Con la riforma del diritto societario del 2003 la s.r.l. è divenuta oggetto di autonoma e specifica disciplina, cessando di presentarsi come una piccola società per azioni. Oggi, con l’estensione delle deroghe al diritto societario previste per le start-up innovative a tutte le PMI in forma di s.r.l., si assiste a un vero e proprio “revirement” legislativo. Con la possibilità, per espressa scelta statutaria, di creare categorie speciali di quote (anche senza diritto di voto, con voto plurimo o limitato), di offerta al pubblico delle partecipazioni sociali, di operazioni sulle proprie partecipazioni e di dematerializzazione della circolazione delle quote, la s.r.l. torna ad atteggiarsi sempre più quale piccola s.p.a.

 

Nelle righe che seguono si proverà a ripercorrere l’evoluzione normativa che, negli ultimi anni (e, in particolare, mesi), per effetto di disorganici e molteplici interventi di riforma, ha sostanzialmente riscritto la disciplina della s.r.l., stravolgendone i caratteri e consentendole, di fatto, e per scelta statutaria,  di comportarsi come una “piccola s.p.a”[1].

Sono caduti, per le PMI in forma di s.r.l., per effetto della sommatoria degli interventi legislativi che saranno a breve esaminati, i principi essenziali in tema di società a responsabilità limitata: in primo luogo il principio di proporzionalità tra voto e partecipazione, di cui all’art. 2479, co.5, c.c., e il divieto di operazioni su proprie partecipazioni, ex art. 2474 c.c. .

Con le categorie speciali di quote, poi, in tutto e per tutto analoghe alle categorie di azioni di s.p.a., si è introdotta la possibilità di oggettivizzare ciò che sino ad oggi era, coi “particolari diritti”[2] ex art. 2468, co. 3, c.c., essenzialmente e inscindibilmente legato alla persona del socio (con tutto ciò che ne consegue in termini di circolazione della quota)[3].

Infine, con la modifica dell’art. 100-ter, T.U.F., è venuto meno il divieto di offerta al pubblico delle partecipazioni, di cui all’art. 2468, co.1, c.c., ed è stato esteso il regime facoltativo, e alternativo rispetto all’ordinaria disciplina dell’art. 2470 c.c., di circolazione dematerializzata[4] delle partecipazioni attraverso  i portali per la raccolta di capitali.

La normativa è invero complessa e aggrovigliata, perciò si procederà esaminando in ordine cronologico i singoli e più significativi interventi di riforma dal 2012 ad oggi.

 

Le deroghe al diritto societario per le start-up innovative

Con l’articolo 26 del d.l. 179/ 2012, convertito in legge 221/2012 (“Urgenti misure per la crescita del Paese”), il legislatore ha introdotto una specifica disciplina per le start-up innovative[5] in forma di s.r.l., contenente deroghe al diritto societario[6].

Essa prevede, a ben vedere, due tipologie di deroghe: le prime a carattere automatico e temporanee (e cioè finché la società resta start-up innovativa), le altre a carattere opzionale ma permanenti.

Tra le deroghe temporanee rientrano quelle di cui agli artt. 26, commi 1, 7 ed 8, e 31 del d.l. 179/2012.

Nell’ordine:

  • posticipo dei termini ex artt. 2446, co.2, e 2482-bis, co. 4, c.c. al secondo esercizio successivo e, nei casi ex artt. 2447 e 2482-ter c.c., in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al minimo legale, possibilità di deliberare il rinvio di tali decisioni alla chiusura dell’esercizio successivo;
  • possibilità di emettere strumenti finanziari (norma analoga all’articolo 2346, co. 6, c.c. per le s.p.a.);
  • esonero dal pagamento dell’imposta di bollo e dei diritti di segreteria al momento dell’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese;
  • divieto di assoggettamento a procedure concorsuali diverse dalla disciplina del sovraindebitamento.

