Quote sociali in regime di comunione di beni

Le quote sociali in regime di comunione di beni

Breve inquadramento sulla sorte delle quote sociali in regime di comunione dei beni: quando sono escluse dalla comunione e quando invece entrambi i coniugi ne sono contitolari?

 

La comunione dei beni tra coniugi: come funziona?

Secondo il Codice civile, il regime legale patrimoniale tra coniugi è dato dalla comunione dei beni[1]. L’articolo 177 comma 1 del Codice civile, nel disciplinare la comunione dei beni, dispone che “costituiscono oggetto della comunione:

  • gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;
  • i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione;
  • i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati;
  • le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.”.

 

Accanto a questo articolo, che costituisce la regola generale di riferimento, è necessario fare menzione anche dei due articoli successivi, i quali disciplinano invece le eccezioni al regime di comunione legale tra coniugi.

L’articolo 178 c.c., difatti, disciplina la c.d. comunione de residuo, ossia la comunione nella quale rientrano beni che sono destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi, costituita dopo il matrimonio, e gli incrementi dell’impresa costituita anche precedentemente: tali beni si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa.

Infine, l’articolo 179 c.c. disciplina i beni che restano comunque esclusi dalla comunione, ossia beni che restano strettamente personali al coniuge. Tra questi, appare rilevante evidenziarne alcuni, tra cui:

  • i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione, quando nell’atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione;
  • i beni che servono all’esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di una azienda facente parte della comunione.

 

Alla luce di tale preliminare disamina, passiamo ora ad analizzare la gestione di un particolare bene: le quote sociali in regime di comunione dei beni.

 

Le quote sociali in regime di comunione dei beni: come si qualificano?

Durante la vigenza della comunione dei beni, può ben darsi che uno dei due coniugi acquisti delle quote sociali. In tali casi, occorre svolgere una riflessione con riguardo alla sorte di questa particolare tipologia di bene: può dirsi che tale acquisto, in forza della vigenza della comunione dei beni, ricada nel patrimonio comune dei coniugi? O potrebbero, al contrario, qualificarsi tali quote come beni personali e pertanto esclusi dalla comunione?

Certamente, si potranno qualificare come esclusivamente personali quelle quote sociali che siano frutto di acquisto antecedentemente al matrimonio, ma anche quelle che, in vigenza della comunione dei beni, derivino da un testamento o da una donazione.

Un’altra ipotesi nella quale, pure in vigenza di comunione dei beni, le quote sociali acquistate restano di proprietà esclusiva di uno dei due coniugi è quella nella quale l’acquisto avviene menzionando espressamente uno solo dei due coniugi nell’atto di acquisto.

Diversamente dalle ipotesi sopra menzionate, l’acquisto di quote sociali in regime di comunione dei beni apre un duplice scenario a seconda che si verifichino una serie di condizioni:

  • rientrano nella comunione dei beni tra coniugi le quote sociali che siano acquistate a scopo di investimento, ossia non direttamente funzionali allo svolgimento della propria professione imprenditoriale, e le quote che comportino per l’acquirente una responsabilità limitata;[2]
  • rientrano invece nella comunione de residuo quelle quote sociali acquistate da un coniuge proprio per lo svolgimento della propria attività di impresa, oppure che diano adito ad una responsabilità in forma illimitata[3].[4].

 

L’ingresso delle quote sociali in regime di comunione dei beni all’interno della comunione de residuo ha come conseguenza, come si è già anticipato, che le stesse saranno sotto l’esclusiva disponibilità del coniuge che le ha acquistate per tutta la vigenza della comunione, salvo poi, al momento di un eventuale scioglimento della stessa, far sorgere in capo all’altro coniuge un diritto di credito che sia pari alla metà del valore delle quote stesse[5].

A titolo esemplificativo, poniamo il caso che Tizio acquisti delle quote sociali di una s.n.c. (che è una società che prevede una responsabilità illimitata per i soci). Tali quote, aventi un valore di €.100.000 rimarranno di proprietà di Tizio per tutta la durata della comunione dei beni che lo stesso ha con Caia, sua coniuge. Qualora la comunione dovesse cessare, in capo a Caia sorgerà un diritto di credito verso Tizio pari ad €.50.000, ossia la metà del valore delle quote sociali, poiché le stesse, facenti parte della comunione de residuo, al momento dello scioglimento diverranno per il 50% di proprietà anche di Caia.

 

Una particolare tipologia di quote: le quote di S.r.l.

Per le quote di società a responsabilità limitata[6] si sono posti in passato, in dottrina e in giurisprudenza, problematiche relative alla loro qualifica. In particolare, ad oggi un orientamento della giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di poter assimilare queste tipologie di quote ai beni immateriali equiparati, ex articolo 812 del Codice civile, ai beni mobili materiali, e pertanto seguenti la relativa disciplina[7].

Occorre osservare, inoltre, che per questa tipologia di quote sociali lo statuto della società potrebbe contenere un’apposita clausola volta proprio alla limitazione – o all’esclusione – della trasferibilità di tali quote ad altri soggetti che soci non siano già: questa circostanza resta però comunque estranea all’ipotesi di quote sociali in regime di comunione dei beni, poiché in tali casi il coniuge è divenuto contitolare delle quote proprio per effetto della comunione legale stessa.

Tale contitolarità andrà però distinta dall’esercizio dei diritti sociali: questi non sono estesi ad entrambi i coniugi, restando appannaggio esclusivo del coniuge acquirente. Per l’altro coniuge l’unico modo per vedersi estesa questa prerogativa è rappresentato dalla propria legittimazione verso la società tramite iscrizione nel Registro delle Imprese[8].

 

E in caso di donazione indiretta?

Come si è già anticipato nel presente articolo, la donazione di quote sociali in regime di comunione dei beni rientra in quelle casistiche che consentono di escludere le stesse dalla comunione, restando pertanto queste all’interno del patrimonio personale del ricevente.

Un aspetto particolare, a lungo dibattuto soprattutto in giurisprudenza, riguarda le quote sociali che siano frutto di donazione non già diretta, bensì indiretta. La donazione indiretta, non espressamente disciplinata dal Codice civile, la si potrebbe definire come un negozio indiretto, a titolo di liberalità”.

Tale negozio, al pari della donazione, consiste nell’arricchimento di un soggetto a fronte dell’impoverimento di un altro.

Talvolta, si verifica nella prassi che quote sociali in regime di comunione dei beni siano oggetto di donazione indiretta da un soggetto verso uno dei due coniugi. Tale ipotesi viene ad esempio in rilievo quando, anziché effettuare una donazione diretta di quote sociali, venga effettuata da un soggetto, per spirito di liberalità, una donazione di denaro finalizzata all’acquisto successivo di quote sociali. Tali quote, sebbene acquistate, sono frutto di una donazione indiretta da parte del soggetto che ha fornito il denaro volto all’acquisto delle stesse.

Sulla sorte di tali quote, ossia se rientranti nella comunione dei beni o se escluse dalla stessa, si è molto dibattuto.

Una tesi risalente sosteneva che in situazioni di questo tipo dovesse prevalere una sorta di favor communionis, ossia una predilezione per l’ingresso delle quote nella comunione dei beni. Sempre secondo tale orientamento, l’articolo 179 c.c. si sarebbe dovuto leggere in chiave restrittiva, ossia considerando la donazione ivi menzionata esclusivamente come diretta, non rilevando altri tipi di negozi giuridici[9].

In tempi successivi la giurisprudenza di legittimità ha mutato il proprio orientamento, arrivando a statuire che “non sussiste un’ontologica incompatibilità della donazione indiretta con la norma dell’articolo 179 lett. b) c.c., sicché il bene oggetto di essa non deve necessariamente rientrare nella comunione legale”[10].

Ad oggi, pertanto, può certamente sostenersi che la donazione ai sensi dell’articolo 179 c.c. debba essere intesta in senso estensivo, di modo che possa rientrarvi anche la donazione indiretta.

Informazioni

F. Galgano, Manuale di diritto privato, CEDAM, Wolters Kluwer, Milano, 2017

Codice civile

[1] Il regime alternativo è invece rappresentato dalla separazione dei beni, la quale, per operare, dovrà essere espressamente scelta dai coniugi.

[2] Le società la cui responsabilità dei soci è limitata sono le seguenti:

– società per azioni;

– società a responsabilità limitata;

– società in accomandita semplice o in accomandita per azioni, con esclusivo riferimento però ai soci accomandanti.

[3] Tale circostanza si verifica qualora le quote siano riferite alle seguenti tipologie di società:

– società in nome collettivo;

– società in accomandita semplice o in accomandita per azioni, con esclusivo riferimento ai soci accomandatari.

[4] Si veda, in proposito, “Coniugi e partecipazioni societarie”, Avv. M. Napolitano, online, http://www.avvocatomarconapolitano.it/2019/11/16/coniungi-partecipazioni-societarie/

[5] Sul punto, vedasi “Cosa accade quando un coniuge in regime di comunione legale dei beni acquista quote societarie?”, Dott. D. Boraldi e Avv. C. Modonesi, online,  https://www.radio5punto9.it/2020/11/03/legge-cosa-accade-quando-un-coniuge-in-regime-di-comunione-legale-dei-beni-acquista-quote-societarie/

[6] Per approfondimenti relativi alle società a responsabilità limitata, si veda l’articolo su DirittoConsenso “La società a responsabilità limitata unipersonale” di Elena Wang, 12 marzo 2021, La società a responsabilità limitata unipersonale – DirittoConsenso.

[7] “Cosa accade quando un coniuge in regime di comunione legale dei beni acquista quote societarie?”, Dott. D. Boraldi e Avv. C. Modonesi, online,  https://www.radio5punto9.it/2020/11/03/legge-cosa-accade-quando-un-coniuge-in-regime-di-comunione-legale

[8] Ibidem

[9]Il rapporto tra donazione indiretta e la comunione dei beni”, T. Di Palma, in Rivista Familia, online, https://www.rivistafamilia.it/2019/05/15/rapporto-la-donazione-indiretta-la-comunione-dei-beni/

[10] Cass. civ., 8 maggio 1998 n. 4680.


Pratiche commerciali ingannevoli

Le pratiche commerciali ingannevoli

Le pratiche commerciali ingannevoli sono una sottocategoria delle pratiche commerciali scorrette, e come tali represse e sanzionate dall’ordinamento

 

La natura delle pratiche commerciali ingannevoli e fonti normative

Una pratica commerciale è, in senso generico, qualsiasi condotta adottata o attività posta in essere da un imprenditore (o professionista[1]) per promuovere, vendere o fornire un proprio prodotto ai consumatori[2]. Per tutelare adeguatamente i consumatori[3], in merito all’adeguatezza di tali pratiche e al loro corretto ed ordinato svolgimento, si è resa necessaria però una puntuale regolamentazione.

Difatti, in ottemperanza alla direttiva 84/450/CEE, è stato emanato nel 1992 in D. lgs. N. 74, il quale è poi stato aggiornato nel D. lgs n. 145/2007, per ciò che attiene specificamente alla pubblicità ingannevole e alla pubblicità comparativa illecita.

Tale emanazione normativa ha costituito una prima cornice di tutela per i consumatori dalle pratiche commerciali ingannevoli, stante l’inadeguatezza della già presente normativa sulla concorrenza sleale. Essa infatti è posta a tutela non già dei consumatori e delle proprie scelte, ma del corretto svolgimento della concorrenza tra gli stessi imprenditori. La normativa sulle pratiche commerciali, invece, sebbene dapprima frammentata, è stata poi riunita ed integrata sotto il cappello di una più generale regolamentazione volta a reprimere le pratiche commerciali scorrette tra imprese e consumatori, ossia dagli articoli dal 18 al 27 quater del Codice del Consumo[4].

In definitiva, pertanto, ad oggi la tutela dei consumatori dalle pratiche commerciali illecite è specificamente disposta dall’ordinamento statale, e le condotte dei professionisti sono valutate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[5] (c.d. AGCM), in qualità di controllo amministrativo[6].

Le pratiche commerciali scorrette, che l’ordinamento ha interesse a reprimere, sono pertanto caratterizzate da due elementi principali, che devono sussistere cumulativamente:

  • esse sono non conformi al grado di diligenza che il consumatore può legittimamente attendersi essere adottato da parte del professionista, in violazione del principio di buona fede e correttezza;
  • esse sono idonee a falsare le scelte che i consumatori compiono, ossia idonee ad indurre il consumatore medio a compiere scelte commerciali che altrimenti non avrebbe effettuato[7].

 

Il Codice del Consumo, nel rapportarsi alle pratiche commerciali scorrette, individua due gruppi distinti in cui queste possono categorizzarsi. In particolare, costituiscono pratiche commerciali scorrette:

  • le pratiche commerciali ingannevoli;
  • le pratiche commerciali aggressive.

 

La definizione di pratica commerciale ingannevole

La categoria delle pratiche commerciali ingannevoli, che rientra nel più ampio novero delle pratiche commerciali scorrette, può essere qualificata come l’insieme di pratiche che sono idonee a trarre il consumatore medio in errore circa elementi essenziali del prodotto che si sta promuovendo o vendendo, e pertanto possono indurlo ad assumere decisioni commerciali che altrimenti non avrebbe assunto[8].

