di capitali e le altre società commerciali dotate di personalità giuridica. È necessario specificare infatti che non tutte le società posseggono capacità giuridica. Le società di capitali, in generale, mostrano questa caratteristica, che risulta mancare, ex adverso[2], nelle società di persone. Ciononostante, il nostro ordinamento riconosce parimenti le società di persone come soggetti di diritto.

 

La responsabilità nel diritto

Sin dalla tenera età, ci si confronta spesso con il concetto di responsabilità: in termini generali e atecnici, responsabilità è la congruenza con un impegno assunto, accettando le conseguenze ad esso collegate. Nel diritto la definizione si fregia di alcune specificità ulteriori: la responsabilità giuridica, difatti, è la situazione in cui un soggetto può essere chiamato a rispondere della violazione colposa o dolosa di un obbligo. Ormai unanimemente si è soliti distinguere tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, benché la prima di queste due categorie (che è anche la più rilevante ai fini del nostro discorso) sia stata, nel tempo, plasmata da dottrina e giurisprudenza.

La nozione di responsabilità civile, difatti, è slegata dalla categoria del contratto. L’art. 1218 c.c., norma sovrana in tema, afferma che “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno”. Non vi è alcuna menzione al contratto, la cui definizione, inoltre, non si trova che molti articoli dopo (art. 1321 c.c.).

Analizzando quanto detto sinora, le persone giuridiche, incluse le società[3], possono concludere negozi giuridici in quanto riconosciute come soggetti di diritto aventi personalità giuridica. Una società, pertanto, può concludere un contratto di fornitura per una certa materia prima, può assumere un impiegato a tempo indeterminato, può ottenere finanziamenti da parte di una banca. Cosa accade, tuttavia, non appena si sfocia nella patologia del negozio giuridico? Quali sono, in altri termini, le conseguenze dell’inadempimento di una società? Normalmente, dinanzi all’inerzia di un debitore persona fisica, i creditori hanno a disposizione un ampio ventaglio di azioni che il legislatore offre loro, tutte collegate a quanto disposto dall’art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale): “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. I creditori, pertanto, possono soddisfare i propri interessi sul patrimonio del debitore persona fisica e, qualora egli decida, furbamente, di disfarsene, possono tutelarsi mediante i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale[4].

 

La responsabilità d’impresa

L’applicazione delle regole appena elencate alle società presenta alcune complicazioni. In primis[5], difatti, nonostante la società abbia personalità giuridica e sia riconosciuta come soggetto di diritto, essa è composta da soci, persone fisiche. La domanda, dunque, sorge spontanea: può la compagine societaria essere chiamata a rispondere degli inadempimenti imputabili alla società? O ancora, nel caso in cui la società non ripaghi un prestito precedentemente concesso da una banca, potrà, l’istituto di credito, aggredire il patrimonio personale dei singoli soci?

La risposta varia in relazione al genus[6] societario che si prende in considerazione. In termini generali, difatti, vale la distinzione tra società di persone e società di capitali. Nelle prime, che si caratterizzano in quanto il carattere “personale” prevale sul concetto di capitale, i soci (o parte di essi) sono illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dalla società nei confronti di terzi (c.d. autonomia patrimoniale imperfetta). Nelle società di capitali, al contrario, il capitale prevale sulla componente personale rappresentata dai soci: questo tipo di società godono della c.d. autonomia patrimoniale perfetta.

Con autonomia patrimoniale perfetta si intende il grado di separazione del patrimonio di un soggetto di diritto (società, persona giuridica) da quello di una persona fisica (socio della stessa). In tal modo, i creditori della società non potranno che aggredire il patrimonio del solo ente: di conseguenza, non sarà possibile per la banca soddisfarsi sul patrimonio dei singoli soci. Chiaramente è vero anche il contrario: i creditori dei singoli soci, difatti, non potranno agire sul patrimonio della società partecipata dai di loro debitori. L’autonomia patrimoniale perfetta ha un ruolo significativo: contribuisce ad isolare il patrimonio della società rendendolo estraneo alle vicende dei singoli soci. In tal maniera, si offre una garanzia in più ai creditori della società, che sanno di poter contare su un patrimonio che mai potrà essere intaccato da vicissitudini collegate ai singoli soci.

 

Società e diritto penale: brevi cenni

Come è noto, nel diritto si può distinguere tra: responsabilità di natura civile, che sorge dinanzi all’inadempimento di determinati obblighi; responsabilità di natura penale, che sorge dinanzi al compimento di atti qualificati come reato all’interno dell’ordinamento. Il reato, quando consumato, comporta la condanna del trasgressore (sempre che ne sia dimostrata la responsabilità a titolo di dolo o, quando possibile, di colpa) ad una sanzione. Il nostro ordinamento distingue tra delitti e contravvenzioni[7]: i primi, considerati tra le condotte più gravi, sono puniti mediante ergastolo (o pena perpetua), reclusione o multa[8] (quest’ultima è una sanzione pecuniaria per cui non è prevista una limitazione fisica della libertà del condannato); le contravvenzioni, a contrario, sono punite mediante arresto o ammenda (quest’ultima, per logica, è simile alla multa).

Essendo soggetti di diritto dotati di personalità giuridica, anche le società possono commettere reati. Chiaro è che, essendo, la società, una fictio iuris[9] cui l’ordinamento ricorre per garantire il corretto funzionamento del sistema, non potrà, quest’ultima, compiere reati quali omicidio, rapina, furto e altre condotte commissive. La società, difatti, non esiste materialmente e non potrebbe consumare in prima persona queste fattispecie.

Solitamente, le condotte maggiormente contestate alle società attengono ai c.d. reati societari (aggiotaggio, insider trading, manipolazione del mercato, false comunicazioni sociali). Prendendo quest’ultima ipotesi come esempio, qualora la società venga condannata per false comunicazioni sociali (art. 2621-2622 c.c., meglio noto come falso in bilancio), chi risponde della pena? Per motivi che non riteniamo necessario spiegare, difatti, non è possibile “incarcerare” una società. Ebbene, in casi simili si applica il regime di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (c.d. responsabilità penale degli enti). Trattasi di un regime di responsabilità penale derivante da illecito amministrativo. Senza soffermarsi sulle ovvie complessità procedimentali in cui il legislatore delegato è incorso dettando norme processuali che hanno ad oggetto una persona fittizia (la società, appunto), si presentano, invece, le principali sanzioni che è possibile irrogare. La società ritenuta colpevole al termine del processo, difatti, verrà verosimilmente punita mediante sanzione pecuniaria ovvero interdizione all’esercizio di una specifica attività per un certo periodo di tempo.

Si precisa come la previsione di un tale regime di responsabilità non preclude in toto[10] a che le persone fisiche responsabili (in genere, amministratori e alti dirigenti) possano rispondere dei reati a loro imputati e venire sanzionati secondo le normali modalità previste dall’art. 17 c.p.

 

Conclusioni sul tema

Il legislatore del ’42, sulla base di una navigata tradizione giurisprudenziale che affonda le radici nei secoli passati, ha compiuto uno sforzo notevole per delineare i profili della responsabilità applicata a persone giuridiche quali le società. Anche l’adozione del regime di responsabilità penale degli enti è volta a scongiurare e combattere la crescente piaga che vede le persone fisiche costituire società al fine di creare scudi dietro i quali trincerarsi contro le conseguenze degli illeciti da loro commessi. La cronaca odierna, tuttavia, ci mostra come il sistema (che garantisce, invero, un buon grado di efficacia) possa essere sicuramente migliorato al fine di accertarsi che i reali responsabili di condotte deprecabili soffrano le giuste conseguenze delle loro azioni.

Informazioni

Codice civile

Codice di procedura civile

Dlgs 231/2001 (camera.it)

[1] Ovvero al concepito.

[2] Al contrario.

[3] Per una approfondimento in tema di impresa, si rimanda ad un apposito articolo pubblicato nel sito di DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/08/imprenditore-e-impresa/.

[4] Azione surrogatoria (art. 2900 c.c.), azione revocatoria (art. 2901 c.c.) e sequestro conservativo (art. 2905 c.c.).

[5] Per prima cosa.

[6] Genere.

[7] Confronta con art. 17 c.p.