Deroghe opzionali e permanenti sono invece quelle di cui ai commi 2, 3, 5 e 6 dell’articolo 26, e precisamente:

  • possibilità, se previsto dall’atto costitutivo, di “creare categorie di quote fornite di diritti diversi”, liberamente determinandone il contenuto, nei limiti imposti dalla legge, “anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, commi secondo e terzo del codice civile”;
  • possibilità , se previsto nell’atto costitutivo, di creare “anche in deroga all’articolo 2479, quinto comma, del codice civile … categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitato a particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative[7]” (norma analoga all’articolo 2351, commi 2 e 4, c.c. in materia di s.p.a.);
  • deroga all’articolo 2468, co.1, c.c., e dunque possibilità per le quote di partecipazione di “costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari[8], anche attraverso i portali per la raccolta di capitali…nei limiti previsti dalle leggi speciali”;
  • deroga al divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni di cui all’articolo 2474 c.c., a condizione che “l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedono l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opere servizi anche professionali”.

 

L’estensione delle deroghe alle PMI in forma di s.r.l.

Con il d.l. 50/2017, convertito in l. 96/2017, il legislatore ha esteso a tutte le s.r.l. in forma di PMI le deroghe opzionali e permanenti già previste per le start-up innovative, sostanzialmente riscrivendo la disciplina delle società a responsabilità limitata.

In particolar modo, l’art. 57 del predetto decreto ha modificato l’art. 26 del d.l. 179/2012, sostituendo alle parole “start-up innovative” e “start-up innovativa” la parola “PMI”.

Secondo l’orientamento prevalente, si sottolinea, stante il carattere permanente delle suddette deroghe, la perdita della qualifica di PMI non comporterebbe il venir meno dell’applicabilità di tali norme derogatorie, ove già recepite in statuto; e non sorgerebbe pertanto l’obbligo di modificarlo, riadeguandolo alla ordinaria disciplina codicistica[9].

 

Quando una s.r.l. è “PMI”?

Pare opportuno dare dei contorni definiti alla nozione di “PMI”.

Non è contenuta nel d.l. 179/2012 come modificato, ma desumibile da una serie di fonti eterogenee: ad esempio dalla Raccomandazione della commissione europea del 6 maggio 2003, su microimprese, piccole e medie imprese (Racc. 2003/361/CE); e ancora dal Regolamento Consob di attuazione del d.lgs. 58/1998.

Secondo le fonti in esame un’impresa, in qualunque forma, è qualificabile come PMI se dal bilancio annuale risultano rispettati almeno due dei tre requisiti:

  • numero medio di dipendenti in esercizio inferiore a 250;
  • attivo dello stato patrimoniale non superiore a 43 milioni di euro;
  • fatturato annuo netto non superiore a 50 milioni di euro.

Nella sostanza, la stragrande maggioranza delle le s.r.l. operanti in Italia soddisfa i requisiti per essere considerate PMI.

Il d.lgs. 129/2017 ha apportato modifiche al T.U.F. sulle PMI.

Con l’art. 1, lett. dd), ha modificato l’art. 1, co. 5- novies, T.U.F., il quale rinvia al REG. (UE) 2017/ 1129, art. 2, par. 1, lett. f), che, per la qualifica di PMI, prevede in alternativa due parametri: il primo dei due corrisponde a quello, sopra riportato, del Regolamento Consob e della Raccomandazione della commissione europea. Il secondo, ex art. 4, par. 1, punto 13 della Direttiva 2014/65/UE (di cui il d.lgs. 129 del 2017 è attuazione) richiede una capitalizzazione di borsa media inferiore a 200 milioni di euro, sulla base delle quotazioni di fine anno dei tre precedenti anni civili. Si sottolinea che quest’ultimo è ad oggi, per le s.r.l., un criterio impossibile da soddisfare, e tale resterà finchè non sarà a regime il nuovo sistema.

Resta pertanto valido e applicabile il primo criterio.

Il problema non si pone per le società di nuova costituzione che, per forza di cose, non sono valutabili alla stregua dei predetti parametri.

 

Ma come accertare che una s.r.l. abbia i requisiti della PMI?

Tale qualifica non risulta da alcuna iscrizione nel registro delle imprese, a differenza invece di quella di “start-up innovativa” per cui esiste apposita sezione speciale. Decisive sono pertanto le risultanze del bilancio d’esercizio.

In sede di assemblea dei soci che deliberi sulla base di una delle predette norme derogatorie, è pertanto opportuna una dichiarazione da parte del Presidente dell’assemblea (magari in forma di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà), che attesti il riscontro dei parametri risultanti dal bilancio.