A tal proposto è proprio il Codice del Consumo stesso, all’articolo 21, che offre una specifica definizione di tale condotta, disponendo difatti che “è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.[9].

Alcuni degli elementi essenziali di un prodotto che vengono qui in considerazione, ai sensi dell’art. 21 del Codice del Consumo, sono:

  • le caratteristiche principali di un prodotto, tra cui la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore, ecc…;
  • il prezzo o il modo in cui questo è calcolato;
  • la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
  • le qualifiche e i diritti del professionista e la portata dei suoi impegni, oltre alla motivazione della pratica commerciale;
  • i diritti del consumatore.

 

Il comma due dell’articolo 21 cod.cons. prosegue poi disponendo che sono altresì qualificate come ingannevoli le pratiche commerciali che generino, in capo al consumatore medio, una confusione tra prodotti, marchi, segni distintivi o denominazione sociale di un concorrente, da valutarsi in base al caso concreto, o che comportino da parte del professionista una violazione del codice di condotta che lo stesso è tenuto a rispettare.

Sono altresì considerate pratiche commerciali ingannevoli anche le c.d. omissioni ingannevoli, disciplinate dettagliatamente all’articolo 22 del Codice del Consumo. Le omissioni ingannevoli consistono in una omissione di informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, inducendolo così ad assumere una decisione che altrimenti non avrebbe preso; le omissioni ingannevoli sono oltretutto realizzate quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui si è detto.

 

L’articolo 23 del Codice del Consumo

Sebbene non esista un elenco chiuso e tassativo di tali pratiche commerciali ingannevoli, per agevolarne l’individuazione, il Legislatore all’articolo 23 del Codice del Consumo ha offerto una elencazione di alcune condotte che si considerano in ogni caso pratiche commerciali ingannevoli.

A titolo esemplificativo, se ne riportano di seguito alcune:

  • affermazione non rispondente al vero, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta;
  • esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;
  • asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’approvazione ricevuta;
  • invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente: rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto;
  • dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;
  • avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti.

 

La tutela amministrativa dalle pratiche commerciali ingannevoli

Come si è anticipato, l’autorità preposta al monitoraggio delle pratiche commerciali e conseguente repressione di quelle scorrette è l’AGCM.  Essa, ai sensi dell’articolo 27 del Codice del Consumo “d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti[10]. Inoltre, per lo svolgimento del proprio ruolo l’Autorità può avvalersi di poteri investigativi ed esecutivi, oltre che del supporto della Guardia di finanza.

Tramite l’emanazione di un provvedimento motivato, l’Autorità può disporre la sospensione provvisoria della pratica commerciale reputata illecita, ove vi sia la necessità di agire con urgenza. Altrimenti, sarà necessario aprire un’istruttoria al professionista, raccogliendo le opportune informazioni. Durante lo svolgimento della fase istruttoria, l’Autorità può disporre che il professionista fornisca prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale, se tale esigenza appare giustificata dal caso concreto. Sul professionista, invece, incombe l’onere di provare che egli non poteva ragionevolmente prevedere gli impatti della sua pratica commerciale sui consumatori.

Qualora, terminata l’istruttoria, ritenga la pratica commerciale effettivamente ingannevole, l’Autorità ne vieta la diffusione se ancora non è stata portata a conoscenza del pubblico, oppure ne vieta la prosecuzione se questa sia già in essere. L’Autorità può inoltre disporre la pubblicazione della delibera o di un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.

Per quanto riguarda invece un’eventuale richiesta di risarcimento del danno da parte del consumatore, la competenza a decidere su di essa ricade sul giudice ordinario.

 

Breve focus sulla pubblicità ingannevole

Si è detto che inizialmente le prime fonti normative in materia concernevano specificamente la pubblicità ingannevole[11]. Ad oggi, alla disciplina pubblicitaria è riservata una normativa speciale che, in ragione della particolare diffusività di tale strumento commerciale, viene posta a tutela dei consumatori.

Nello specifico, il D.lgs. 145/2007 dispone che la pubblicità, per essere legittima, debba essere palese veritiera e corretta, oltre che riconoscibile chiaramente come tale[12]. La legge, nel vietare la pubblicità ingannevole, dispone all’articolo 2 del citato decreto che si considera tale “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente”[13].

Come per le pratiche commerciali ingannevoli, anche per la pubblicità ingannevole la legge effettua una elencazione dei criteri in base ai quali è possibile qualificare una pubblicità come illecita, ossia:

  • le caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi;
  • il prezzo o al modo in cui questo è calcolato ed alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti;
  • la categoria, le qualifiche e i diritti dell’operatore pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi o riconoscimenti[14].

 

In caso una pubblicità fosse ritenuta ingannevole, ogni interessato ha facoltà di denunciarne l’uso all’Autorità garante, la quale, anche d’ufficio, potrà poi procedere alla repressione della stessa esercitando anche poteri di carattere sanzionatorio[15], non diversamente da quanto avviene per le pratiche commerciali ingannevoli[16].

Informazioni

G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale 1- Diritto dell’impresa, UTET Giuridica, Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milano, 2018;

Codice del Consumo;

D. lgs. 145/2007.

[1] A tal proposto, per il concetto di professionista si fa rinvio all’articolo 18, lett. b, del Codice del Consumo, che lo definisce come “qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista”.

[2] G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale 1- Diritto dell’impresa, UTET Giuridica, Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milano, 2018, p. 259.

[3] In tema di diritti dei consumatori, si consiglia la lettura dell’articolo su DirittoConsenso dal titolo “La tutela dei diritti dei consumatori”, di Lisa Montalti, del 21/03/2022, La tutela dei diritti dei consumatori – DirittoConsenso

[4] D.lgs. 206/2005.

[5] Per approfondimenti relativi all’AGCM, si consiglia la lettura dell’articolo su DirittoConsenso dal titolo “Antitrust: come funziona e cosa fa?” di Giuseppe Nicolino, dell’08/11/2018, Antitrust: come funziona e cosa fa? – DirittoConsenso.it

[6] G.F. CAMPOBASSO, op cit., p. 259.

[7] G.F. CAMPOBASSO, op cit., p. 260.

[8] G.F. CAMPOBASSO, op cit., p. 260.

[9] Articolo 21 primo comma, cod. cons.

[10] Articolo 27 cod. cons.

[11] Per approfondimenti sul tema della pubblicità ingannevole, si veda l’articolo su DirittoConsenso “Pubblicità ingannevole, Real time marketing e covid-19”, di Maria Cristina Salvetti, del 29/04/2020, Pubblicità ingannevole, Real time marketing e covid-19 – DirittoConsenso.it

[12] Ciò ai sensi di quanto disposto dall’ articolo 1 comma 2 e articolo 5 del D. lgs. 145/2007.

[13] Articolo 2 lett. b D. lgs. 145/2007.

[14] Articolo 3 D. lgs. 145/2007.

[15] A tal proposito, si veda l’articolo 8 del D. lgs. 145/2007. L’articolo 9, successivamente, prevede invece la possibilità di rivolgersi preventivamente al Giurì di autodisciplina.

[16] G.F. CAMPOBASSO, op cit., p. 264.


Concorrenza parassitaria

La concorrenza parassitaria

La concorrenza parassitaria può essere individuata in una sistematica imitazione di iniziative o idee di imprenditori concorrenti, la quale comporta una perdita di originalità e individualità delle stesse

 

La concorrenza parassitaria: una prima definizione

Nel vigente codice civile, l’articolo 2598[1] disciplina gli atti di concorrenza sleale[2]. Secondo quanto disposto dai primi due commi di detto articolo, la concorrenza sleale tra operatori economici può essere svolta

  • tramite azioni di confusione, tra prodotti o attività proprie e dei concorrenti, o
  • tramite atti di denigrazione o vanteria, rispetto a prodotti o attività di un concorrente.

 

Il terzo comma dell’articolo 2598, invece, tramite una formulazione c.d. aperta, permette di considerare come atti di concorrenza sleale anche quelli contrari ai principi di correttezza professionale.

Anche se non è certamente agevole individuare di quali atti si tratti, data la formulazione piuttosto vaga della norma, la prassi giurisprudenziale si è più volte occupata del tema designando una serie di condotte come appartenenti alla categoria. Tra queste, vi rientra senza dubbio la c.d. concorrenza parassitaria.

Questa nuova tipologia di illecito è stata per la prima volta teorizzata dal giurista Remo Franceschelli nel 1956, ispirandosi da un lato alla Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale del 1883 e dall’altro alla dottrina francese di metà secolo scorso[3].

La concorrenza parassitaria, secondo una prima definizione, può essere individuata come una sistematica imitazione di iniziative o idee di imprenditori concorrenti, imitazione che di conseguenza comporta una perdita di originalità e individualità di tali iniziative imprenditoriali[4]. Se è vero infatti che l’imitazione di idee o forme dovrebbe essere sempre consentita al di fuori di quelle coperte da brevetto, è altrettanto vero che un’imitazione che sia sistematica non possa certo considerarsi lecita[5]. Di qui, per l’appunto, il termine ‘parassitaria’ che la connota.

Dunque, tra gli elementi costitutivi della concorrenza parassitaria, è necessario annoverare:

  • lo sfruttamento di iniziative o idee altrui;
  • l’originalità di tali iniziative o idee;
  • l’idoneità di tale imitazione a recare danno all’altrui impresa;
  • la sistematicità di tale imitazione.

 

Come per gli altri atti di concorrenza sleale[6], anche per la concorrenza parassitaria l’attività si considera vietata per la sua idoneità oggettiva a ledere il concorrente, ossia a prescindere da qualsiasi elemento psicologico del soggetto agente, sia esso di colpa o di dolo.

 

Il caso Motta-Alemagna: la concorrenza parassitaria diacronica

Stante la mancanza di una puntuale definizione di concorrenza parassitaria da parte del legislatore, la giurisprudenza negli anni ha tentato di colmare tale lacuna con una serie di pronunce. Nello specifico, di estrema importanza è stata la pronuncia n. 752 del 1962 resa dalla Corte di Cassazione, la c.d. sentenza Motta-Alemagna.

La massima che può trarsi da detta sentenza è la seguente: “la concorrenza parassitaria è quella che si attua attraverso la sistematica riproduzione delle realizzazioni del concorrente nei vari campi e che consiste nell’imitare non un singolo marchio o un singolo brevetto o una singola iniziativa, ma tutta una serie di marchi, di brevetti, di iniziative, di tipi di prodotti, di forme di pubblicità, di sistemi di lavorazione, di criteri di vendita, di forme di imballaggio e così via, in guisa che l’imprenditore venga a collocarsi in modo continuativo nella scia del concorrente[7].

Questa pronuncia ha rappresentato un vero e proprio punto di riferimento nella qualificazione della concorrenza parassitaria, tanto che fino agli anni Ottanta del secolo scorso ha aperto la strada ad un primo orientamento giurisprudenziale che qualificava come sleale la concorrenza parassitaria c.d. diacronica.

Nel caso di specie, Alemagna lamentava a carico di Motta l’illiceità di talune sue condotte volte ad una imitazione reiterata nel tempo di sue iniziative imprenditoriali, chiedendone la repressione e condanna per concorrenza sleale parassitaria. Tale pluralità di condotte, nello specifico, si costituiva di atti di per sé illeciti, come la contraffazione di marchi, e atti neutri, quali ad esempio l’imitazione delle medesime forme di confezionamento dei prodotti e l’imitazione di talune iniziative in campo pubblicitario. Alla luce di ciò, la Corte Suprema ha ritenuto di poter affermare in quell’occasione che: “l’adozione più o meno immediata di ogni sua nuova iniziativa, seppure non realizzi una confusione di attività e prodotti, è contraria alle regole che presiedono all’ordinato svolgimento della concorrenza[8].

Oltretutto, rientrando la concorrenza parassitaria tra gli atti contrari alla correttezza professionale, che come detto rappresenta un concetto dai contorni non ben definibili, la Corte Suprema ha anche precisato che il “concetto di correttezza professionale non va interpretato in senso restrittivo, e cioè come applicabile soltanto in caso di inosservanza di una norma giuridica, ma in senso ampio, sicché possono sussistere atti che, benché conformi alle disposizioni di legge, siano tuttavia tali da potersi considerare non onesti e non corretti, perché improntati a frode o astuzia[9].

 

La concorrenza parassitaria sincronica

Successivamente, la Cassazione è tornata ad esprimersi sulla concorrenza parassitaria nella altrettanto importante pronuncia n. 5852 del 1984, nella quale viene individuata una nuova ed ulteriore forma di concorrenza parassitaria, ossia la c.d. sincronica. Essa può essere definita, nello specifico, come lo sfruttamento dell’altrui lavoro tramite non già un sistematico insieme di atti protratti nel tempo, bensì un comportamento globale o una pluralità di atti posti in essere simultaneamente e una sola volta[10].

Difatti, in occasione di detta pronuncia, la Corte ha affermato che: “non v’è ragione di ritenere indispensabile la ripetitività nel tempo di più atti imitativi, essendo perfettamente logico che, la sistematicità e continuità, da cronologicamente successive che sono nell’ipotesi di base, possano anche essere simultanee ed esprimersi nei caratteri quantitativi dell’imitazione[11].