[8] In origine, il nostro ordinamento conosceva anche la pena di morte. L’articolo 17 c.p., nel suo testo originale, ancora la contempla ma essa è stata, ovviamente eliminata dal panorama sanzionatorio italiano da svariati decenni.

[9] Una fittizia costruzione giuridica.

[10] In assoluto.


Stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza

Il tema in esame è indissolubilmente legato al concetto di crisi e fallimento, stati di dissesto economico storicamente temuti nei nostri confini nazionali. Comprendiamo quale sia la funzione sociale dello stato di insolvenza e perché sia importante abbattere i pregiudizi che lo circondano

 

Lo stato di insolvenza e la teoria economico-fallimentare

La decozione, altrimenti nota come insolvenza, altro non è che una situazione di difficoltà finanziaria in cui l’impresa[1] debitrice non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni[2]. Lo stato di insolvenza è legato all’istituto del fallimento. Benché quest’ultimo affondi le radici nel primo Codice del Commercio adottato nel 1882, esso è stato compiutamente disciplinato con il regio decreto n. 267/1942 (c.d. Legge Fallimentare).

Si tratta di una delle più importanti procedure concorsuali liquidatorie, finalizzata alla soddisfazione dei creditori mediante, appunto, la liquidazione del patrimonio di cui l’imprenditore è titolare. Ci troviamo innanzi ad uno strumento certamente intrusivo nell’altrui sfera patrimoniale (in sostanza, i creditori insoddisfatti possono chiedere al giudice di vendere all’incanto l’attivo dell’imprenditore per soddisfarsi sulle somme liquidate). Proprio per questo motivo, il fallimento rappresenta extrema ratio[3] dell’ordinamento, una misura che, per le incisive conseguenze che produce in capo al debitore, può essere concessa al solo ricorrere di precise condizioni stabilite ex lege[4].

Specifichiamo sin da subito che il concetto di fallimento è stato per lungo tempo sfuggente: più che di un vero è proprio status in cui versa il debitore, il fallimento, per definizione dottrinale e giurisprudenziale, coincide con la sentenza che lo dichiara[5]. Evidenza dello stretto legame tra fallimento e stato d’insolvenza è la circostanza per cui quest’ultimo sia il presupposto fattuale del primo. Non è possibile, per i creditori, richiedere il fallimento del debitore senza che esso si trovi in uno stato di conclamata insolvenza, nella incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Per ragioni di completezza, precisiamo che l’istanza di fallimento può essere richiesta da qualsivoglia creditore e che ciascuno di essi ha diritto ad essere soddisfatto secondo il generale principio della par condicio creditorum (che, invero, soffre di non poche eccezioni). A tal proposito, il disposto dell’art. 2741 c.c. recita come “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”. In sostanza, la disposizione afferma che ciascun creditore ha diritto a vedere soddisfatto il proprio credito in una condizione di eguaglianza con gli altri creditori.

Come detto, tuttavia, questa regola viene sovente disapplicata a tutto vantaggio di altri regimi giuridici che trovano applicazione con riferimento alle legittime cause di prelazione.

Addentrarsi nel complesso sistema di privilegio, pegno e ipoteca (le cause di prelazione richiamate dal 2° comma della disposizione esaminata) sarebbe complesso e poco utile ai fini della nostra discussione. Basti sapere che un creditore assistito da legittima causa di prelazione (per intenderci: la banca che, a garanzia del pagamento di un mutuo concesso, abbia iscritto una ipoteca sulla casa del debitore ai sensi dell’art. 2808 c.c., 2° comma) ha diritto a soddisfarsi per primo e per intero sul patrimonio del debitore (qualora, tuttavia, più creditori siano assistiti da cause di prelazione, specifiche regole, basate sul concetto di prior in tempore potior in iure[6], regolano tali rapporti, sebbene anche a tal proposito vi siano delle eccezioni).

 

L’articolo 5 della Legge Fallimentare

Dopo aver brevemente presentato il contesto in cui stiamo operando, proponiamo una prima analisi tecnica di cosa si intenda con insolvenza. Ancora una volta, non possiamo prescindere dal dato normativo: l’art. 5 della Legge Fallimentare, oltre a rammentare che l’imprenditore che si trovi in stato di insolvenza è dichiarato fallito (1° comma), detta le modalità mediante le quali è possibile stabilire qualora il debitore sia o meno insolvente. La definizione che abbiamo offerto risulta, prima facie[7], generica e indeterminata.

Cosa intende il legislatore parlando di impossibilità per il debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni? A quali condizioni può, un soggetto, essere dichiarato insolvente? Notoriamente, il diritto si fonda sul principio di certezza delle situazioni giuridiche. Conseguentemente, il legislatore non poteva accontentarsi di regolare un istituto così delicato ricorrendo ad una formulazione talmente vaga. Per queste ragioni, il 2° comma dell’art. 5 afferma come “Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Si badi bene: neppure questa è una descrizione pienamente soddisfacente e ciò spiega il complesso lavoro che giurisprudenza e dottrina hanno svolto per riempire di contenuti tale norma. Importante è precisare cosa si intenda con inadempimenti o altri fatti esteriori e, soprattutto, comprendere quale sia il limite oltre il quale si possa affermare con certezza che il debitore non sia in grado di soddisfare le proprie obbligazioni.

 

Insolvenza in senso tecnico

A tal proposito, è corretto puntualizzare che lo stato di insolvenza non coincide esclusivamente con uno squilibrio patrimoniale (la condizione per cui i ricavi di una impresa siano nettamente inferiori ai costi, violando il principio di economicità cui la stessa deve attenersi). Quando si parla di insolvenza, anche contenuti radicati nella dinamicità dell’attività di impresa assumono importanza[8].

Una impresa la cui reputazione sia solida e che, di conseguenza, goda di credito presso le banche e gli altri istituti finanziari, non può essere dichiarata insolvente neppure qualora il passivo superi l’attivo. La spiegazione è abbastanza agevole: quell’impresa è economicamente attiva, capace di svolgere la propria attività e di avere accesso a finanziamenti e risorse che possano permetterle di sanare lo squilibrio patrimoniale in cui temporaneamente si trova. Chiaro è che, laddove la situazione finanziaria peggiori nel tempo e le prospettive di risanamento risultino sempre meno rosee, neppure un’impresa che giovi di notevole credibilità presso i terzi potrebbe esimersi dall’essere definita insolvente. Ad ogni modo, tale riflessione è volta a sottolineare come la determinazione dello stato di insolvenza tenga conto, oltre che di fattori materiali, anche degli intangibles.

È possibile, tuttavia, determinare l’applicazione del regime ex art. 5 della Legge Fallimentare utilizzando criteri e metodi mediante i quali riconoscere situazioni di crisi aziendale alle quali può corrispondere uno stato di insolvenza latente o in atto.

Bisogna, però, prestare attenzione: abbiamo già sottolineato il delicato legame che collega l’insolvenza al fallimento. Date le incisive conseguenze che seguono alla dichiarazione di fallimento (misura che potrebbe letteralmente determinare la morte di una impresa), è necessario che lo stato di insolvenza, se presente, sia irreversibile.

 

Quando è possibile affermare di trovarsi innanzi ad una situazione di insolvenza reversibile? 

Il primo aspetto da considerare è quello patrimoniale (c.d. stabilità patrimoniale). Si procede, nello specifico, ad un confronto tra attivo e passivo. Affinché possa definirsi stabile, l’attivo deve essere sufficientemente ampio da far fronte al passivo (in alternativa, dovremmo trovarci innanzi un attivo prospetticamente in crescita e un passivo in riduzione).

Secondo fattore centrale è quello reddituale. Il patrimonio riveste una importante funzione, è vero, ma anche la capacità di produrre reddito da parte della società ha un suo peso specifico.

Da ultimo, vi è l’aspetto finanziario: riesce, l’impresa, a pagare i propri fornitori? Può ottenere finanziamenti? È in grado di riscuotere con successo crediti che vanta presso terzi?

Rispondere a tali quesiti non è agevole e una approfondita analisi richiede competenze specifiche in materia finanziaria e contabile.

Uno dei metodi “matematici” più utilizzati per determinare il ricorrere di uno stato di insolvenza è il c.d. Z-score, formulato dal professor Altman. Esso consiste nell’attribuire un punteggio (noto anche come score) alla società esaminata, sulla base di alcuni indicatori filtrati mediante un procedimento statistico noto come “analisi discriminante”.

Il punteggio ottenuto, che esprime la probabilità di default (o fallimento) della società esaminata, viene tradotto in un rating (o punteggio) mediante l’utilizzo di una scala di equivalenza empirica. Essa permette di raffrontare il punteggio ottenuto con la scala di giudizi utilizzata dalle società di rating per attribuire il merito creditizio alle singole società.

Il modello presentato, ovviamente, va adattato al mercato cui la società appartiene e alle sue specificità. Il mercato americano, paese natio del metodo da noi esaminato, differisce sotto diversi aspetti dal mercato italiano e ciò rende l’utilizzo di siffatte metodologie ancor più complesso.

 

Un’ultima distinzione: stato di insolvenza, stato di crisi e dissesto

Ci siamo limitati, sino ad ora, ad analizzare in maniera superficiale il tema dell’insolvenza, che cela regole ben più intricate. Piuttosto che complicare ulteriormente l’analisi di questa fattispecie, in questa parte finale ci limiteremo a tracciare alcune importanti specificità che differenziano la condizione di insolvenza da concetti ad essa affini.

Nello specifico, lo stato di insolvenza è da tenere distinto, per un verso, dallo stato di crisi e, per un altro, dal concetto di dissesto.

Procedendo per gradi, lo stato di crisi comprende una iniziale e temporanea difficolta ad adempiere che si evolve, successivamente, in uno stato di insolvenza (margine terminale del processo). Tale evoluzione è possibile qualora non sia programmabile un percorso razionalmente risanatorio e venga messa in dubbio la continuità aziendale. Lo stato di crisi, in questo senso, precede la situazione di insolvenza (in altri termini, si tratta di una situazione di insolvenza soltanto incombente, ma non ancora “esplosa”).

Tuttavia, il riformato art. 160 della Legge Fallimentare complica il lavoro degli interpreti del diritto, in quanto equipara le due situazioni avendo riguardo all’applicabilità della procedura nota come concordato preventivo (sulla quale non ci dilungheremo). Dall’analisi normativa, di conseguenza, sarebbe possibile inferire che nello stato di crisi è compresa anche l’insolvenza (situazione di confusione, quest’ultima, creata dal legislatore il quale non si è premurato di tenere distinti i due concetti).

Il dissesto, ex adverso[9], non è altro che un dato quantitativo e graduabile, suscettibile di essere cagionato sia nell’an che nel quantum[10] (in termini di suo aggravamento) e che spesso coincide in una situazione di esclusivo squilibrio patrimoniale in cui il passivo domina l’attivo. Sovente dissesto e insolvenza si verificano nel medesimo momento (nella pratica, difatti, il debitore non riesce ad adempiere alle sue obbligazioni proprio in quanto si trova in stato di dissesto). Il dissesto, dunque, può essere impropriamente descritto come la causa scatenante lo stato di insolvenza.

 

Conclusioni

Importante è tracciare alcune conclusioni finali sul tema. Indubbiamente, la complessità del diritto fallimentare mette alla prova anche i giuristi più capaci. Data la natura tecnica di questa branca giuridica, tuttavia, è bene individuare quale sia la reale funzione svolta da questi istituti nel panorama normativo italiano, che potrebbe risultare sfuggente.

Nello specifico, il messaggio che più fra tutti è bene trasmettere è il seguente: la società in cui viviamo oggi è solita dipingere il concetto di fallimento come intrinsecamente negativo, sebbene così non sia. Nel mondo del diritto, il fallimento non è altro che uno strumento atto ad evitare che le naturali fasi di instabilità che chiunque può trovarsi ad affrontare, anche per fattori contingenti ed esterni al suo dominio (vedasi la crisi economica causata dalla pandemia), possano cagionare un’instabilità generale del mercato (causando un c.d. effetto domino, per cui l’insolvenza di una società possa causare l’insolvenza di altre società a questa collegate in ragione di rapporti commerciali). Il fallimento non è una condizione patologia da rifuggire ad ogni costo, né può, il fallito, essere condannato alla gogna mediatica: si tratta esclusivamente di una misura precauzionale adottata per tutelare la comunità economica e i player che ivi operano.

Il legislatore è cosciente dei pregiudizi che ancor oggi circondano lo stato di fallimento, a tal punto che nella recente riforma del diritto fallimentare, intervenuta con il Decreto Legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, si è proceduto sostituendo, in ogni parte del testo normativo, il termine “fallimento” con la locuzione “liquidazione giudiziale”.

I tempi sono, dunque, maturi per riconsiderare i valori di cui è portatrice tale branca giuridica.

Informazioni

A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, Il Mulino, 2010

A. ALESSANDRI (a cura di), Reati in materia economica, in Trattato teorico pratico di diritto penale, diretto da F. PALAZZO e C.E. PALIERO, vol. VIII, Giappichelli, 2012

C. PEDRAZZI, Introduzione al diritto penale, a cura di A. ALESSANDRI, Milano, CUSL

Manuale di Diritto Commerciale, Vol. 2, G. Campobasso, UTET Editore, 9ª edizione, 2015

[1] È imperativo ricordare che, diversamente da altri sistemi giuridici (vedasi le realtà di Common Law quali gli USA), l’ordinamento italiano non contempla la possibilità di applicare l’istituto del fallimento alle persone fisiche. In ambito fallimentare, dunque, si può parlare di insolvenza facendo riferimento alle sole persone giuridiche. Per un approfondimento in tema di imprenditore e impresa, si rimanda ad un articolo sul tema, pubblicato su DirittoConsenso (http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/08/imprenditore-e-impresa/).

[2] L’obbligazione è istituto essenziale nel diritto civile, in virtù del quale un soggetto, noto come debitore, è tenuto ad eseguire una prestazione (facere), consegnare un bene o somma di danaro (dare) ovvero astenersi dal tenere una determinata condotta (non facere) a tutto favore di un soggetto noto come creditore. Ai sensi dell’art. 1173 c.c., le obbligazioni sorgono da contratto (art. 1321 c.c.), fatto illecito (art. 2043 c.c.) o da qualsiasi altro fatto o atto idoneo a costituirle.

[3] Ovvero una misura estrema, da utilizzare come ultima opzione.

[4] Dalla legge.

[5] In altri termini, è possibile parlare di fallimento solo dopo che sia intervenuta la sentenza del giudice che dichiara l’impresa fallita.

[6] Letteralmente, “primo nel tempo, più forte nel diritto”: tale brocardo indica la circostanza per cui, nel diritto, chi per primo ottiene un determinato provvedimento, sarà preferito a coloro che hanno deciso di agire tardivamente.

[7] Ad una prima analisi.

[8] Con ciò intendendosi fattori metagiuridici che svolgono, nel complesso, un ruolo attivo nel definire la posizione sociale e la credibilità dell’impresa medesima.

[9] Letteralmente, al contrario.

[10] Sia nel “se” che nel “quanto”, ovvero sia nell’essenza che nella quantità.


Fair play finanziario

Il fair play finanziario

Il termine fair play è entrato con prepotenza nella nostra vita quotidiana, divenendo principio invalso nei più disparati ambiti della società odierna. Studiamone il significato nell’ambito dell’economia dello sport e come si sia evoluto nel concetto di fair play finanziario

 

Il concetto di Fair Play

Tutti noi, al giorno d’oggi, siamo avvezzi ad utilizzare un’espressione che è entrata a pieno diritto nel dizionario italiano ed il cui significato, nonostante la diversa lingua di riferimento, non necessita di grandi spiegazioni. Partendo da un’analisi cara ai linguisti, la traduzione letterale dell’idioma inglese trova il suo corrispondente italiano nel “gioco leale”. Si badi bene: questa espressione, lungi dal trovare applicazione, è il caso di dirlo, nel solo “perimetro di gioco” che è l’ambito sportivo, fa, invece, riferimento ad un’etica comportamentale, potendosi applicare ai più disparati contesti, dall’economia alla politica e sociologia.