Alla luce del contributo della Cassazione, pertanto, è possibile suddividere la fattispecie della concorrenza parassitaria in due categorie: quella diacronica e quella sincronica. Esse si distinguono sulla base dell’elemento temporale nel quale vengono posti in essere gli atti lesivi della concorrenza, ossia protratti nel tempo per la prima e simultanei per la seconda.

Quest’ultima pronuncia, oltretutto, offre un ulteriore importante elemento di riflessione sul tema della concorrenza parassitaria, sostenendo in particolare che la creatività, nel nostro ordinamento, viene tutelata per un periodo limitato nel tempo, ossia fino a che l’originalità si sia esaurita e un determinato modo di produrre o commercializzare sia divenuto patrimonio comune di conoscenze o esperienze[12]. Qualora una data iniziativa o idea divenga poi nel tempo generalizzata e spersonalizzata, essa non costituirà più un atto contrario alla correttezza professionale; pertanto, una sua imitazione non sarà più idonea a danneggiare i concorrenti.

Può dirsi, in definitiva, che l’imprenditore che ponga in essere una condotta concorrenziale parassitaria tragga indebitamente profitto dagli studi e dalle spese sostenute dal concorrente. Difatti, egli si avvale di idee o prodotti già collaudati sul mercato, preservandosi dall’incertezza che caratterizza le novità, ad esempio in termini di insuccesso. Oltretutto, egli beneficia in questo modo anche di minori costi di produzione, ponendo sul mercato i suoi prodotti a prezzi inferiori dell’imitato[13].

 

Quali sono le forme di tutela dalla concorrenza parassitaria?

Qualora l’imitazione di prodotti, idee o attività di un concorrente integri gli estremi della concorrenza parassitaria, ossia non rappresentando più mera espressione della libera concorrenza così come consentita dall’articolo 41 Cost., il soggetto leso non resta privo di tutele.

Allo stesso, infatti, l’ordinamento offre una serie di rimedi affinché non veda vanificato il proprio lavoro e la propria innovazione. Detti strumenti di tutela si sostanziano in:

  • sequestro giudiziario ex 670 c.p.c.;
  • inibitoria ex 2599 c.c.;
  • altri provvedimenti d’urgenza ex 700 c.p.c.;
  • risarcimento del danno ex 2600 c.c.;
  • pubblicazione della sentenza ex 2600 c.c.

Informazioni

V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, Giappichelli Editore, Torino, 2020;

F. MICHETTI, Concorrenza sleale parassitaria: origine ed evoluzione del fenomeno nella recente giurisprudenza, aggiornato il 06/09/2020, consultato il 10/04/2022, Concorrenza sleale parassitaria: origine ed evoluzione del fenomeno nella recente giurisprudenza – Ius in itinere ;

ACLAW – Avv. Roberto Ceccon, La concorrenza parassitaria nella giurisprudenza più recente, pubblicato il 26/03/2013, consultato il 10/04/2022, La concorrenza parassitaria nella giurisprudenza più recente | AC Law Studio Legale Internazionale ;

S. GRISANTI, Concorrenza parassitaria: orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, in Dir. ind., 2019, 4, 325;

Cassazione civile, 17 aprile 1962, n. 752;

Cassazione civile, 17 novembre 1984, n. 5852, in Riv. dir. ind. 1985, II, p. 3 ss.

[1]  L’articolo 2598 c.c. dispone quanto segue: “ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;

3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.”

[2] Per approfondimenti relativi alla concorrenza sleale si veda l’articolo su DirittoConsenso dal titolo “Che cos’è la concorrenza sleale?” di Lisa Montalti, del 21 aprile 2022, Che cos’è la concorrenza sleale? – DirittoConsenso

[3] F. MICHETTI, Concorrenza sleale parassitaria: origine ed evoluzione del fenomeno nella recente giurisprudenza, aggiornato il 06/09/2020, consultato il 10/04/2022, Concorrenza sleale parassitaria: origine ed evoluzione del fenomeno nella recente giurisprudenza – Ius in itinere

[4] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, Giappichelli Editore, Torino, 2020, p. 148.

[5] V. BUONOCORE, op. cit. p. 148.

[6] Tra questi si fa menzione, a titolo esemplificativo, del boicottaggio, della sottrazione di segreti imprenditoriali, della pubblicità iperbolica o dello storno di dipendenti.

[7] Cass. civ., 17/04/1962, n. 752.

[8] Cass. civ., 17/04/1962, n. 752.

[9] Cass. civ., 17/04/1962, n. 752.

[10] ACLAW – Avv. Roberto Ceccon, La concorrenza parassitaria nella giurisprudenza più recente, pubblicato il 26/03/2013, consultato il 10/04/2022, La concorrenza parassitaria nella giurisprudenza più recente | AC Law Studio Legale Internazionale

[11] Cass. civ., 17/11/1984, n. 5852, in Riv. dir. ind. 1985, II, p.3 ss.

[12] Cass. civ., 17/11/1984, n. 5852, in Riv. dir. ind. 1985, II, p.3 ss.

[13] S. GRISANTI, Concorrenza parassitaria: orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, in Dir. ind., 2019, 4, 325.


Concorrenza sleale

Che cos'è la concorrenza sleale?

L’articolo 2598 c.c. prevede tre categorie di atti di concorrenza sleale: gli atti per confusione, gli atti per denigrazione e vanteria e atti contrari alla correttezza professionale

 

La definizione di concorrenza sleale

Affinché il sistema concorrenziale presente sul mercato possa essere corretto e “pulito”, è necessario che questo sia anche regolato[1]. In mancanza di un intervento da parte del legislatore che orienti le condotte degli operatori economici, questo finirebbe certamente per andare alla deriva. Il sistema di norme presenti nel nostro ordinamento volto alla repressione della concorrenza sleale, allora, lungi dal costituire una limitazione alla concorrenza, rappresenta un necessario strumento per tutelarla.

L’astensione di taluni comportamenti ritenuti dannosi per la concorrenza, difatti, non può che giovare a tutti gli operatori economici.

Un’importante osservazione che occorre preliminarmente fare, prima di passare all’analisi della disciplina relativa alla concorrenza sleale, è che questa non è volta alla tutela dei consumatori, contrariamente a quanto si potrebbe ritenere. Essa è rivolta invece a realizzare gli interessi della categoria imprenditoriale, interesse ossia a che prevalga l’impresa più efficiente sul mercato, e non quella che si avvale di strumenti non corretti per raggiungere questo fine[2].

La principale fonte nel nostro ordinamento che regola la concorrenza sleale è rappresentata dal codice civile, in particolare dall’articolo 2598. Esso si suddivide in tre punti dal seguente contenuto:

  • divieto di realizzare atti di confusione;
  • divieto di realizzare atti denigratori o di vanteria;
  • clausola generale volta a vietare atti di concorrenza sleale non tipizzati ai primi due commi.

 

I singoli atti di concorrenza sleale sono vietati nella loro oggettività, indipendentemente dalla consapevolezza del soggetto agente di porli in essere.

L’articolo 2598, nella sua formulazione, utilizza il termine chiunque per riferirsi a soggetti che possano porre in essere atti di concorrenza sleale: in realtà, come detto, essa è indubbiamente riferibile ai soli soggetti che rivestano la qualifica di imprenditori[3] e che possano realizzare una condotta concorrenziale verso altri.

Non assume rilevanza nemmeno il carattere pubblico o privato del soggetto imprenditore, purché sia in grado di realizzare una concorrenza c.d. prossima, ossia rivolta allo stesso settore di mercato in cui operano i soggetti destinatari[4]. Nella definizione di soggetto a cui imputare gli atti di concorrenza sleale non rileva neppure che sia propriamente lui a realizzarli, essendo talvolta riferibili a taluni imprenditori atti realizzati dagli stessi indirettamente, ossia per il tramite di altri soggetti che operino nel loro interesse[5].

 

Gli atti di concorrenza sleale per confusione

Il primo punto dell’articolo 2598 dispone che compie atti di concorrenza sleale chiunque “usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente”.

Perché gli atti in questione possano effettivamente costituire atti di confusione è necessario che si tratti di atti idonei a tal fine: non è necessario che la confusione in capo ai consumatori sia realmente avvenuta, in quanto costituiscono condotte punibili ai sensi dell’art. 2598 n. 1 tutte quelle che siano anche in potenza in grado di generare confusione, che siano cioè confondibili in capo al consumatore medio del settore di mercato di riferimento[6].

Il comma in questione effettua una ulteriore distinzione tra gli atti di confusione. Esso parla infatti di:

  • atti di confusione tipici;
  • atti di confusione atipici.

 

La prima categoria è costituita dall’uso di nomi o segni distintivi usati legittimamente da altri e dall’ imitazione servile di prodotti di un concorrente. Per nomi o segni distintivi deve intendersi sia quelli tipici come marchi, insegne o brevetti, che quelli atipici come ad esempio le etichette. Vero è che i primi trovano già nell’ordinamento una loro protezione specifica, tramite l’azione di contraffazione[7], mentre i secondi, privi di una protezione specifica, la trovano tramite questa disposizione[8].

La seconda categoria di atti per confusione tipici concerne invece l’imitazione servile di prodotti di un concorrente. Con il concetto di imitazione si fa riferimento all’imitazione della forma del prodotto, qualora questa sia riconducibile ad una certa impresa. Non rilevano infatti quali imitazioni servili quelle di forma prive di originalità, così come quelle che siano indispensabili al funzionamento del prodotto, che rispondano ossia ad esigenze di tipo tecnico[9].

La categoria di atti di confusione atipici, invece, allude a tutti gli altri atti che con qualsiasi mezzo siano idonei a creare confusione con prodotti e attività dei concorrenti. Questa clausola generale ha il ruolo di comprendere, nel novero di atti vietati, tutti quelli che sfuggano alle due categorie precedenti.

 

Gli atti di concorrenza sleale per denigrazione e per vanteria

Il secondo punto dell’articolo 2598 dispone che compie atti di concorrenza sleale chiunque “diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente.

Occorre distinguere pertanto gli atti di denigrazione da quelli di vanteria.

Compie denigrazione colui il quale diffonda notizie o apprezzamenti idonei a determinare il discredito di concorrenti. Tale diffusione non rileva che sia quantitativa, ossia rivolta ad un ampio numero di persone, essendo anzi sufficiente una diffusione di tipo qualitativo, vale a dire rivolta anche solo ad un soggetto che riveste un determinato peso sul mercato (si pensi ad esempio ad un cliente particolarmente importante)[10]. Affinché sia realizzata la condotta in questione non rileva neppure la veridicità di quanto diffuso. Unico caso nel quale si ritiene essere consentita la denigrazione, ossia la diffusione di notizie e informazioni negative ma rispondenti al vero su un concorrente, è quella della legittima difesa del soggetto agente[11]. Con essa si fa riferimento ad una reazione, giustificata, di un imprenditore ad un atto di denigrazione subito da altri.

L’atto di denigrazione più esemplificativo è rappresentato dalla c.d. pubblicità superlativa: questo tipo di atto è volto a porre un proprio prodotto su un piano di assoluta superiorità rispetto a quelli altrui[12].

Il punto n. 2 dell’articolo 2598 fa divieto anche di quelle condotte c.d. di vanteria. Con esse debbono intendersi tutti quegli atti di appropriazione di pregi di prodotti o attività di un concorrente. La principale condotta con la quale si realizza la vanteria vietata è l’agganciamento: con esso l’imprenditore in questione presenta al pubblico i propri prodotti sottolineando la loro somiglianza con quelli di un concorrente, realizzando una forma di sfruttamento sistematico della fama e dell’impegno di altri per lanciare il proprio prodotto sul mercato[13].

 

Le altre fattispecie di concorrenza sleale

Dispone il punto n. 3 dell’articolo 2598 che compie atti di concorrenza sleale chiunque “si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda“.

Questa clausola di chiusura, che, come detto, ha l’intento di punire gli atti di concorrenza sleale atipici, ossia non contemplati ai punti precedenti, fa riferimento al concetto di correttezza professionale. Tale nozione non è di agevole definizione in quanto può esserle data sia una lettura propriamente etica nella misura in cui fa riferimento ad una sorta di codice deontologico dell’imprenditore, sia una lettura di tipo fenomenologico, ossia riferito alla prassi seguita dagli imprenditori[14].

Ad ogni modo, questa ulteriore categoria ha l’intento di vietare tutte quelle condotte di concorrenza sleale che via via sorgono nella prassi, per le quali il legislatore avrebbe difficoltà ad una tipizzazione mano a mano che vengono in essere. Nonostante la loro acclarata atipicità, comunque, è possibile proporre una elencazione delle principali, a titolo esemplificativo.

Costituiscono atti di concorrenza sleale atipica:

  • storno di dipendenti (ossia la sottrazione di forza lavoro particolarmente qualificata alla concorrenza, al solo fine di recare danneggiamento)[15];
  • boicottaggio (ossia sistematico rifiuto a contrattare con la concorrenza, realizzato in maniera collettiva con altri imprenditori);
  • sottrazione di segreti imprenditoriali;
  • concorrenza parassitaria (sistematica imitazione delle idee dell’impresa concorrente);
  • ribasso dei prezzi irregolare (finalizzato unicamente ad eliminare dal mercato concorrenti minori, ma effettuato in perdita per chi lo pratica, ossia al di sotto dei costi di produzione)[16];
  • violazione di norme di diritto pubblico (ad esempio il divieto di realizzare frode in commercio);
  • pubblicità menzognera, suggestiva o iperbolica.