Non si devono trascurare, tuttavia, le spartane origini dell’idioma, che esordisce proprio in ambito sportivo, muovendo i primi passi nei campi di calcio e di tennis. Queste ultime, come è noto, sono tipicamente discipline care alla Gran Bretagna, loro nazione genitrice. È nell’Inghilterra ottocentesca, difatti, che prende forma l’etica del fair play, inteso come un comportamento leale ed onesto, che si oppone a condotte irrispettose adottate nei confronti dell’avversario.

Nel corso degli anni, questo baluardo di cultura sportiva ha faticato ad imporsi, specie tra le tifoserie che animano gli stadi, le quali si sono macchiate, nel corso del tempo, di condotte violente e anti-sportive. Proprio i reiterati episodi di razzismo e gli scontri armati per i quali si sono distinte le frange più estreme del tifo organizzato hanno contribuito a dipingere, nell’immaginario collettivo, l’idea di stadi e palazzetti sportivi come luoghi pericolosi e da evitare[1].

 

Dal Fair Play giocato al Fair Play Finanziario

La categoria del Fair Play, benché comune a svariati sport giocati, si è sempre più sviluppata in una dimensione calcio-centrica. Ad oggi, è proprio il football (come insegnano gli inglesi) a rivendicarne un uso quasi monopolistico. Le massime autorità istituite nel contesto calcistico, tra le quali si annoverano la UEFA[2], a livello europeo, e la FIFA[3], a livello mondiale, hanno sempre più spinto affinché le squadre dei massimi tornei nazionali combattessero i pericoli causati da tifoserie estremiste.

Nell’ultimo decennio, a questo proposito, gli investimenti sopportati da parte dei club di massima divisione sono stati votati proprio al fine di rendere gli stadi luoghi sicuri e vivibili persino per le famiglie.

Benché fossero state principalmente le istituzioni a spingere per interventi di tal natura, le spese tramite le quali finanziare siffatte politiche sono state sostenute in gran parte dalle stesse società.

Come è ben noto, tuttavia, anche il mondo dello sport rappresenta un business e come tale è regolato dalle stesse leggi economiche che trovano applicazione anche ad altre (e più canoniche) attività commerciali.

Il ricorso all’indebitamento è aumentato notevolmente nel decennio 2000-2010, a tutto vantaggio dei club più grandi ed organizzati che, in quanto tali, godono di maggior credito presso le banche e, di conseguenza, riescono ad ottenere prestiti e finanziamenti in maniera più agile.

Si badi bene: grande parte dell’indebitamento al quale ancor oggi ricorrono i club più importanti, lungi dall’essere interamente destinato alla civilizzazione degli stadi, è stato indirizzato al sostentamento di campagne acquisti faraoniche con al centro i più forti giocatori sul mercato, oltre che a sopportare il maestoso monte ingaggi che rappresenta, ad oggi, il problema che più fra tutti fa tremare le casse delle società sportive.

Un sistema che doveva, in principio, basarsi sul rispetto e sulla parità delle armi, ha finito per risultare in un mercato drogato da forze di potere che giovano esclusivamente a pochi player sulla piazza. Una tale situazione, chiaramente, non ha fatto altro che soffocare i c.d. piccoli club, squadre meno blasonate che non possono vantare una potenza economica paragonabile a quella dei grandi team (i quali possono, inoltre, contare sul notevole volume di denaro generato dal proprio merchandising[4]).

Di conseguenza, proprio la UEFA, a partire dal settembre del 2009, ha introdotto la politica del c.d. Fair Play Finanziario[5]. Si tratta di un regolamento che mira a far estinguere i debiti delle società calcistiche, inducendo al contempo i club ad intraprendere politiche di auto-sostentamento.

Con buona probabilità, la reazione della UEFA è stata scatenata dalla sfarzosa campagna acquisti lanciata dal Real Madrid CF tra il 2009 e il 2010. Il club è noto per aver acquistato il primo giocatore per un valore prossimo ai 100 milioni di euro (Cristiano Ronaldo) e, non contento, ha concluso un’altra trattativa affinché Gareth Bale, stella gallese, raggiungesse i Galacticos l’anno successivo (stavolta sì per la cifra monstre di 100 milioni di euro, prezzo del cartellino)[6].

 

Oneri e obiettivi del Fair play finanziario

Sin dalla sua introduzione, il Fair play finanziario ha imposto regole rigide tramite le quali ricondurre le trattative tra club entro canoni di razionalità. Il soddisfacimento dei parametri imposti dalla UEFA è prerequisito essenziale per la partecipazione a competizioni internazionali di alta rilevanza (UEFA Champions League, tra le altre) e il comitato UEFA può contare su un ampio arsenale di sanzioni a tal proposito. Si annoverano:

  • semplici sanzioni amministrative pecuniarie,
  • penalizzazione di punti in classifica,
  • trattenuta di una percentuale dei premi Uefa,
  • divieto di iscrizione di giocatori nelle liste Uefa,
  • riduzione delle liste UEFA (meno di 25 giocatori),
  • squalifica della competizione in corso e l’esclusione da future competizioni.

 

Gli oneri che gravano sui club in termini di Fair Play Finanziario non sono pochi e prevedono il rispetto dei seguenti parametri:

  • continuità aziendale[7],
  • equilibrio tra costi e ricavi e azzeramento di debiti verso altri club, giocatori o autorità sociali e fiscali.

 

In particolare, la break even rule, introdotta nel 2013, declina come i club non possano spendere più di quanto guadagnano. Ciò significa che, al fine di effettuare investimenti corposi in cartellini di giocatori e loro stipendi, il club possa spendere solamente somme pari ai relativi introiti riferibili ai periodi fiscali precedenti.

La UEFA, nello specifico, conta al suo interno l’Organo di Controllo Finanziario del Club indipendente (CFCB), il quale analizza ogni anno i tre bilanci annuali precedenti, per tutti i club partecipanti alle competizioni UEFA. Le sanzioni per i club non in regola con i requisiti di break-even sono arrivate dopo il primo controllo nel maggio 2014. Le condizioni sono diventate effettive però dalla stagione 2014/15.

Esiste, tuttavia, un meccanismo contemplato dallo stesso FFP che ammette perdite di bilancio contenute nel singolo esercizio: si parla perdite fino a 5 milioni di euro più altre deroghe speciali fino al 2018 per perdite da 45 a 30 milioni, se ripianate tempestivamente dagli azionisti di riferimento con eventuali aumenti di capitale sociale. Ciò al fine di permettere ai club un ricorso all’indebitamento anche al fine di affrontare crisi imprevedibili derivanti da cause esogene.

 

L’ingresso in campo di un fattore extracalcistico: il Covid-19

È innegabile, d’altronde, che, con lo scoppio della pandemia da Covid-19, il settore del calcio sia stato uno tra i più penalizzati. Dopo aver inizialmente disposto lo stop delle competizioni, la UEFA ha concesso che le partite fossero nuovamente disputate, ma ad un caro prezzo: al fine di evitare l’aumento dei contagi, difatti, l’intero settore dello sport ha dovuto convivere per circa un anno con severe norme che vietano in maniera assoluta l’accesso a stadi e altri luoghi in cui si svolgono competizioni agonistiche.

Il venire meno degli introiti derivanti dalla vendita dei biglietti ha sferrato un duro colpo ai vari club a livello internazionale. Le conseguenze della pandemia sono a dir poco catastrofiche: basti pensare che i mancati introiti riguardanti tanto il calcio professionistico quanto il calcio amatoriale ammontano, nel solo biennio 2019-2020, a circa 20 miliardi di euro.

Di recente, il presidente della UEFA Aleksander Ceferin ha posto l’accento sull’urgenza di riformare le regole del fair play finanziario, consentendo ai club (quantomeno nel breve periodo) di ricorrere all’indebitamento per poter affrontare le conseguenze della pandemia.

Le parole di Ceferin, inoltre, rappresentano un tentativo delle istituzioni di mantenere il controllo su un mercato, quello del calcio, sempre più irrequieto alla luce delle perdite subite. Inizialmente, difatti, i club avevano cercato di reagire alla crisi mediante la creazione, in via del tutto spontanea, di una nuova competizione (c.d. Superlega[8]), proprio al fine di aumentare le entrate nelle casse dei club partecipanti e risanare le casse martoriate di questi ultimi.

Forte è stata la risposta della UEFA, la quale ha prontamente promesso dure sanzioni contro i club partecipanti ed è riuscita a stroncare sul nascere una iniziativa che minacciava gli equilibri del potere costituito. Tuttavia, questa è soltanto l’ultima di una serie di eventi che palesano la necessità di una riforma del fair play finanziario, essendosi, i club, mostrati pronti a superare le istituzioni in caso di una loro condotta passiva e inerte.

 

In conclusione: il FFP ha raggiunto i suoi obiettivi?

A quasi un decennio dall’introduzione del FFP i tempi sono maturi per cogliere i frutti di questa vera e propria rivoluzione. A dire il vero, in molti guardano a tali regole con scetticismo, sostenendo come l’introduzione di questi parametri abbia ancor più aumentato le differenze tra club ricchi e piccole società.

Da ultimo si segnala quella che passerà a pieno diritto come una delle campagne acquisti più importanti del secolo, appena conclusa dalla società calcistica PSG (Paris Saint-Germain), la quale ha portato all’acquisto, tra gli altri, di campioni del calibro di Messi e Sergio Ramos. Se da un lato è vero che la società è riuscita furbamente ad acquistare vari giocatori a “parametro zero”, dall’altro il PSG sopporta il monte ingaggi più alto tra i vari club. La bilancia dei salari, infatti, si ferma a 160 milioni di euro l’anno tra stipendi base e bonus.

Questa è la testimonianza di come il FFP necessiti una celere riforma che, da una parte, permetta ai club di risollevarsi dalla crisi imposta dalla pandemia e, dall’altra, riesca in via definitiva a combattere lo strapotere di talune società che, ancor oggi, riescono a corrompere l’ideale principe su cui si fonda lo sport, il fair play.

Informazioni

Diritto Commerciale G. F. Campobasso, 9ª Edizione, UTET Editore

IlSole24Ore.it

SkySport24.it

uefa.com

[1] Guardando alla cronaca nostrana, tra gli svariati precedenti che si possono menzionare, è stata di recente confermata la condanna di un supporter di una squadra meneghina per omicidio stradale, avendo, costui, causato la morte di un tifoso rivale investendolo con un’automobile nel dicembre del 2018.

[2] La Union of European Football Associations è una società, costituita e registrata nel 1954, con sede principale a Nyon, Svizzera. La stessa gestisce il calcio e il calcio a 5 a livello europeo. In ciascun continente, da questo punto di vista, è possibile individuare una istituzione di riferimento: CONCACAF (Nord America), CONMEBOL (Sud America), CAF (Africa), AFC (Asia), OFC (Australia e Oceania).

[3] La FIFA (o Fédération Internationale de Football Association) è la più antica federazione internazionale che si occupa di calcio, calcio a 5 e beach soccer. Fondata nel 1904, è competente per la realizzazione dei principali eventi internazionali, tra i quali si annovera il Campionato del Mondo FIFA. Anch’essa, come la UEFA, ha sede in Svizzera e, più precisamente, a Zurigo. Dal 2016 si trova sotto la direzione dell’italiano Gianni Infatino, che ne è presidente.

[4] A tal proposito, si fa riferimento ad un articolo pubblicato su DirittoConsenso proprio in tema di “merchandising”: http://www.dirittoconsenso.it/2021/01/09/contratto-di-merchandising/.

[5] Anche noto come Fair play finanziario o, più semplicemente, FFP.

[6] Per sottolineare il problema dell’inflazione nel mondo del calcio, basti menzionare il trasferimento record effettuato nel 2018 che ha visto il Paris Saint-Germain, prima squadra parigina, acquistare il cartellino del giocatore Neymar Jr per 222 milioni di euro. Il club transalpino ha stipulato un contratto che, come rinnovato ad oggi, prevede la corresponsione di circa 36 milioni di euro l’anno. Ciò è stato possibile grazie alla pressoché infinta disponibilità di denaro del presidente Nasser Al-Khelaïfi e del fondo proprietario, Qatar Sport Investments.

[7] Con ciò, per definizione, si intende il presupposto in base al quale, nella redazione del bilancio, l’impresa viene normalmente considerata in grado di continuare a svolgere la propria attività in un prevedibile futuro.

[8] Quello della Superlega è un progetto sorto nel 2021 e che ha contato, tra i membri fondatori, le seguenti squadre: Milan AC, Arsenal, Atlético Madrid, Chelsea, Barcellona, Inter, Juventus, Liverpool, Manchester City, Manchester United, Real Madrid e Tottenham. L’iniziativa prevedeva la creazione di una lega giocata dai club più blasonati e che avrebbe promesso guadagni di gran lunga maggiori rispetto ai premi posti in palio dalla UEFA nelle competizioni internazionali. Le gravi sanzioni minacciate da quest’ultima (maxi-multa a cui si accompagnava l’esclusione dalle competizioni europee) hanno spinto la maggior parte dei club a desistere, sebbene l’iniziativa non sia ancora totalmente naufragata.


Imprenditore e impresa

Imprenditore e impresa

Oggigiorno ci si riferisce con disinvoltura al concetto di imprenditore, ma chi si cela dietro questa qualifica? Addentriamoci nell’analisi di una delle categorie giuridiche più complesse dell’ordinamento per capire anche il rapporto imprenditore e impresa

 

Perché manca la definizione di impresa ma è presente quella di imprenditore?

Il diritto è, per definizione, un insieme di norme e regole dettate dal Parlamento, in rappresentanza del popolo, utili e necessarie per rendere possibile la convivenza in società. Posta la loro importanza, dunque, si comprende quanto sia necessario che le norme approvate siano più complete e chiare possibili. Come affermavano i romani, d’altronde, Ubi societas, ibi ius[1]: il diritto è stato un ingrediente centrale nella costruzione delle moderne società. È innegabile, d’altro canto, che il legislatore si lasci, alle volte, trasportare dall’entusiasmo nel soddisfare l’insaziabile bisogno di regole della comunità, dando vita a riforme arzigogolate e ipertrofiche. Si contravvengono, in tal modo, le principali finalità perseguite dall’ordinamento: certezza del diritto e tutela dell’affidamento dei consociati, che devono poter contare su norme chiare e ben scritte.  Sorprende, dunque, constatare come il legislatore abbia adottato una logica conservativa nel disciplinare il Titolo II, Libro V del Codice Civile, rubricato Dell’impresa in generale. Da una attenta analisi normativa, difatti, è possibile notare come manchi una formale definizione di impresa, essendosi limitati a disciplinare la figura dell’imprenditore.

 

L’analisi della fattispecie

L’art. 2082 c.c., norma regina in proposito, descrive l’imprenditore come “colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nessun riferimento al concetto di impresa, non una parola spesa in proposito.

A ben vedere, tuttavia, la scelta del legislatore del ’42 non è priva di logica, né dettata da un’avarizia normativa. Egli aveva, invece, ben compreso come l’evoluzione economica e sociale avrebbe, in futuro, conosciuto nuove forme di attività di impresa. Di conseguenza, lungi dal voler limitare l’applicazione della suddetta normativa alle poche e arcaiche figure imprenditoriali esistenti a metà ‘900, il legislatore si è saggiamente limitato ad individuare, in termini generalissimi, chi sia l’imprenditore.

L’articolo 2082 c.c. appare, come detto, una disposizione di semplice lettura, sebbene risulti norma ben più complessa. Ciascun termine svolge un preciso ruolo nell’economia della fattispecie, che merita, pertanto, di essere scandagliata a fondo.

L’impresa è, secondo giurisprudenza consolidata, attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi) sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

L’evoluzione dottrinale, tuttavia, è andata oltre la lectera legis[2], chiedendosi se, al fine di qualificare il soggetto agente quale imprenditore fosse, altresì, necessario lo scopo di lucro, la destinazione al mercato dei beni o servizi e la liceità dell’attività svolta[3].