 

La tutela giurisdizionale

In sede di tutela da atti di concorrenza sleale, si definisce soggetto legittimato attivamente colui che subisce la condotta vietata, mentre è soggetto legittimato passivo colui che, direttamente o indirettamente, la pone in essere. Si fa menzione, oltretutto, anche all’articolo 2601 del codice civile, il quale dispone che qualora gli atti di concorrenza sleale realizzati abbiano pregiudicato gli interessi di una categoria professionale, la repressione degli stessi spetti anche alle associazioni o enti che rappresentino tale categoria.

In riferimento alle sanzioni previste dal codice, l’articolo 2599 prevede il rimedio dell’inibitoria, ossia la facoltà del soggetto leso di richiedere al giudice che la condotta lesiva cessi, così come richiedere allo stesso di emettere provvedimenti volti anche ad eliminarne gli effetti. Tali rimedi, talvolta, possono poi essere assunti anche in via immediata e urgente, stante la necessità di far cessare nel minor tempo possibile la reiterazione delle condotte ed evitare l’aggravamento del danno.

L’articolo 2600, infine, prevede proprio la risarcibilità del danno. Questo è possibile se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o colpa, anche se all’ultimo comma dello stesso articolo si precisa che la colpa, una volta accertati gli atti, è presunta. Ciò è volto a sgravare il soggetto leso dall’onere di provare l’elemento psicologico in capo al soggetto agente, mettendolo unicamente nella condizione di provare l’effettività della condotta lesiva[17].

Il secondo comma dell’articolo 2600 prevede poi la possibilità, per il giudice, di ordinare la pubblicazione della sentenza di condanna.

Informazioni

V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, quattordicesima edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2020;

N. ABRIANI, Diritto delle imprese, manuale breve, Giuffrè Editore, Milano, 2012.

[1] Per approfondimenti relativi alla normativa a tutela della concorrenza e del mercato, si veda l’articolo su DirittoConsenso “La tutela della concorrenza e del mercato: uno sguardo alla normativa”, di Lisa Montalti, 10 febbraio 2022, La tutela della concorrenza e del mercato: uno sguardo alla normativa – DirittoConsenso

[2] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, quattordicesima edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2020, p. 142.

[3] Per approfondimenti relativi alla figura del soggetto imprenditore, si veda l’articolo su DirittoConsenso dal titolo “Imprenditore e impresa”, di Leonardo Rubera, 8 settembre 2021, Imprenditore e impresa – DirittoConsenso

[4] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 143.

[5] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 143.

[6] N. ABRIANI, Diritto delle imprese, manuale breve, Giuffrè Editore, Milano, 2012, p. 114.

[7] Si ritiene che in questo caso le due tutele, quella offerta dall’articolo 2598 e l’azione di contraffazione, possano dirsi cumulabili, non costituendo un duplicato, in quanto hanno presupposti e sanzioni differenti. N. ABRIANI, Diritto delle imprese, manuale breve, op. cit., p. 115.

[8] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 145.

[9] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 145.

[10] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 146.

[11] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 146.

[12] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 146.

[13] N. ABRIANI, Diritto delle imprese, manuale breve, op.cit., p. 118.

[14] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 147.

[15] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit. p. 148.

[16] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 148.

[17] V. BUONOCORE, Manuale di Diritto Commerciale, op. cit., p. 150.


Tutela dei diritti dei consumatori

La tutela dei diritti dei consumatori

A causa dei frequenti squilibri contrattuali tra consumatori e professionisti il Legislatore ha predisposto una vera e propria disciplina posta a tutela dei diritti dei consumatori

 

La necessità di tutela dei diritti dei consumatori e breve inquadramento storico

Il consumatore è definito dal Codice del Consumo come la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta[1]. I consumatori, notoriamente, rappresentano una categoria di soggetti particolarmente bisognosa di tutela da parte del Legislatore. Infatti, nella prassi si verificano situazioni di vero e proprio squilibrio tra consumatori e professionisti dal punto di vista contrattuale, stante l’asimmetria che connota queste due categorie. I consumatori, pertanto, sin dal momento genetico della formazione del contratto con il professionista si pongono come “parte debole”: il Legislatore ha per questo ritenuto opportuno intervenire con una disciplina che potesse in qualche modo reprimere gli abusi che si verificavano a danno di questi[2].

A fronte di tale esigenza, il Legislatore è intervenuto con l’introduzione di un’importante fonte normativa che potesse fungere da pietra miliare nella tutela dei diritti dei consumatori: questa è rappresentata dal decreto legislativo del 6 settembre 2005 n. 206, c.d. Codice del Consumo[3].

Prima dell’attuale Codice del Consumo, a tutela dei diritti dei consumatori era posta un’altra importante fonte normativa, la Legge 281/1998. Tale legge, recante la “disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”, si è posta come particolarmente innovativa per quegli anni, fungendo da raccordo per la normativa di settore precedentemente emanata e apportando anche una serie di novità[4]. In particolare, innovazioni significative si sono registrate nel riconoscere a consumatori e utenti una serie di diritti fondamentali, i quali fino ad allora assumevano rilievo solo quali interessi diffusi o collettivi e azionabili in giudizio solo in forma collettiva[5].

Ad oggi, ad ogni modo, la predetta legge è stata espressamente abrogata dall’articolo 146 del Codice del Consumo, sostituendosi quest’ultimo alla precedente disciplina.

 

L’articolo 2 del Codice del Consumo: i diritti fondamentali

Come premesso, il Codice del Consumo ha apportato un significativo impulso alla tutela dei diritti dei consumatori, in particolare enunciando, tra i suoi primo articoli, una serie di principi e di diritti per così dire fondamentali del consumatore stesso. L’articolo 2 del codice, infatti, rubricato proprio Diritti dei consumatori, riconosce e garantisce i diritti e gli interessi sia individuali che collettivi dei consumatori, promuovendone la tutela anche in forma collettiva e associativa[6].

Al secondo comma del medesimo articolo viene realizzata invece una vera e propria elencazione di quelli che sono i fondamentali diritti dei consumatori, ossia:

  • diritto alla tutela della salute;
  • diritto alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
  • diritto ad un’adeguata informazione e una corretta pubblicità;
  • diritto all’esercizio delle pratiche commerciali secondo buona fede, correttezza e lealtà;
  • diritto all’educazione al consumo;
  • diritto alla correttezza, alla trasparenza e all’equità nei rapporti contrattuali;
  • diritto alla promozione e allo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;
  • all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

 

Anzitutto, alla luce di questa disamina, è importante precisare che la dicitura “diritti fondamentali” non ha la medesima cogenza dei diritti di rango costituzionale. Tali diritti, infatti, sono enunciati da una norma ordinaria: il concetto di fondamentale può essere inteso come essenziale, ossia suscettibile di tutela tramite applicazione di una sanzione a seguito di una loro violazione[7]. Altra importante osservazione è quella per cui tali diritti non costituiscono nemmeno un numero chiuso, ma si pongono come basilari rispetto a nuove pretese e nuove necessità di tutele che potrebbero sorgere, giustificando una integrazione degli stessi[8].

 

La correttezza, la trasparenza e l’equità nei rapporti contrattuali

Tra i diritti enunciati dall’articolo 2 comma 2 del Codice del Consumo figura alla lettera e anche quello alla correttezza, alla trasparenza e all’equità da parte dei professionisti.

Volendo procedere ad una analisi più dettagliata degli stessi, si potrebbe inquadrare il primo diritto, quello di correttezza, come un dovere da parte del professionista di non abusare della propria posizione di “contraente forte” per procurarsi un ingiusto vantaggio a scapito del consumatore, che sarà tenuto dall’altra parte a sopportare maggiori sacrifici. Pertanto, la correttezza si pone come una sorta di attenuazione di quello squilibrio tra le parti di cui inizialmente si è parlato. La correttezza assume rilievo quale regola di condotta, ossia parametro a cui deve conformarsi l’agire del professionista.[9]

L’altro importante diritto riportato alla lettera e del medesimo articolo è quello di trasparenza: non si può non considerare il diritto alla trasparenza come direttamente collegato a quello della correttezza, in quanto è di tutta evidenza che, ad esempio, un contratto redatto in maniera chiara, non arzigogolata e appunto trasparente rappresenti uno strumento di maggiore tutela per il consumatore. Proprio anche attraverso la forma del contratto si estrinseca il diritto alla correttezza verso il consumatore, e questa passa necessariamente attraverso la trasparenza che consente al consumatore stesso di prestare un consenso pieno e consapevole[10].

Sempre a tutela dei diritti dei consumatori è posto l’ultimo dei tre diritti enunciati alla lettera e, ossia l’equità, che si pone come un importante strumento correttivo e integrativo del contratto. L’equità qui considerata va peraltro posta in relazione all’articolo 33 del Codice del Consumo, in quale al comma 1 dispone che:” nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”. Il significativo squilibrio qui menzionato fa riferimento unicamente allo squilibrio nella sua accezione normativa e non già anche economica. Per questa ragione, l’equità enunciata dall’articolo 2 quale diritto fondamentale del consumatore sarà da intendersi come equità di tipo meramente normativo, e non attinente ad esempio all’adeguatezza del corrispettivo nel contratto[11].

 

L’irrinunciabilità dei diritti dei consumatori e le tutele in caso di violazione degli stessi

L’articolo 143 del Codice del Consumo, posto quale norma di chiusura tra le disposizioni finali del decreto, enuncia quanto segue: “i diritti attribuiti al consumatore dal codice sono irrinunciabili. È nulla ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del codice. Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni minime di tutela previste dal codice.”.

Ciò significa che la tutela dei diritti dei consumatori passa anche attraverso l’irrinunciabilità degli stessi, disposta per legge. Infatti, risulterà nulla ogni pattuizione in senso contrario, volta a contrastare le disposizioni del codice. Con ciò, il livello di protezione assicurato al consumatore assume certamente un rilievo ancor più significativo.

Ove queste disposizioni non fossero sufficienti per scongiurare una lesione dei diritti fondamentali dei consumatori, il Legislatore ha opportunamente predisposto un insieme di rimedi che possano riparare ad eventuali violazioni.

La tutela dei diritti dei consumatori, in caso di violazione degli stessi e in particolare di quelli enunciati all’articolo 2 del Codice del Consumo, si estrinseca in varie tipologie. Nel caso in cui la violazione dei suoi diritti generi un significativo squilibrio contrattuale, così come disposto dal già menzionato articolo 33, il consumatore potrà esperire lo strumento della c.d. nullità di protezione: essa si distingue dalla nullità in senso classico per il fatto di essere posta a specifico presidio dei diritti dei consumatori. La nullità di protezione ha come scopo proprio quello di evitare che, in presenza ad esempio di una clausola vessatoria nel contratto, questo possa essere invalidato in toto sulla base dei principi generali della nullità, comportando quindi un maggior danno al consumatore. Diversamente, la nullità di protezione comporterà conseguentemente la caducazione solamente della clausola vessatoria in questione.

Altro rimedio posto a tutela dei diritti del consumatore è rappresentato invece da quello risarcitorio: ciò assume rilievo qualora la violazione dei diritti non abbia generato un significativo squilibrio tra le parti. In questo caso il risarcimento dovrà essere parametrato, secondo la Cassazione[12], al minor vantaggio o maggiore aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni[13].

Di recente introduzione è infine lo strumento della class action, o azione di classe, introdotta con legge 12 aprile 2019 n.31 tramite l’inserimento dell’articolo 140 bis del Codice del Consumo. Con tale strumento potranno agire in giudizio a tutela dei diritti dei consumatori, contro l’autore di condotte lesive, le organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro iscritte in un pubblico elenco presso il Ministero della Giustizia, così come anche ciascun componente della classe. Sul piano processuale, le procedure da seguire per porre in essere la class action sono contenute negli articoli dall’840 bis all’840 sexiesdecies del codice di procedura civile.

Informazioni

F. CAMILLETTI, L’articolo 2 del codice del consumo e i diritti fondamentali del consumatore nei rapporti contrattuali, Contratti, 2007,10,907 (commento alla normativa);

O. CARLI, A. SAMENGO, G. GIULIANO, G. MELE, La legge 281/98. Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. La tutela in sede di giurisdizione amministrativa, Lexitalia.it, http://lexitalia.it/articoli/codacons_tutelaconsum.htm ;

CODICE DEL CONSUMO.

[1] Articolo 3 comma 1 lett. a del Codice del Consumo.

[2] F. CAMILLETTI, L’articolo 2 del Codice del Consumo e i diritti fondamentali del consumatore nei rapporti contrattuali, Contratti, 2007,10,907 (commento alla normativa), in Leggi d’Italia, Wolters Kluwer Italia, (ultimo accesso 23/02/2022).