 

Gli elementi in dettaglio del fare impresa

Passando ad una analisi di dettaglio:

  1. Attività produttiva: l’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni (rilevanti ai sensi dell’art. 810 c.c.[4]) e servizi. Non rientra, dunque, nella definizione di impresa l’attività di mero godimento dei beni (non è imprenditore il proprietario di un bene immobile che goda dei relativi frutti civili[5] concedendolo in locazione).
  2. Organizzazione: tipicamente la funzione organizzativa si concretizza nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali. Il carattere organizzato dell’attività economica, inoltre, traspare da altre disposizioni: l’art. 2094 c.c., in tema di lavoro subordinato, che richiama il potere direttivo e la supremazia gerarchica della parte datoriale; l’art. 2555 c.c. che, dando la definizione di azienda, parla di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa.
  3. Economicità: l’impresa è una attività economica. L’economicità è carattere ulteriore rispetto allo scopo produttivo e al concetto di attività economica. Con economicità, difatti, si intende tanto il fine che caratterizza l’attività medesima quanto il modo con cui essa è svolta. L’attività produttiva può dirsi svolta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati; più semplicemente, è economica l’attività svolta con modalità che consentano, nel lungo periodo, una copertura dei costi con i ricavi.
  4. Professionalità: ultimo requisito elencato dal legislatore è quello della professionalità; l’attività non deve essere svolta in maniera occasionale, bensì abituale. Non è imprenditore chi svolge un’isolata operazione di acquisto e rivendita di merci (chi, ad esempio, mette in vendita la propria automobile usata in un sito online); neppure è imprenditore chi svolge una serie di atti economici coordinati (chi organizza un singolo spettacolo teatrale). Ciò non toglie che il carattere di impresa possa essere riconosciuto ad attività stagionali, non svolte in maniera continuativa e senza interruzioni (basti pensare alla gestione di centri sciistici o di lidi balneari). Compatibile con la nozione legislativa è, altresì, l’attività svolta nell’ambito del c.d. “unico affare”, con ciò intendendosi una operazione economica di notevole complessità (i. e. una singola operazione di compravendita di beni su larga scala).

 

Interessante è porre l’attenzione sul rapporto che intercorre tra la figura dell’imprenditore e l’esercizio di professioni intellettuali: in altri termini, può, l’avvocato o il medico, assumere la qualifica soggettiva di imprenditore nell’esercizio della sua professione?

Una prima risposta al quesito è offerta dall’art. 2238 c.c., secondo il quale le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali (cfr[6]. art. 2230 c.c.) solo sel’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”. I liberi professionisti sono imprenditori solo se l’attività professionale da questi svolta viene realizzata nell’ambito di altra prestazione, già di per sé qualificabile come attività di impresa. È questo il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera (essendo, quella svolta dalla clinica, attività di impresa ex se[7]).

A lungo si è cercato di comprendere il motivo che ha spinto il legislatore a stabilire che i professionisti intellettuali non diventino in alcun caso imprenditori (se non alle condizioni previste dall’art. 2238 c.c., di cui sopra). Ad oggi è opinione consolidata quella per cui siffatta disciplina sia stata ispirata dalla particolare considerazione sociale che, per tradizione, circonda le professioni intellettuali, non trovandosi alcuna altra giustificazione ad una tale scelta.

 

Categorie di imprenditore e sua evoluzione

La principale distinzione operata dal legislatore sulla base dell’oggetto dell’attività svolta vede, da un lato, l’imprenditore commerciale (figura disciplinata dall’art. 2195 c.c.) e, dall’altro, l’imprenditore agricolo (ex art. 2135 c.c.).

L’imprenditore commerciale è destinatario di una articolata disciplina che prevede, tra gli altri, l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (con funzione di pubblicità legale[8]), l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, l’assoggettamento alla disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali (r.d. 267/1942[9]).

La nozione di imprenditore agricolo, viceversa, assume rilevanza in negativo. La sua funzione, infatti, è quella di restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale. L’imprenditore agricolo, di conseguenza, non è soggetto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, neppure è tenuto a redigere le scritture contabili; a questi non si applica, peraltro, la disciplina del fallimento, fatto salvo il caso degli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure concorsuali da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili (L. 3/2012).

Come più volte affermato, al mutare delle condizioni economiche e sociali registrate nel corso degli anni è seguita un’evoluzione nella figura dell’imprenditore. Il tema è particolarmente delicato, posto che, come già specificato, alla figura dell’imprenditore si applica una complessa disciplina che tutela, in particolare, i lavoratori impiegati dall’imprenditore medesimo.

Alla luce dell’art. 2094 c.c., dettato in tema di lavoro subordinato, il rapporto può essere in tal modo qualificato qualora la prestazione venga resa alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Notevoli i problemi che sono sorti soprattutto recentemente, posto che l’evoluzione giurisprudenziale ha spinto sempre più per qualificare come subordinata la prestazione offerta dai c.d. lavoratori delle app (riders[10]). Il problema essenziale era il seguente: da un punto di vista oggettivo, il rider offre la prestazione mediante una piattaforma digitale. L’applicazione dell’art. 2094 c.c., dunque, dipende dalla circostanza per cui si possa (o meno) attribuire la qualifica di imprenditore ad una piattaforma digitale, dato che la stessa norma richiede espressamente che la prestazione venga offerta a favore dell’imprenditore.

Un primo timido tentativo si è registrato con l’art. 2 del d. lgs. 81/2008, il quale, però, rispondeva ad un altro e diverso quesito. La norma affermava, infatti, che datore di lavoro non fosse esclusivamente l’imprenditore oggettivamente inteso (ovvero il proprietario dell’impresa), ma che tale qualifica si estendesse anche al soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa (art. 2, lett. b), d. lgs. 81/2008).

È stata, poi, soprattutto la giurisprudenza a rivoluzionare, in ottica evolutiva, la figura di imprenditore. Questi cambiamenti, come detto, si sono rivelati necessari soprattutto con riferimento al lavoro nell’industria 4.0, c.d. lavoro delle app.

Particolarmente interessante, sul punto, è la pronuncia del Tribunale di Palermo n. 3570/2020, utile in quanto, mediante un’analisi comparativa che tiene conto di altre esperienze a livello internazionale, il giudicante individua nuovi perimetri alla figura di imprenditore. Rifacendosi, nello specifico, alla pronuncia di una Cour de Cassation, Chambre Sociale (Cassazione Francese), il giudice appoggia la tesi per cui anche qualora il datore di lavoro (atecnicamente inteso) sia individuabile in una piattaforma digitale e non in una impresa propriamente detta, non si può per ciò solo escludere la natura subordinata del rapporto di lavoro. Questo ragionamento è stato realizzato sulla scorta della giurisprudenza francese, secondo la quale è inammissibile considerare i “riders” (così come gli “uber[11]) quali partner commerciali della piattaforma, non potendo, questi, coltivare la propria clientela e neppure decidere le tariffe da praticare. Di conseguenza, si atteggiano a soggetti che offrono la propria prestazione alle dipendenze e sotto la direzione della piattaforma digitale, la quale viene formalmente riconosciuta come imprenditore stricto sensu[12].

 

Conclusioni

Come si può intuire, l’imprenditore è una delle figure che più risentono delle mutazioni economiche che si registrano e del contesto sociale in cui l’attività di impresa viene condotta.

Già oggi si può notare quanto lontano ci si sia spinti rispetto alla statica definizione abbracciata dal legislatore del ’42; non è azzardato escludere che sia questo l’ultimo atto del percorso evolutivo dell’imprenditore, destinato a mutare in maniera camaleontica per adattarsi alle esigenze del futuro[13].

Informazioni

Campobasso, Diritto Commerciale, UTET, 9ª Edizione, 2015, Vol. 1, p. 21, 1.1.

Persiani, Liebman, Maio, Marazza, Martone, Del Conte, Ferrari Fondamenti di diritto del lavoro, 3ª edizione, Giappichelli Editore.

[1] Locuzione latina che significa “dove c’è una società (civile), lì vi è il diritto”. Ogni società non può che fondarsi sul diritto, non può esservi alcuna società civile che non avverta l’esigenza di regolamentarsi.

[2] Testualmente, secondo la lettera della legge, ovvero secondo il disposto normativo.

[3] Dottrina e giurisprudenza, tuttavia, sono inclini ad escludere rilevanza giuridica a queste categorie, in quanto non espressamente richiamate dalla norma.

[4] Ai sensi dell’art. 810 c.c. Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

[5] Come recita l’art. 820, 3° comma c.c. Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il corrispettivo delle locazioni.

[6]Confronta”.

[7] Ovvero “in quanto tale”.