[3] Per approfondimenti relativi al Codice del Consumo, e in particolare sulla protezione dal danno da prodotto difettoso, si veda l’articolo su DirittoConsenso di Morena Grilli, Il danno da prodotto difettoso, 4 settembre 2021, http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/04/il-danno-da-prodotto-difettoso/

[4] Tra queste, si fa menzione dell’istituzione di un elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale “riconosciute” e di un Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti presso il Ministero dell’Industria, costituito e partecipato dai rappresentanti delle associazioni dei consumatori e degli utenti e da un rappresentante delle regioni e delle province autonome.  O. CARLI, A. SAMENGO, G. GIULIANO, G. MELE, La legge 281/98. Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. La tutela in sede di giurisdizione amministrativa, Lexitalia.it, (ultimo accesso 23/02/2022), http://lexitalia.it/articoli/codacons_tutelaconsum.htm

[5] O. CARLI, A. SAMENGO, G. GIULIANO, G. MELE, opera citata

[6] Art. 2 comma 1 Codice del Consumo: ”Sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative rivolte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.”.

[7] F. CAMILLETTI, opera citata.

[8] F. CAMILLETTI, opera citata.

[9] F. CAMILLETTI, opera citata.

[10] F. CAMILLETTI, opera citata.

[11] F. CAMILLETTI, opera citata.

[12] Cass. 29 settembre 2005, n. 19024

[13] F. CAMILLETTI, opera citata.


Tutela della concorrenza e del mercato

La tutela della concorrenza e del mercato: uno sguardo alla normativa

La tutela della concorrenza e del mercato è realizzata da una pluralità di fonti normative, sia sul piano nazionale che europeo

 

Perché è necessaria una tutela della concorrenza e del mercato?

In un mondo ideale, la contemporanea presenza di tanti operatori economici sul mercato comporterebbe un frazionamento dell’offerta rispetto alla domanda di beni e servizi proveniente dalla collettività. Sempre in un mondo ideale, non vi sarebbero ostacoli nell’ingresso sul mercato di nuovi operatori economici e i consumatori sarebbero liberi di scegliere su che prodotti investire senza falsificazioni o pratiche distorsive[1].

Purtroppo, però, la realtà è molto diversa. Il modello sopra delineato si riferisce alla cosiddetta concorrenza perfetta: essa è frutto di elaborazioni teoriche da parte di studiosi ma non è mai riuscita a divenire realtà effettiva. Spesso, infatti, il mercato è un luogo dove si verificano le condotte più disparate: la produzione industriale genera operatori economici sempre più grandi e in minor numero ostacolando l’ingresso sul mercato di operatori più piccoli (c.d. oligopolio); alcuni operatori economici preferiscono realizzare tra loro accordi volti a limitare la reciproca concorrenza (c.d. intese) o addirittura, nelle situazioni più estreme, un’unica impresa assume il controllo di un intero settore di mercato ad esclusione di tutti gli altri (monopolio di fatto)[2].

A fronte di questo scenario, si è resa necessaria una regolamentazione dei rapporti tra le imprese e dei rapporti tra imprese e mercato: una regolamentazione cioè, volta a tutela della concorrenza e del mercato.

Diverse fonti giuridiche hanno assunto questo ruolo, a partire dalla Costituzione sino alle leggi nazionali, senza dimenticare l’importante apporto offerto dalla normativa europea. Passiamo ad una breve rassegna di queste principali fonti di riferimento.

 

Gli articoli 41 e 43 della Costituzione

L’esame delle fonti relative alla tutela della concorrenza e del mercato non può che partire dalla Costituzione.

Essa all’articolo 41 dispone quanto segue:

L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

 

Questa disposizione, come si evince sin dal primo comma, intende riconoscere e tutelare l’iniziativa economica privata definendola come libera. Questo aggettivo però pare porsi in apparente contrasto proprio con il prosieguo della disposizione, la quale al comma successivo specifica invece una serie di limitazioni alla quale deve sottostare tale iniziativa economica privata. L’intenzione del Costituente è stata proprio quella di vincolare l’iniziativa economica ai limiti di legge e ad un generale fine solidaristico.

La legge, quindi, ben può intervenire regolando essa stessa taluni rapporti sul mercato e realizzando un equilibrio degli interessi coinvolti: l’insieme di queste disposizioni prende il nome di limitazioni legali della concorrenza. Sempre in ossequio al principio di libertà di iniziativa economica, è bene ricordare che esistono anche le c.d. limitazioni convenzionali della concorrenza, ossia patti con i quali le parti si vincolano a talune restrizioni di concorrenza tra loro, seppur con il limite dell’art. 2557 c.c. che fa salva la possibilità per le parti di svolgere un’attività imprenditoriale.[3]

Questo secondo comma risulta intimamente connesso con il terzo, il quale enuncia che spetti allo Stato stesso indirizzare, tramite legge, il raggiungimento di tali obiettivi[4].

L’articolo 43[5] della Costituzione, invece, per ciò che rileva in tema di tutela della concorrenza e del mercato, legittima di fatto la creazione di veri e propri monopoli legali, se sussiste in proposito un interesse generale in uno specifico settore. L’intento della norma è proprio quello di generare delle cosiddette collettivizzazioni in determinati settori delicati, come l’energia, nei quali una esclusiva privatizzazione è potenzialmente in grado di escludere l’accesso a tali servizi ad una parte di popolazione[6].

 

La disciplina del TFUE a tutela della concorrenza

La normativa europea riveste un ruolo fondamentale nella definizione della tutela della concorrenza e del mercato[7].

La principale fonte di riferimento è qui rappresentata dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito TFUE), in particolare agli artt. 101-109, la cosiddetta disciplina antitrust.

Per quel che rileva in questa sede, è opportuno focalizzarsi sugli enunciati agli artt. 101 e 102, disciplinanti rispettivamente le intese vietate (art. 101) e il divieto di abuso di posizione dominante (art. 102). Entrambe le norme trovano applicazione generale.

L’articolo 101 TFUE fa divieto alle imprese di effettuare accordi, decisioni e pratiche che abbiano per oggetto o per effetto impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno[8]. Questa disposizione non trova applicazione necessariamente nel caso in cui si sia realizzata una effettiva distorsione della concorrenza. Essa opera anche qualora l’alterazione della concorrenza non si sia prodotta ma possa avvenire in potenza, in via cioè del tutto prognostica. Non sono richiesti particolari requisiti di forma e nemmeno una consapevolezza da parte di chi realizza queste condotte, si guarda unicamente alla obiettività degli effetti distorsivi[9].

Passando all’articolo 102 TFUE, si viene a trattare dell’abuso di posizione dominante. Occorre premettere che assumere una posizione dominante sul mercato non costituisce una condotta vietata, bensì lo è effettuare un abuso della stessa. Sono vietate pertanto, ad opera di chi rivesta un ruolo dominante sul mercato, condotte volte a ridurre la capacità competitiva di altri operatori o realizzare politiche di mercato che si avvalgano dell’assenza o ridotta concorrenza a danno dei consumatori[10]. Per capire quando si tratti di posizione dominante assunta da un’impresa occorre far riferimento al suo livello di indipendenza, ossia alla libertà con cui realizza strategie sul mercato senza tenere conto del comportamento dei concorrenti[11].

L’articolo stesso, poi, per meglio inquadrare quali possano essere questi comportamenti vietati in quando realizzati con abuso di posizione dominante, offre a titolo esemplificativo un elenco[12].

Per quanto concerne i rapporti tra la disciplina europea e la legislazione nazionale, è la prima a rivestire un ruolo di preminenza. Si ritiene infatti che la normativa interna, in relazione alla tutela della concorrenza e del mercato, assuma valore nella misura in cui non contrasti con quella comunitaria, essendo perciò applicabile per fenomeni che non ricadano nell’ambito di applicazione della disciplina europea. La normativa italiana ha un ruolo residuale, valevole per le pratiche anticoncorrenziali limitate al territorio italiano[13].

 

La normativa nazionale: la legge 287/90

La principale legge nazionale in materia di tutela della concorrenza e del mercato è la 287 del 1990.  Questa legge tutela la concorrenza nel mercato esclusivamente nazionale e reprime condotte anticoncorrenziali che abbiano esclusivo rilievo nazionale.

Sin dall’articolo 1, la legge effettua un richiamo proprio all’art. 41 Cost., ponendosi infatti come attuazione dello stesso e disponendo che essa è volta a tutela del diritto di iniziativa economica.

Al fine di realizzare una tutela della concorrenza e del mercato, tale legge si applica:

  • alle intese;
  • agli abusi di posizione dominante;
  • alle concentrazioni di imprese.

 

Le intese, disciplinate all’articolo 2, sono definite come “gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.”.

Al comma successivo, poi, si dispone che “sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.”.

Tale articolo pare ricalcare proprio la disciplina dell’art. 101 TFUE, e proprio nella seconda parte del secondo comma viene offerto un elenco di condotte che a titolo esemplificativo costituiscono intese restrittive della libertà di concorrenza: non stupisce infatti che detto elenco sia la precisa trasposizione di quello presente all’articolo 101, a testimonianza del coordinamento che avviene tra disciplina nazionale e comunitaria[14].

Lo stesso discorso può essere fatto anche per l’articolo successivo, il quale ricalca anch’esso il suo corrispettivo del Trattato sull’abuso di posizione dominante. Anche qui, in riferimento al territorio italiano, è fatto divieto di abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

Relativamente alle concentrazioni, l’art. 5 offre una serie di ipotesi in cui queste si realizzano (ad esempio fusione tra imprese o costituzione di impresa comune tra più imprese), e dispone l’articolo successivo che sono vietate quelle che siano restrittive della libertà di concorrenza.

La legge 287/90 dispone oltretutto la creazione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM), avente un ruolo di rilievo nella tutela della concorrenza e del mercato[15].

Informazioni

Costituzione italiana

Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano.

Manuale di diritto commerciale, V. Buonocore, quattordicesima edizione, Giappichelli editore, Torino, 2020.

Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino.

[1] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, pp. 219-220.

[2] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F.  Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, pp. 219-220.

[3] Manuale di diritto commerciale, V. Buonocore, quattordicesima edizione, Giappichelli editore, Torino, 2020, p. 131.

[4] Articolo 41 Costituzione, Brocardi.it, aggiornato al 01/12/2020 e consultato il 15/01/2022, https://www.brocardi.it/costituzione/parte-i/titolo-iii/art41.html

[5] Articolo 43 Cost.: ”A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

[6] Articolo 43 Costituzione, Brocardi.it, aggiornato al 01/12/2020 e consultato il 15/01/2022, https://www.brocardi.it/costituzione/parte-i/titolo-iii/art41.html

[7] Per approfondimenti sul punto, si veda l’articolo su DirittoConsenso Introduzione al diritto antitrust europeo, di Andrea Avino, del 26 aprile 2021, http://www.dirittoconsenso.it/2021/04/26/introduzione-diritto-antitrust-europeo/

[8] Importante a questo proposito è inquadrare bene il concetto di pratica concordata al fine di evitare di confonderlo con altri patti o comportamenti che non hanno un intento anticoncorrenziale ma semplicemente il perseguimento di una migliore politica aziendale.[8] La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha definito le pratiche concordate come “una forma di coordinamento dell’attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione delle imprese stesse, a danno della concorrenza”. Sentenza del 14/07/1972, causa 48/69.

[9] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 331

[10] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 342.

[11] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 342.

[12] Essi possono sostanziarsi in:

  • imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
  • limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
  • applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
  • subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

[13] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, p. 224.

[14] Sia l’articolo 101 TFUE che l’art. 2 della legge 287/90 riportano questo tipo di esempi di condotte vietate:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti

[15] Per approfondimenti sul punto, si veda l’articolo su DirittoConsenso Antitrust: come funziona e cosa fa? Di Giuseppe Nicolino, 8 novembre 2018, http://www.dirittoconsenso.it/2018/11/08/antitrust-cosa-fa/


Patto di non concorrenza

Il patto di non concorrenza

Il patto di non concorrenza ex art. 2125 c.c. presenta una serie di criticità sotto numerosi profili, potenzialmente in grado di inficiarne la validità. Vediamoli insieme

 

Il patto di non concorrenza nei suoi elementi essenziali

Il patto di non concorrenza è previsto e disciplinato dall’articolo 2125 del codice civile. Sebbene detto articolo non ne fornisca una definizione precisa, esso può essere qualificato come un contratto a titolo oneroso a prestazioni corrispettive, con il quale il datore di lavoro si obbliga a corrispondere al lavoratore un corrispettivo a fronte del vincolo di quest’ultimo di non porre in essere attività in concorrenza con il datore una volta cessato il rapporto di lavoro, per un certo periodo di tempo.

La ratio di questa norma è da rinvenirsi nella necessità, per i datori di lavoro, di tutelarsi da possibili attività concorrenziali poste in essere da persone che precedentemente hanno intrattenuto rapporti di lavoro dipendente con lui, e che quindi potrebbero verosimilmente essere a conoscenza di informazioni riservate o strategiche da riutilizzare presso altri datori, o comunque possano recare nocumento a quello precedente.

La natura del patto di non concorrenza è quella di una fattispecie negoziale autonoma rispetto al contratto di lavoro sottostante, ma pur sempre funzionalmente collegata allo stesso (Cassazione civile, sentenza n 16489/2009).

 

I requisiti del patto di non concorrenza

L’art. 2125 enuncia una serie di requisiti che necessariamente deve possedere un patto di non concorrenza perché possa dirsi valido. Essi infatti sono previsti a pena di nullità dello stesso: il patto di non concorrenza in generale, e taluni in maniera molto marcata, ha come conseguenza diretta una limitazione della capacità professionale del lavoratore e della sua facoltà di trovare reimpiego a determinate condizioni, pertanto è naturale che il legislatore abbia voluto predisporre una serie di vincoli per il datore nella stipula del patto, tali da invalidarlo se non rispettati.

Essi sono:

  • requisito di forma: il patto deve necessariamente essere in forma scritta, e questa previsione non è derogabile dalle parti;
  • requisito di durata: il patto non può avere una durata superiore a 5 anni se previsto per i dirigenti e 3 anni per le altre categorie di lavoratori. Se pattuita una durata maggiore, essa viene automaticamente ridotta in questi termini;
  • requisito di luogo: deve essere predeterminato un limite spaziale del patto, poiché non si vanifichi completamente qualsiasi tentativo di reimpiego del lavoratore;
  • requisito oggettivo: il patto deve avere un oggetto specifico, nel senso che deve essere chiaro al lavoratore di quali tipi di mansioni e professionalità si stia parlando, e con riguardo a quali settori;
  • requisito del corrispettivo: esso deve essere determinato o quantomeno determinabile.

 

Primo profilo di criticità del patto: il limite di oggetto

Come anticipato, il patto di non concorrenza rappresenta uno strumento a forte tutela del datore di lavoro, in quanto inibisce il lavoratore dal trovare forme alternative di reimpiego per un certo periodo di tempo. Tale limitazione per il lavoratore risulta spesso particolarmente onerosa, nella misura in cui non è raro riscontrare in taluni patti delle limitazioni di oggetto così estese da privare quasi totalmente il lavoratore della possibilità di reimpiego. A causa di ciò, sia la dottrina che la giurisprudenza già da tempo si spendono per cercare di porre un argine a questo evidente squilibrio di potere.

Occorre innanzitutto aver cura di precisare che l’oggetto a cui si riferisce l’articolo 2125 c.c. fa riferimento in particolare a due aspetti:

  • l’attività svolta dal datore di lavoro
  • le mansioni vietate al lavoratore.

 

Per quanto riguarda il primo punto, è evidente che l’attività vietata al lavoratore debba essere in grado, anche astrattamente, di nuocere al datore di lavoro, pertanto per definirla sarà necessario che si tratti di attività appartenente al medesimo settore merceologico o commerciale o che sia anche solo in potenziale concorrenza con esso[1].

Con riguardo al secondo punto, invece, è necessario precisare che le attività vietate al lavoratore non necessariamente debbano essere circoscritte alle mansioni svolte presso il precedente datore di lavoro, in quanto allo stesso è dato prevedere un ambito anche più ampio. Affinché il patto di non concorrenza non sconfini nella nullità, è però sempre necessario che non sia eccessivamente compromessa la capacità del lavoratore di trovare altra forma di reimpiego, in quanto non è possibile prevedere un ambito di estensione tale da impedirgli di trovare altra fonte di sostentamento[2].

Si rende necessaria pertanto una valutazione caso per caso, al fine di vagliare se effettivamente questa capacità residua vi sia o meno.

 

Secondo profilo di criticità del patto: l’estensione territoriale

Non solo l’oggetto del patto è idoneo a comprimere eccessivamente le facoltà del lavoratore, ma anche l’estensione territoriale del patto stesso spesso presenta delle criticità.

La giurisprudenza risulta orientata nel senso di ritenere che siano validi patti di non concorrenza che prevedano una estensione considerevole a fronte di un oggetto particolarmente limitato. Opinione dai più condivisa è infatti quella che ritiene che al giorno d’oggi, a causa delle nuove tecnologie e della globalizzazione, sia sempre più facile realizzare attività concorrenziali in luoghi anche molto distanti da quello del precedente datore di lavoro[3].

Risulta però interessante rilevare come questo requisito sia strettamente connesso a quello dell’oggetto. Infatti sono stati ritenuti validi dalla giurisprudenza patti di non concorrenza che vietassero al lavoratore di reimpiegarsi nel settore di provenienza anche in zone molto estese, ad esempio in tutta Europa o anche oltre, se il tipo di mansione da lui svolta era abbastanza generico, come nel caso di un manager commerciale (sentenza 1257/2021, Tribunale di Cuneo, se. Lavoro). In questo caso infatti, si tratta di un tipo di professione che può facilmente riadattarsi in vari settori, comportando una serie di competenze trasversali non esclusive per uno specifico settore commerciale.

Diversamente avverrebbe qualora si trattasse di un lavoratore operante in un ambito particolarmente di nicchia, magari con alle spalle un percorso di studi specifico e non applicabile in via trasversale anche altrove. In questa ipotesi non sarà concesso al datore di prevedere una estensione territoriale particolarmente significativa, in quanto si tradurrebbe in una eccessiva difficoltà di reimpiego per il lavoratore[4].

Pertanto, possiamo affermare che anche nel caso dell’estensione territoriale sarà necessario un vaglio caso per caso per poter definire una limitazione spaziale di reimpiego per il lavoratore come troppo ampia, in quanto non esiste un criterio specifico che possa definirlo a priori.

 

Terzo profilo di criticità: la congruità del corrispettivo

Un altro aspetto molto delicato relativo alla validità del patto di non concorrenza concerne un ulteriore elemento essenziale dello stesso: il corrispettivo.

La norma prevede che questo debba necessariamente essere dovuto al lavoratore a fronte del suo sacrificio, ma nulla dispone riguardo al suo ammontare. La giurisprudenza si è più volte espressa sul punto, utilizzando varie formule per valutarne la congruità, ovvero che questo debba essere non manifestamente iniquo, sproporzionato o meramente simbolico rispetto al sacrificio imposto al lavoratore.

La recente pronuncia della Cassazione civile, n. 5540/2021, così dispone:

L’espressa previsione di nullità va riferita alla pattuizione non solo di compensi simbolici, ma anche di compensi manifestamente iniqui o sproporzionati in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore, alla riduzione delle sue possibilità di guadagno, indipendentemente dall’utilità che il comportamento richiestogli rappresenta per il datore di lavoro, come dal suo ipotetico valore di mercato”

e ancora,

il principio di solidarietà sociale, in combinato contesto con la clausola di buona fede, consente al giudice di rilevare la nullità di una clausola che determini a carico di una delle parti un “significativo squilibrio dei diritti e obblighi contrattuali”, ove ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto”.

 

Tuttavia, volendo ancorare questa valutazione sulla congruità a dei parametri di riferimento, potremmo assumere la retribuzione del lavoratore, l’estensione territoriale del patto e la sua limitazione di oggetto. In particolare, in riferimento alla retribuzione la giurisprudenza ha in passato ritenuto congrui dei corrispettivi che si attenessero tra il 15% e il 35% della retribuzione[5].

La natura di detto corrispettivo è di tipo retributivo, pertanto sarà anch’esso soggetto a imposizione contributiva[6].

Esso può essere erogato sia al momento della cessazione del rapporto sia, questa ipotesi più dibattuta in giurisprudenza, durante il corso del rapporto di lavoro, e in questo caso dovrà essere indicato in maniera distinta dalla retribuzione in busta paga.[7]

 

In conclusione: quali sanzioni per il lavoratore in caso di violazione?

Mentre per il datore di lavoro che non rispetti, nella definizione del patto, uno dei requisiti predetti la sanzione sarà la nullità del patto stesso, per il lavoratore che vìoli il patto sono previsti una serie di rimedi a tutela del datore.

Prassi frequente è quella di corredare il patto di non concorrenza anche di una clausola penale. Tale clausola è finalizzata ad incentivare il lavoratore al rispetto del patto: in caso di inadempimento egli sarà tenuto a versare al datore di lavoro una somma di denaro più o meno ampia a titolo di penale[8]. Resta ferma per il datore la facoltà di richiedere al giudice un provvedimento di inibitoria affinché il lavoratore cessi l’attività eventualmente iniziata in violazione del patto. In questo modo egli non sarà tentato di pagare la somma a titolo di penale, persistendo nello svolgimento di attività vietate dal patto.

Non di rado nel patto di non concorrenza è previsto per il datore, in caso di violazione del patto, di pretendere dal lavoratore anche un risarcimento del danno, anche di entità superiore rispetto a quella della clausola penale stessa. In questo caso però il risarcimento andrà posto in relazione all’effettivo pregiudizio subito dal datore di lavoro.

Informazioni

C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

https://www-inpratica-leggiditalia-it.ezproxy.unibo.it/#id=OE8HCI0000005289,__m=document

[1] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

[2] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

[3] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

[4] Sentenza 1257/2021, Tribunale di Cuneo, se. Lavoro

[5] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

[6] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021. Per approfondimenti relativi alla capacità contributiva, si veda l’articolo su DirittoConsenso La capacità contributiva, di Andrea Palmiero, 30 marzo 2021, http://www.dirittoconsenso.it/2021/03/30/capacita-contributiva/

[7] C.C. COMMENTATO, ART. 2125- PATTO DI NON CONCORRENZA, Avv. S. Sonnati, [online] in Leggi d’Italia – Pratica Legale, Wolters Kluwer, ultimo accesso 17.12.2021

[8] Si ricorda che per il giudice è sempre possibile ridurre ad equità entità di penali che siano manifestamente eccessive, ai sensi dell’articolo 1384 c.c.


Giudizio abbreviato

Il giudizio abbreviato: caratteri generali

Breve analisi degli elementi e del funzionamento del giudizio abbreviato, rito speciale del processo penale

 

Il giudizio abbreviato come procedimento speciale

Il giudizio abbreviato rientra tra i cosiddetti riti penali speciali[1], i quali si pongono come alternative rispetto al rito principale.

I riti speciali rispondono essenzialmente ad una esigenza economica: la loro instaurazione consente all’ordinamento un notevole risparmio di risorse oltre che di abbattimento dei costi processuali, ma per giustificare tali finalità è necessario che sussistano specifiche condizioni enunciate dalla legge. Poiché il risvolto della medaglia è rappresentato da una compressione delle protezioni costituzionali generalmente corrisposte all’imputato, come il diritto di difesa, il giudice naturale e la presunzione di innocenza, si rende opportuno un adeguato bilanciamento tra l’efficienza del sistema processuale e la protezione dei diritti individuali[2].

I riti speciali presentano perciò delle peculiarità rispetto al rito penale ordinario. Nel caso del rito abbreviato, le principali caratteristiche che lo contraddistinguono sono

  • Contrazione: questo rito è privo della fase dibattimentale, perciò idoneo ad essere deciso nella fase dell’udienza preliminare. L’imputato è consapevole che ricorrendo al rito abbreviato non potrà usufruire delle garanzie e delle facoltà di difesa direttamente connesse al dibattimento;
  • Consensualità/premialità: questo rito si instaura su una scelta volontaria da parte dell’imputato[3]. La ragione per cui un imputato rinuncia ad importanti garanzie come quelle dibattimentali è connessa alla premialità di questo rito, ovvero la possibilità di ottenere un cospicuo sconto di pena.
  • Vocazione inquisitoria: il rito abbreviato è fondato essenzialmente su atti di parte, per lo più del pubblico ministero.

 

Alla luce di questa prime caratterizzazioni, passiamo ora ad una disamina più completa del giudizio abbreviato.

 

L’ambito di applicazione e i presupposti del giudizio abbreviato

L’ambito di applicazione del giudizio abbreviato è piuttosto vasto. Risulta infatti più semplice delineare quelle che sono le ipotesi precluse all’accesso a tale rito. Esso non può essere richiesto per:

  1. i reati punibili con l’ergastolo
  2. i reati punibili con la sanzione interdittiva perpetua, nel caso di processo a carico di persone giuridiche.

 

La legge prevede due diverse tipologie di giudizio abbreviato. Possiamo distinguere

  • un giudizio abbreviato fondato su una richiesta semplice, con la quale l’imputato si limita a chiedere di essere giudicato all’udienza preliminare allo stato degli atti (art. 438 comma 1, c.p.p.). In questo caso il giudice dispone tale rito senza compiere alcun vaglio di merito;
  • un giudizio abbreviato fondato su una richiesta complessa o condizionata: nella richiesta l’imputato pone appunto come condizione quella di assumere determinati mezzi di prova, ulteriori rispetto a quelli presentati dal P.M., sulla base di presunte lacune negli atti frutto delle indagini. Stante questo ulteriore elemento di complessità, in questo caso sarà necessario un controllo di ammissibilità da parte del giudice per questa tipologia di rito[4].

 

Come anticipato nel precedente paragrafo, l’iniziativa per l’instaurazione del giudizio abbreviato è rimessa esclusivamente all’imputato o al suo difensore, purché munito di procura speciale, in quanto trattasi di un atto personalissimo. Non è quindi necessario un consenso del P.M., avendo peraltro ritenuto la Corte Costituzionale che tale rito sia compatibile con il principio della parità delle parti: il pubblico ministero è comunque tenuto a svolgere delle indagini complete, anche in vista di una possibile richiesta dell’imputato di accedere a tale rito.

Affinché l’udienza preliminare sia trasformata da udienza filtro ad udienza di merito, ovvero sede della decisione del giudizio, e di ottenere uno sconto di pena, l’imputato è consapevole di dover effettuare una serie di rinunce.