[8] I mezzi di pubblicità giuridica (o legale) sono predisposti dall’ordinamento per rendere facilmente conoscibili determinati fatti e atti giuridici, dando agli interessati la possibilità oggettiva di venirne a conoscenza, in modo da assicurare la certezza dei rapporti giuridici. Accanto alla funzione di informare, la pubblicità giuridica può avere quella di dare conoscenza legale dei fatti per i quali è prevista. Ciò significa che, una volta effettuata la pubblicità nelle forme di legge, il fatto si considera conosciuto e nessuno può eccepire di ignorarlo, quand’anche non ne avesse avuto effettiva conoscenza.

[9] Anche nota come Legge Fallimentare.

[10] Evoluzione laburistica dei c.d. pony express, figura sorta negli anni ’80 del secolo scorso. Sul tema dei riders, si rimanda ad un altro articolo pubblicato su DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2021/04/30/tutela-dei-riders-lavoratori-atipici-consegne-a-domicilio/

[11] Si tratta di conducenti non professionisti che, mediante apposita piattaforma, vengono messi in contatto, dietro retribuzione, con persone che desiderano effettuare uno spostamento nell’area urbana.

[12] Ovvero in senso stretto.

[13] Non a caso, i più audaci parlano già di industria 5.0, improntata ad un maggior rispetto per l’ambiente e per i diritti dei lavoratori.


Market abuse regulation

La Market Abuse Regulation e le informazioni privilegiate

L’informazione societaria negli emittenti riveste centrale importanza. L’evoluzione dei mercati regolamentati ha ispirato un deciso mutamento della disciplina, oggi contenuta nella nuova Market Abuse Regulation

 

Informazioni privilegiate: dalla MAD alla Market Abuse Regulation

Il grande valore del mercato mobiliare riposa nella possibilità di permettere a chiunque di investire le proprie ricchezze in maniera profittevole. Questa caratteristica rende il sistema democratico e meritocratico, premiando l’investitore capace e lungimirante. Presupposto essenziale per garantire elevati standard di efficienza è la diffusione, in via continuativa, di informazioni complete e attendibili inerenti agli strumenti finanziari oggetto delle negoziazioni. Solamente in tal modo si permette agli investitori di determinarsi in maniera cosciente in relazione ad uno specifico investimento. Il mercato borsistico, storicamente, si caratterizza per la presenza di notevoli asimmetrie informative[1], dal momento che tra i soggetti che negoziano vi sono significative differenze in termini di conoscenza-esperienza[2].

Affinché sia possibile creare le condizioni per il corretto funzionamento del mercato borsistico, è necessario adottare una disciplina che, da un lato, imponga agli emittenti obblighi di informazione continui a favore del pubblico e, dall’altro, vieti gli abusi di mercato, ovvero condotte di insider trading[3] e manipolazione del mercato.

Il legislatore nazionale non ha sentito l’urgenza di legiferare in tal materia se non in tempi relativamente recenti. La L. 157/1991 prevedeva, per la prima volta, un obbligo assoluto di astensione dal compimento dell’operazione da parte dell’investitore, laddove quest’ultimo fosse entrato in possesso di un’informazione privilegiata (secondo il principio del c.d. disclose or abstain[4]). Tale disciplina risultava insufficiente a garantire l’efficienza del mercato prima richiamata.

Come sovente accade, dunque, a tali inerzie ha sopperito il legislatore europeo, che è più volte intervenuto sulla materia. In prima istanza, è stata introdotta la c.d. disciplina MAD (Market Abuse Directive), con la Direttiva 2003/6/CE: essa introduceva una disciplina organica in materia di abusi di mercato e di obblighi di informazione del pubblico.

Celere è stato il recepimento della direttiva nell’ordinamento italiano, avvenuto per effetto della legge 18 aprile 2004, n. 62, che ha avuto diverse conseguenze. Dapprima è stato modificato il TUF[5] e, inoltre, è stata introdotta la corrispondente disciplina di attuazione nel Regolamento Emittenti e nel Regolamento Mercati[6].

A distanza di circa dieci anni dal suo primo intervento, il legislatore europeo è tornato sulla materia, modificandola con l’approvazione, da parte del Parlamento Europeo e del Consiglio, del Regolamento n. 596 del 16 aprile 2014 relativo agli abusi di mercato. Questa nuova disciplina, nota come Market Abuse Regulation (da qui in poi, MAR) abroga le precedenti norme, quali: la direttiva 2003/6/CE (MAD) del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.

 

L’effetto del Trattato di Lisbona sulla materia

Come è noto, a seguito del Trattato di Lisbona (2009) e della conseguenza trasformazione della Comunità Europea in Unione Europea (che ha comportato l’adozione di nuove fonti, quali il TUE e il TFUE), diversamente dalla MAD, la MAR è direttamente applicabile negli Stati membri. Di conseguenza, la normativa interna in materia di abusi di mercato e informazione c.d. continuativa contenuta nel TUF, nel Regolamento Emittenti e nel Regolamento Mercati è stata sostituita e/o integrata con le disposizioni contenute nella Market Abuse Regulation e negli atti legislativi attuativi (d. lgs. 10 agosto 2018, n. 107).

Non sorprende come la normativa domestica richiami più volte al suo interno le disposizioni della Direttiva n. 596/2014.

Ne è un esempio l’art. 114 del TUF, il quale impone agli emittenti quotati di comunicare al pubblico le informazioni privilegiate ai sensi dell’articolo 17 del regolamento (UE) n. 596/2014. Ai sensi del medesimo articolo, inoltre, le emittenti impongono alle società eventualmente controllate disposizioni occorrenti affinché queste si adeguino alla disciplina della MAR.

Quanto appena richiamato, dunque, sottolinea come la normativa europea abbia permeato le fonti nazionali e rimarca la rilevanza internazionale dei mercati finanziari.

 

Focus in tema di Market Abuse Regulation

Scendendo più nel dettaglio in tema di MAR, gli obblighi di comunicazione continua prima richiamati sono disciplinati dall’art. 17 del Regolamento n. 596/2014. Questa norma rappresenta il cuore dell’intera disciplina sull’informazione societaria e impone all’emittente di comunicare al pubblico, quanto prima possibile, le informazioni privilegiate che lo riguardino. L’emittente, inoltre, si impegna a garantire che le informazioni privilegiate siano rese pubbliche secondo modalità tali da consentire un accesso rapido e una valutazione completa, corretta e tempestiva delle informazioni da parte del pubblico.

Una domanda sorge spontanea: cosa intende il Regolamento quando parla di informazioni privilegiate?

Fortunatamente, il Parlamento Europeo si è premurato di darne una definizione, contenuta nel Regolamento medesimo. Secondo l’art. 7, difatti, un’informazione si considera avente natura privilegiata laddove mostri il carattere della precisione[7], non sia stata resa pubblica[8] e concerna direttamente o indirettamente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari. L’informazione, inoltre, deve essere rilevante nel senso che, se fosse resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui pezzi di tali strumenti finanziari (secondo la teoria dell’investitore ragionevole[9]).

L’art. 7, dunque, detta l’unica nozione di informazione privilegiata valida sia ai fini dell’abuso di informazioni privilegiate (ex artt. 8 e 10 MAR) sia ai fini della comunicazione al mercato (ex art. 17 MAR).

 

Eccezioni all’obbligo di comunicazione

A ben vedere, il disposto dell’art. 17 soffre di non poche eccezioni. Sebbene la norma imponga l’obbligo di comunicare l’informazione quanto prima possibile, è sempre fatta salva, per l’emittente, l’attivazione della procedura del ritardo.

Il comma 4 dell’art. 17, infatti, prevede che l’emittente o il partecipante al mercato delle quote di emissioni può ritardare, sotto la sua responsabilità, la comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate, a condizione che siano soddisfatte una serie di condizioni:

  1. La comunicazione immediata pregiudicherebbe probabilmente i legittimi interessi dell’emittente o del partecipante al mercato delle quote di emissioni;
  2. Il ritardo nella comunicazione non avrebbe l’effetto di fuorviare il pubblico;
  3. L’emittente o il partecipante al mercato delle quote di emissioni è in grado di garantire la riservatezza di tali informazioni.