Egli rinuncia:

  • Al diritto alla prova, in modo totale o parziale a seconda della tipologia di rito abbreviato scelto;
  • Al contraddittorio nella formazione della prova;
  • Ad eccepire vizi procedurali, in quanto la richiesta funge da sanatoria di pregresse nullità, purché non insanabili;
  • Ad eccepire cause di inutilizzabilità della prova che derivino da una inutilizzabilità fisiologica, ovvero a tutela della formazione dibattimentale della prova. Restano invece valide le inutilizzabilità patologiche della prova[5];
  • Ad eccepire l’incompetenza territoriale.

 

Termini per la richiesta

L’imputato che intenda fare ricorso allo strumento del giudizio abbreviato è tenuto a farne richiesta entro termini ben precisi.

Secondo l’articolo 438 comma 2 c.p.p. questa deve essere presentata durante l’udienza preliminare, dopo le conclusioni del pubblico ministero e al più tardi durante le conclusioni del proprio difensore.

Una volta effettuata la richiesta il giudice dovrà effettuare un vaglio di ammissibilità sulla stessa. Esso si presenta in modo diverso a seconda che riguardi una richiesta semplice o una richiesta complessa.

Nel caso di richiesta semplice infatti il controllo sarà di tipo meramente formale, ovvero improntato sulla verifica che la richiesta sia stata fatta entro i termini previsti e che sia frutto di una scelta volontaria dell’imputato. Se l’esito di tale controllo risulta positivo di procederà con l’instaurazione del giudizio abbreviato, mentre nel caso contrario questo non potrà più essere richiesto[6]. La richiesta semplice, giova ribadirlo, comporta una totale rinuncia al diritto alla prova dell’imputato[7].

Nel caso di richiesta complessa invece il vaglio sarà più articolato, in quanto oltre che gli stessi presupposti della richiesta semplice, si dovrà verificare che la richiesta di integrazione probatoria sia effettivamente necessaria. Il rito abbreviato di tipo condizionato infatti rappresenta uno scostamento dalla finalità di economia processuale che sorregge questo tipo di giudizio, motivo per il quale la verifica dovrà essere fondata sul criterio della necessarietà, ossia della pertinenza e della non superfluità della prova richiesta[8]. Se la richiesta viene rigettata, sarà comunque possibile effettuare una rinnovazione della richiesta, se invece viene accettata verrà direttamente disposto il giudizio abbreviato.

 

Svolgimento procedurale

Con riguardo allo svolgimento procedurale, il rito si svolge in camera di consiglio salvo che l’imputato non chieda che venga svolto nella forma della pubblica udienza, ossia con ammissione del pubblico. All’udienza in camera di consiglio partecipano le parti principali del procedimento, ossia l’imputato, il suo difensore e il pubblico ministero. Anche una eventuale parte civile può prendervi parte, ma una sua non accettazione del rito non sarà in grado di arrestarne lo svolgimento, comportando invece l’uscita della parte civile dal processo penale[9].

Lo svolgimento dell’udienza varia in relazione al tipo di rito abbreviato in oggetto. Qualora si tratti infatti di rito con richiesta semplice, abbiamo detto che non sono previste integrazioni probatorie e che il giudizio è idoneo ad essere deciso allo stato degli atti. A ben vedere però, esiste la possibilità per il giudice di assumere d’ufficio alcune prove qualora lo ritenga necessario per la decisione. In questo caso potrà essere assunto qualsiasi mezzo di prova, indipendentemente dal dispendio di tempo che comporta, stante la non revocabilità dell’ordinanza che ha ammesso il rito con richiesta semplice.

Qualora il rito in esame sia stato invece disposto sulla base di una richiesta complessa dell’imputato, il giudice deve assumere le prove indicate dall’imputato, facendo comunque salva la possibilità per il pubblico ministero di ottenere l’ammissione di prove contrarie a quelle indicate dall’imputato.

Ben si comprende come vi sia la possibilità, a seguito dell’ammissione di nuove prove, che possa verificarsi un mutamento dell’imputazione: la legge fa salvi in questi casi l’applicabilità dell’art. 423 c.p.p.

 

La decisione

Occorre innanzitutto precisare che la legge nulla dispone riguardo a quale giudice debba decidere la causa. Ci si è domandati infatti se dovesse trattarsi necessariamente dello stesso giudice che ha accolto la richiesta di giudizio abbreviato o se potesse essere diverso. Sulla base del principio di immediatezza si può ritenere che debba trattarsi del medesimo giudice, in quanto sarebbe incongruo che il giudizio fosse reso da un giudice diverso da quello che ha vagliato l’ammissibilità del rito[10].

Per quel che concerne la decisione, si applicano qui le stesse norme previste per la sentenza dibattimentale, in particolare quelle previste agli artt. 529 ss. del codice di procedura penale. Come nel rito ordinario infatti, anche nell’abbreviato per poter disporre una condanna è necessario che la responsabilità penale sia provata oltre ogni ragionevole dubbio, poiché in caso contrario dovrebbe senz’altro emettersi sentenza di proscioglimento.

Per quanto concerne gli elementi che fondano la decisione, si tratta di:

  • Atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero;
  • Eventuali atti di indagine suppletiva.

 

Oltre a questi due elementi, che rilevano soprattutto per quanto concerne la fase che precede la richiesta, si aggiungono anche le prove assunte nell’ambito del rito abbreviato e gli eventuali atti di indagini difensive presentate con la richiesta.

Nel disporre la condanna, il giudice diminuisce la pena di un terzo quando si procede per un delitto e della metà quando si procede per una contravvenzione. Lo sconto si applica alla pena considerata in concreto, quindi al netto anche di eventuali circostanze attenuanti o aggravanti[11].

La sentenza emessa all’esito del giudizio abbreviato è appellabile. In particolare, le sentenze di proscioglimento sono appellabili dal pubblico ministero ma non dall’imputato (salvo che siano per vizio totale di mente), mentre quelle di condanna possono essere appellate dal pubblico ministero solo se si tratta di condanna per un reato diverso da quello che era contenuto nell’imputazione. Non sono invece mai soggette ad impugnazione, nemmeno dal condannato, le sentenze di condanna alla sola pena dell’ammenda.

Si precisa che anche il giudizio di secondo grado è destinato a svolgersi in camera di consiglio.

Informazioni

COMPENDIO DI PROCEDURA PENALE, G. Conso, V. Grevi, decima edizione, 2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM

[1] Gli altri riti speciali che si possono annoverare sono l’applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento), il giudizio direttissimo, il giudizio immediato, il procedimento per decreto e la sospensione del procedimento con messa alla prova.

[2] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 566

[3] Prima della riforma intervenuta nel 1999 con la c.d. Legge Carotti, era rimessa al P.M. la facoltà di fornire il proprio consenso all’instaurazione di questo rito, non essendo sufficiente che l’imputato ne manifestasse la volontà.

[4] Per approfondimenti relativi al giudizio abbreviato di tipo condizionato, si rimanda all’articolo su DirittoConsenso Giudizio abbreviato condizionato: criteri di ammissibilità, di Viviana Simi, 21 ottobre 2020, http://www.dirittoconsenso.it/2020/10/21/giudizio-abbreviato-condizionato-criteri-ammissibilita/

[5] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 592

[6] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 594 e 595.

[7] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 597.

[8] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 596.

[9] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 599.

[10] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 605.

[11] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 606.


Atto costitutivo di società

L'atto costitutivo di una società: elementi essenziali

Breve disamina delle principali norme in materia di atto costitutivo di una società, con particolare attenzione agli elementi essenziali in esso contenuti

 

Che cosa si intende per atto costitutivo di una società?

L’atto costitutivo è l’atto mediante il quale si dà vita ad una società. Esso, infatti, è rappresentato da un documento in cui i futuri soci manifestano la volontà di costituire una società, tramite l’indicazione di una serie di elementi essenziali (costitutivi, appunto) della società stessa.

Sebbene nel nostro ordinamento vi siano una pluralità di modelli societari[1] è possibile individuare diversi punti di contatto tra ciascuno di essi nella redazione dell’atto costitutivo di una società.

Ad oggi, l’atto costitutivo di una società può presentarsi in una duplice forma:

  1. quella tradizionale del contratto sociale (ovvero il contratto plurilaterale con comunione di scopo con cui i soci esprimono la loro volontà in merito alla costituzione),
  2. quella con la forma dell’atto giuridico unilaterale[2].

 

Precisazione: l’atto costitutivo non coincide con lo statuto societario

Prima di passare ad una analisi più dettagliata degli elementi essenziali dell’atto costitutivo, occorre fare una precisazione: l’atto costitutivo di una società non va confuso con lo statuto della società stessa. Lo statuto infatti, avente la stessa natura negoziale dell’atto costitutivo, rappresenta un allegato dell’atto costitutivo e riproduce al suo interno molti elementi indicati nell’atto costitutivo stesso, dando luogo ad una sovrapposizione parziale dei contenuti[3].

Tuttavia, lo statuto ha una funzione ben precisa, essendo riportate al suo interno anche le regole di funzionamento della società.

Lo statuto quindi, “anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo.” (art. 2328 c.c.). Il codice civile oltretutto, sempre all’art. 2328, ha cura di precisare che in caso di contrasti tra le clausole dell’atto costitutivo e dello statuto prevalgono quelle di quest’ultimo.

A seguito di questo inquadramento introduttivo, passiamo ora ad una analisi degli elementi essenziali dell’atto costitutivo di una società.

 

Gli elementi essenziali dell’atto costitutivo

All’interno del codice civile vi sono diverse disposizioni che regolano la forma dell’atto costitutivo di una società, a seconda del modello societario cui esso è riferito.

In particolare, gli articoli di riferimento sono i seguenti.

L’art. 2251 c.c. per le società semplici

Per queste società non sono dettate specifiche disposizioni relative al contenuto dell’atto costitutivo, tenendo comunque conto che la loro costituzione deve essere improntata sulla massima semplicità formale e sostanziale. Il contratto di società semplice infatti può essere concluso anche verbalmente o per comportamenti concludenti[4].

 

L’art. 2295 c.c. per le società in nome collettivo

Per esse viene fornita una regolazione più dettagliata. Occorre qui fare una distinzione preliminare: le S.n.c. possono essere classificate in due categorie, ovvero in regolari (qualora l’atto costitutivo sia stato registrato, ossia la società risulti iscritta nel registro delle imprese) o irregolari (qualora l’atto costitutivo manchi o non sia stato registrato). L’atto costitutivo perciò non si presenta qui come condizione di esistenza della società, ma come condizione di regolarità della stessa.

L’articolo effettua una elencazione di elementi che devono figurare all’interno dell’atto costitutivo[5], ossia:

1) cognome, nome, luogo e data di nascita, domicilio e cittadinanza dei soci;

2) la ragione sociale[6]

3) i soci che hanno l’amministrazione la rappresentanza della società;

4) la sede della società ed eventuali sedi secondarie;

5) l’oggetto sociale;

6) i conferimenti di ciascun socio, i valori ad essi attribuito e il modo di valutazione;

7) la prestazione a cui sono obbligati i soci d’opera;

8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite;

9) la durata della società.

 

Relativamente alla pubblicazione dell’atto costitutivo, seguono disposizione all’art. 2296 c.c. Basti precisare in questa sede che ai fini della regolarità della società esso deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.

 

L’art. 2316 c.c. per le società in accomandita semplice

Per questo tipo di società il codice si limita a precisare che l’atto costitutivo debba indicare i soci accomandatari e i soci accomandanti[7], rifacendosi per il resto a quando disposto per le S.n.c.

 

L’art. 2328 c.c. per le società per azioni

Tale articolo dispone che l’atto costitutivo della S.p.a. debba essere redatto per atto pubblico. In questo caso la forma solenne è richiesta a pena di nullità della società stessa. L’atto dovrà indicare:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;

2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie[8];

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;

6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

10) il numero dei componenti il collegio sindacale;

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;

13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere[9].

 

L’art. 2463 c.c. per le società a responsabilità limitata

Anche per le S.r.l. l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve contenere:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio;

2) la denominazione, contenente l’indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato;

5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti e ai beni conferiti in natura;

6) la quota di partecipazione di ciascun socio;

7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione, la rappresentanza;

8) le persone cui è affidata l’amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

9) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.

 

L’art. 2455 c.c. per le società in accomandita per azioni

Questa disposizione precisa solamente che nell’atto costitutivo siano indicati i soci accomandatari, i quali sono di diritto amministratori. A questo tipo societario sono poi applicabili le medesime norme della S.p.a., in quanto compatibili.

 

Conclusioni

Dall’analisi del paragrafo precedente emerge come diversi degli elementi richiesti dalla legge per la redazione dell’atto costitutivo di una società siano comuni tra i vari modelli societari. Tra questi annoveriamo:

  • le generalità dei soci;
  • la denominazione sociale, che può essere di fantasia o riferita ai nomi dei soci, consentendo così di identificare la società come un soggetto di diritto (nel caso delle S.n.c. la ragione sociale si compone di due elementi: il nome di un socio e l’indicazione di società in nome collettivo, o, in alternativa, della tradizionale formula “e compagni” o “e C.”[10]);
  • la sede, la quale rileva sotto diversi aspetti tra cui quello di stabilire quale sia l’ufficio del registro delle imprese competente presso il quale provvedere all’iscrizione della società, o per determinare il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento. Per sede deve intendersi il luogo in cui vi è l’amministrazione della società, il quale può anche differire da quello della sede legale della società[11];
  • l’oggetto sociale, ossia l’attività economica che sarà esercitata dalla società. Esso non può essere generico o indeterminato, ed è molto importante definirlo in quanto delimita l’operato degli amministratori che non potranno svolgere attività diverse da quelle contenute nell’oggetto sociale stesso;
  • la durata.

 

Molto importante, nel caso delle S.p.a. e delle S.r.l., è anche l’indicazione del capitale sottoscritto e di quello versato, con la differenza che nel caso di S.r.l. si tratterà di quote e non di azioni. Nelle S.r.l., per giunta, il capitale sociale minimo richiesto è di diecimila euro, anche se in sede di costituzione può essere determinato anche in misura inferiore, ossia pari ad almeno un euro[12].

Un intervento legislativo di riforma, vale la pena precisare, ha eliminato per le S.r.l. il riferimento allo statuto. Ciò emerge proprio dal dettato dell’art. 2463 comma 2 n. 7 del codice, il quale prevede che nell’atto costitutivo debbano essere contenute anche le norme di funzionamento della società[13].

Informazioni

Atto costitutivo, dirittoprivatoinrete.it

Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018.

Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013.

[1] In particolare, le società si dividono in società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice) e società di capitali (società per azioni, società a responsabilità limitata e società in accomandita per azioni). Per quanto riguarda le società cooperative, non oggetto di trattazione in questo articolo, la normativa per la redazione dell’atto costitutivo ricalca in gran parte quella per le società per azioni, salvo alcune aggiunte specifiche.

[2] Se è vero che quella dell’atto giuridico unilaterale rappresenta una novità, è altrettanto vero che esso è applicabile solo qualora si sia in presenza di una S.r.l. o di una S.p.a., dato che le società di persone per la loro costituzione richiedono la pluripersonalità.

[3] Atto costitutivo, dirittoprivatoinrete.it.

[4] Quest’ultimo è il caso delle società di fatto. Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.p. 56-57.

[5] Nonostante questa elencazione, non tutti i punti sono essenziali ai fini della registrazione, ossia i punti 3 e 8, la cui mancanza è supplita dalla legge.  Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p. 58.

[6] Ai sensi dell’art. 2292 c.c. si fa riferimento con essa al nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.

[7] Per approfondimenti riguardo la differenza tra soci accomandanti e soci accomandatari si rimanda all’articolo su DirittoConsenso.it di Lisa Montalti, La differenza tra soci nella S.a.s., 16.09.21, http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/16/differenza-tra-soci-s-a-s/

[8] La sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società.  Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p. 151.

[9] Può anche essere disposto che la società sia a tempo indeterminato.

[10] Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013, p. 99.

[11] Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013, p.100.

[12] Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.558.

[13] Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.558.


Accettazione e rinuncia dell'eredità

L'accettazione e la rinuncia dell'eredità: profili e modalità

Cosa succede quando vi è un’eredità da destinare? Siamo tutti tenuti a diventare eredi? Breve inquadramento sull’accettazione e sulla rinuncia dell’eredità

 

Che cos’è l’eredità? Cenni e inquadramento

Il decesso di una persona comporta una serie di conseguenze che investono i rapporti giuridici del defunto (o de cuius[1]). Prima di esaminare i concetti di accettazione e rinuncia dell’eredità è necessario inquadrare il significato di eredità.

Mentre infatti alcune obbligazioni e diritti del de cuius si estinguono, altri saranno soggetti alla trasmissione ai suoi successori, prendendo il nome di eredità. Gli eredi, ossia coloro che acquistano l’eredità, possono essere un singolo come più persone[2].

Se tendenzialmente si estinguono i diritti e gli obblighi non patrimoniali, diversamente avviene per quelli di natura patrimoniale: sono soggetti a trasmissione sia la proprietà e altri diritti reali di godimento (salvo che si tratti di diritti che non possono durare oltre la vita del loro primo titolare, come ad esempio l’usufrutto), sia i diritti patrimoniali relativi, in cui rientrano sia i diritti di crediti che i debiti del de cuius, salvo che in entrambi i casi non si tratti di crediti o debiti strettamente personali[3].

Per quanto concerne i contratti, vale la regola generale per cui tendenzialmente questi non si estinguano ma subentri nel rapporto il successore del contraente defunto. Uniche eccezioni a questa regola sono alcune ipotesi che rischierebbero di violare la libertà del successore, tra cui i contratti che comportavano una prestazione di fare da parte del defunto[4] e i contratti che riflettevano propensioni personali del contraente defunto stesso (ad esempio un contratto di associazione)[5].

Alla luce di queste disposizioni è facilmente deducibile il favor del legislatore per la continuazione dei rapporti sia reali che obbligatori tramite il subentro del successore del defunto. L’interesse tutelato è certamente quello di assicurare che contratti e obbligazioni in genere siano adempiute.[6]

 

Le forme e le fasi del procedimento successorio

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono due opzioni poste in capo al chiamato alla successione che si collocano a valle del c.d. procedimento successorio.

Il procedimento successorio è un fenomeno complesso che si articola in una pluralità di fasi, così denominate:

  • apertura della successione
  • vocazione
  • delazione
  • acquisto dell’eredità.

 

L’apertura della successione avviene al momento della morte e nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto.

La morte di una persona determina perciò la c.d. vocazione, ossia la chiamata dei successori. Essa è necessaria affinché il patrimonio non rimanga senza un titolare, pur non determinando essa stessa l’acquisto dell’eredità. Essa è intesa pertanto come designazione dei soggetti che dovranno succedere[7]. La delazione, invece, attiene alla destinazione dell’eredità alla successione. Benché a livello temporale spesso vocazione e delazione coincidano, risulta importante distinguere i due momenti della vocazione e della delazione poiché solo al delato compete il diritto all’accettazione e la rinuncia dell’eredità, oltre che dei poteri sanciti dall’art. 460 c.c.

Ai sensi dell’art. 457 c.c., la delazione può assumere due forme:

  • Delazione per testamento
  • Delazione per legge

 

Mentre la delazione testamentaria ha luogo quando vi è un testamento[8], quella per legge può articolarsi in due ulteriori forme:

  • la successione legittima, che ha luogo quando il defunto non ha fatto testamento, e prevede che l’eredità sia devoluta ai parenti indicati dalla legge nell’ordine da questa stabilito[9] o
  • la successione necessaria, che opera invece in favore dei cosiddetti eredi legittimari, ossia coloro che sono legati da un rapporto di parentela talmente stretto che non possono essere esclusi dall’eredità. In presenza di questo tipo di parentela (che riguarda il coniuge, i discendenti e gli ascendenti se vi sono), non è possibile per il de cuius disporre liberamente della propria eredità ad esempio tramite testamento, poiché una quota di essa, detta riserva, dovrà obbligatoriamente essere destinata a questa categoria di persone.

 

L’ultima fase che resta da analizzare del procedimento successorio è proprio l’acquisto dell’eredità, ossia il momento nel quale si collocano l’accettazione e la rinuncia dell’eredità in capo al chiamato all’eredità.

 

L’accettazione dell’eredità e il beneficio di inventario

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono le due ipotesi che si profilano in capo al chiamato all’eredità.

L’accettazione dell’eredità è la dichiarazione con cui il chiamato all’eredità acquista i diritti successori e si trasforma in erede: essa ha una duplice natura, sia come diritto del chiamato all’eredità che come onere per lo stesso, in quanto passaggio indispensabile per acquisire l’eredità[10].

L’accettazione produce i suoi effetti retroattivamente, ossia dal momento dell’apertura della successione, in modo da evitare idealmente una soluzione di continuità nella titolarità dei rapporti del defunto. L’erede ha dieci anni per effettuare l’accettazione, che decorrono dall’apertura della successione stessa.

Essa può essere effettuata in due distinte forme:

  • Accettazione espressa: tramite atto pubblico o scrittura privata. Rappresenta quindi una dichiarazione unilaterale non sottoponibile né a termine né a condizione, e non può essere parziale[11].
  • Accettazione tacita: in questo caso l’erede si comporta di fatto come tale, compiendo atti che presuppongono la sua volontà di accettare (ad esempio pagando i debiti ereditari)[12].

 

L’accettazione può inoltre essere impugnata solo per violenza o per dolo, non per errore.

Può accadere che l’accettazione avvenga con il c.d. beneficio di inventario: mentre con l‘ accettazione semplice i beni del defunto si confondono con i beni dell’erede, nel caso del beneficio di inventario l’erede acquisirà i beni del defunto senza che questi si confondano con i propri, mantenendoli cioè separati. Generalmente l’accettazione con beneficio di inventario viene effettuata quando si ritiene che l’eredità possa essere costituita per gran parte da debiti. Da ciò derivano una serie di conseguenze, tra cui il fatto che evitando confusione tra il patrimonio del defunto e dell’erede i creditori del defunto non potranno pretendere più del valore dell’eredità, o che i creditori del defunto avranno preferenza rispetto creditori dell’erede sul patrimonio ereditario.

L’accettazione con beneficio di inventario avviene con atto ricevuto da notaio o dal cancelliere dell’ufficio giudiziario del luogo in cui si è aperta la successione e va trascritta e inserita nel registro delle successioni presso l’ufficio giudiziario in questione. Dopodiché è necessario che l’erede entro tre mesi provveda a compiere l’inventario dei beni ereditati[13].

Un interesse speculare a quello dell’erede può essere quello dei creditori del defunto, qualora venissero danneggiati da una eventuale confusione tra i patrimoni dell’erede e del defunto. In questo caso essi possono chiedere, sempre entro tre mesi dall’apertura della successione, la separazione dei patrimoni. L’effetto scaturente da ciò risiede nella preferenza dei creditori c.d. separatisti nel soddisfacimento sui beni ereditari nei confronti dei creditori dell’erede e del defunto non separatisti.

 

La rinuncia dell’eredità

Prima che sia decorso il termine per accettare l’eredità il chiamato alla successione ha un’ulteriore possibilità, ossia quella di effettuare una rinuncia dell’eredità.

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono entrambe atti unilaterali. La rinuncia va compiuta con le stesse formalità previste per l’accettazione con beneficio di inventario, ossia entro tre mesi dall’apertura della successione. Va segnalato che nonostante la rinuncia, l’erede conserva comunque per dieci anni il diritto di accettare l’eredità sempre che altri eredi che lo abbiano esercitato prima di lui ne abbiano già preso il posto, diversamente dall’accettazione la quale invece diviene irrevocabile una volta effettuata.

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità presentano inoltre una serie di analogie ulteriori: anche la rinuncia non può essere sottoposta a termine o condizione e può essere impugnata per violenza o dolo ma non per errore. Qualora ai creditori del rinunciante derivi pregiudizio da detta rinuncia possono impugnare la rinuncia stessa, con l’effetto di potersi soddisfare sui beni ereditari sino alla concorrenza dei loro crediti, senza che però il rinunciante acquisti la qualità di erede[14].

Anche la rinuncia, come l’accettazione, ha un effetto retroattivo. Tuttavia, essa non comprende le donazioni e i legati fatti dal de cuius, i quali conservano comunque la loro efficacia e possono essere trattenuti dal rinunciante[15].

Informazioni

F. GALGANO, DIRITTO PRIVATO, CEDAM, diciassettesima edizione.

S. PATTI, L’ESAME DI DIRITTO PRIVATO: DEFINIZIONI E QUESTIONI, Giappichelli editore, Torino.

[1] Espressione latina usata per indicare colui da cui proviene l’eredità.

[2] In questo caso sarà corretto parlare di coeredi e coeredità.

[3] Si pensi ad esempio, nell’ipotesi del debito, ad una prestazione di fare come quella del gestore di affare altrui di portare a termine l’affare intrapreso.

[4] Tra i contratti che comportano una prestazione di fare da parte del successore del defunto e che non sono però soggetti ad estinzione è importante segnalare il contratto di impresa, ossia quel contratto nel quale l’obbligato sia un imprenditore.

[5] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[6] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[7] La vocazione può essere sia a titolo universale che a titolo particolare. Il successore universale è l’erede (o coerede) a seconda che riceva l’intero o una quota di eredità. Il successore a titolo particolare viene denominato invece legatario, ossia colui a cui vanno uno o più beni del defunto detti legati, eventualmente disposti per testamento.

[8] Per approfondimenti in materia di testamento, si veda l’articolo su DirittoConsenso di Benedetta Probo Il testamento olografo falso, 20 novembre 2020. Link: http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/20/il-testamento-olografo-falso/

[9] Il rapporto di parentela entro cui assume rilievo la successione legittima è quello entro il sesto grado. In mancanza di parenti entro il senso grado che possano ereditare, l’eredità andrà allo Stato.

[10] S. Patti, L’esame di diritto privato: definizioni e questioni, Giappichelli editore, Torino.

[11] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[12] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[13] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[14] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[15] S. Patti, L’esame di diritto privato: definizioni e questioni, Giappichelli editore, Torino.