 

Tendenzialmente, la scelta di ritardare la comunicazione delle informazioni privilegiate può costituire lo strumento volto ad evitare la comunicazione di un’informazione non ancora «matura», soprattutto nei casi di fattispecie a formazione progressiva[10].

L’obbligo di comunicazione non si applica, altresì, se la persona che riceve l’informazione privilegiata è tenuta a un obbligo di riservatezza, indipendentemente dal fatto che tale obbligo sia di natura legislativa, regolamentare, statutaria o contrattuale.

 

Modalità di adempimento dell’obbligo e selective disclosure

Ad ogni modo, fatte salve le eccezioni di cui sopra, la Market Abuse Regulation prevede specifiche modalità di comunicazione delle informazioni privilegiate. Difatti, l’adempimento dell’obbligo di informazione al pubblico avviene mediante la predisposizione di un comunicato stampa diffuso con le modalità indicate dalla Consob nel Regolamento Emittenti e dal Regolamento di esecuzione (UE) n. 2016/1055.

Il suddetto comunicato, avente ad oggetto informazioni c.d. price sensitive[11], segue un complesso iter che prevede:

  1. La diffusione via SDIR (Sistema Diffusione delle Informazioni Regolamentate);
  2. L’archiviazione nel MSA (Meccanismo di Stoccaggio Autorizzato);
  3. La pubblicazione sul sito web dell’emittente.

 

Talvolta, però, accade che una selective disclosure[12] sia necessaria all’emittente per il compimento di future operazioni di grande rilevanza. Per questo motivo, la Market Abuse Regulation ha introdotto, per la prima volta, la disciplina sui sondaggi di mercato (c.d. market soundings). Con ciò si intende la comunicazione di informazioni anteriormente all’annuncio di un’operazione, al fine di valutare l’interesse dei potenziali investitori per una possibile operazione e le relative condizioni, come le dimensioni potenziali o il prezzo, a uno o più potenziali investitori (art. 11, par. 11, Reg. n. 596/2014).

I sondaggi di mercato, in concreto, sono essenziali nel contesto di determinate operazioni, quali Offerte Pubbliche Iniziali (IPO) o aumenti di capitale, al fine di valutare l’interesse dei potenziali investitori a partecipare alla programmata operazione. Tali sondaggi, tuttavia, comportano tipicamente la trasmissione di informazioni privilegiate e potrebbero, in potenza, confliggere con la disciplina in materia di abusi di mercato.

Per evitare che ciò avvenga, la liceità dei sondaggi è subordinata ad alcune condizioni:

  • Ai sensi dell’art. 11, comma 3 della Market Abuse Regulation, chi effettua un sondaggio di mercato deve preventivamente verificare se tale sondaggio comporta la comunicazione di informazioni privilegiate, registrando per iscritto le proprie conclusioni e i motivi della stessa;
  • Nel caso in cui il sondaggio implichi la trasmissione di informazioni privilegiate, chi effettua il sondaggio deve preventivamente ottenere il consenso di chi riceve il sondaggio a ricevere informazioni privilegiate;
  • Occorre inoltre che la persona che riceve le informazioni si informata del divieto di utilizzare tali informazioni, o tentare di utilizzarle, con l’acquisizione o la cessione, per conto proprio o per conto di terzi, direttamente o indirettamente, di strumenti finanziari cui si riferiscono tali informazioni;
  • Infine, chi riceve informazioni privilegiate deve essere informato dell’obbligo di mantenere riservate tali informazioni.

 

Come ulteriore tutela, inoltre, l’art. 18 del Regolamento n. 596/2014 ha previsto l’obbligo, per gli emittenti quotati, di istituire il c.d. Registro insider. Gli emittenti quotati, infatti, sono tenuti ad adottare specifiche procedure interne per la gestione delle informazioni privilegiate e per la gestione del Registro medesimo.

Ulteriore finalità della disciplina è quella di agevolare le Autorità competenti nello svolgimento delle indagini in materia di insider trading.

Tra le informazioni da inserire per assicurare l’osservanza delle disposizioni di legge e garantire il rispetto della riservatezza e confidenzialità delle informazioni privilegiate, il registro insider prevede:

  • (i) l’individuazione dei soggetti all’interno dell’emittente che sono responsabili della tenuta del predetto Registro;
  • (ii) i criteri per l’individuazione delle persone da iscrivere nel Registro;
  • (iii) le modalità ed il funzionamento del Registro;
  • (iv) il contenuto dell’iscrizione;
  • (v) l’aggiornamento del Registro.

 

Il Registro, inoltre, deve essere suddiviso in sezioni distinte, una per ciascuna informazione privilegiata; il registro deve essere tenuto in un formato elettronico che garantisca, in ogni momento, la riservatezza e l’esattezza delle informazioni ivi contenute, nonché l’accesso e il reperimento delle versioni precedenti dell’elenco. Infine, il registro è trasmesso alla Consob, su sua richiesta, mediante il mezzo elettronico da questa indicato.

 

In conclusione: uno sguardo alla realtà

Nonostante si tratti di un fenomeno notevolmente complesso, l’insider trading è un reato sovente commesso all’interno dei gradi mercati borsistici. Al solo fine di comprenderne le dimensioni, si cita un importante precedente accaduto negli Stati Uniti d’America durante il 2019 e che ha coinvolto diversi traders di importanti istituti bancari. Benché si possa obiettare che tale condotta sia stata tenuta in un ordinamento diverso da quello europeo, tale eccezione risulta debole. La notevole pericolosità di queste condotte, difatti, riposa nella natura internazionale di tale illecito. Basti pensare che tale scandalo, commesso mediante operazioni multimilionarie e transatlantiche, si è esteso dagli Stati Uniti sino in Europa e, in particolare, a Londra.

Da qui si comprende l’esigenza di dotarsi di una disciplina rigorosa in materia, che ponga fine al fenomeno degli abusi e metta al riparo gli investitori da qualsivoglia pericolo: a queste esigenze ha risposto la nuova Market Abuse Regulation.

Informazioni

G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, UTET, 9ª Edizione, 2015, p. 442, 12.6.

IlSole24Ore, Wall Street, nuovo scandalo insider trading, M. Valsania, ott. 2019.

[1] Con asimmetria informativa si intende una situazione in cui una determinata informazione non è condivisa integralmente tra gli individui che fanno parte di una certa operazione economica.

[2] Per approfondire come l’ordinamento combatta le asimmetrie informative, si consiglia di consultare l’articolo Le Agenzie di Rating, pubblicato sul sito DirittoConsenso e redatto da E. Wang. Link: http://www.dirittoconsenso.it/2021/04/02/agenzie-di-rating/

[3] Con ciò indicando la compravendita di titoli societari da parte di soggetti che posseggono informazioni privilegiate su quei determinati emittenti.

[4] Questa regola impone all’intermediario di comunicare la circostanza per cui è in possesso dell’informazione; in alternativa, laddove ciò non avvenga, il soggetto è tenuto ad astenersi dal compiere l’operazione.

[5] Il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, noto anche come legge Draghi (L. 58/1998) è la principale fonte normativa interna in materia di finanza e intermediazione finanziaria.

[6] Regolamento Emittenti adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999; Regolamento Mercati, delibera n. 20249 del 28 dicembre 2017.

[7] L’informazione si riferisce: (i) a circostanze esistenti o che si può ragionevolmente ritenere che vengano a prodursi oppure (ii) a un evento che si è verificato o del quale si può ragionevolmente prevedere che si verificherà; e se tale informazione è sufficientemente specifica da permettere di trarre conclusioni sul possibile effetto sui prezzi degli strumenti finanziari.

[8] L’informazione non deve ancora essere stata comunicata al mercato.

[9] Si tratta dell’informazione che un investitore un’informazione ragionevole probabilmente utilizzerebbe come uno degli elementi su cui basare le proprie decisioni di investimento.

[10] Si tratta di una fattispecie per la cui realizzazione sono necessari diversi passaggi. La stessa, dunque, non si compie istantaneamente, ma per la sua formazione è necessario un certo periodo di tempo.

[11] Si tratta di una informazione di importanza tale da poter incidere sul prezzo dello strumento oggetto di negoziazione.

[12] Con ciò ci si riferisce alla comunicazione limitata ad una parte delle informazioni concernenti il titolo negoziato.