Spetterà ovviamente, poi, al notaio verbalizzante, in sede di controllo di legalità, la verifica della ricorrenza nel caso concreto dei presupposti per l’applicabilità della disciplina per le PMI.

 

Conclusioni

La materia è certamente complessa e la sua lettura è complicata da un groviglio di norme, anche di fonte eterogenea, da combinare.

Il risultato è ad ogni modo netto: con l’estensione delle deroghe opzionali ma permanenti, originariamente dettate per le sole start-up innovative in forma di s.r.l., a tutte le PMI S.r.l. – e cioè in concreto alla stragrande maggioranza delle s.r.l. italiane – risulta sostanzialmente riscritta la disciplina delle società responsabilità limitata: per apposita scelta statutaria, ben può la s.r.l. essere configurata come una piccola s.p.a. .

 

Davide De Pasquale

Informazioni

Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 101-2018/I, a cura di M. MALTONI, A. RUOTOLO, D. BOGGIALI.

MALTONI, La partecipazione sociale, in La Riforma della società a responsabilità limitata, di Caccavale – Magliulo – Maltoni -Tassinari, Milano, 2005, 172.

Consiglio Notarile di Milano, massima n. 39.

DE LUCA, Crowdfunding e quote ‘‘dematerializzate’’ di s.r.l.? prime considerazioni, in Le nuove leggi civili commentate, 2016, 3.

MALTONI, La Srl start-up innovativa, in Le nuove Srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, Quaderni della Fondazione del Notariato, 1/2014, 193 ss..

ABRIANI, Strumenti finanziari partecipativi e categorie di quote nelle s.r.l. start up innovative PMI, Relazione al Convegno organizzato dal Consiglio Notarile di Milano e dalla Scuola di Notariato della Lombardia, Strumenti finanziari partecipativi e operazioni sul capitale: prassi societaria e orientamenti interpretativi, Milano, 10 novembre 2017.

C.A. BUSI, Le modifiche statutarie per la gestione del crowdfunding nelle srl pmi, in Società, contr., bil. Rev., 2/2018, 6 ss.

PAOLINI, Della Srl – start up innovativa (ovvero della Srl transtipica), in Le nuove Srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, Quaderni della Fondazione del Notariato, 1/2014, 199 ss.

[1] Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 101-2018/I, a cura di M. MALTONI, A. RUOTOLO, D. BOGGIALI.

[2] L’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione “a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. È bene precisare che, secondo la dottrina prevalente, le indicazioni dell’art. 2468, co. 3, c.c., sono esemplificative e non tassative; pertanto possono essere attribuiti diritti particolari anche su materie non necessariamente riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli utili, purché nel rispetto dei limiti imposti dalla legge. In tal senso, M. MALTONI, La partecipazione sociale, in La Riforma della società a responsabilità limitata, di Caccavale –  Magliulo – Maltoni – Tassinari, Milano, 2005, 172; e ancora, Consiglio Notarile di Milano, massima n. 39.

[3] Pur tacendo la legge sul punto, è pressoché pacifico che, nel silenzio dell’atto costitutivo, i diritti particolari si estinguono in caso di alienazione della partecipazione: essi ineriscono infatti alla persona del socio e non alla sua partecipazione. Un’apposita disciplina statutaria sulla sorte dei particolari diritti è certamente opportuna, tanto più con riferimento ai casi di trasferimento parziale della quota.

[4] Si tratterebbe d’una dematerializzazione differente dalla gestione accentrata ex artt. 83 ss. T.U.F.; appare piuttosto una sorta di intestazione fiduciaria a un intermediario iscritto nel registro delle imprese, sulla base di un contratto di mandato all’intermediario conferito dal sottoscrittore. Di “intestazione fiduciaria trasparente” parla N. DE LUCA, Crowdfunding e quote ‘‘dematerializzate’’ di s.r.l.? prime considerazioni, in Le nuove leggi civili commentate, 2016, 3. Tale regime incide ovviamente sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, che dipenderebbe in tal caso dalla concorrenza di due elementi: l’iscrizione nel registro delle imprese dell’intermediario e la consegna della certificazione rilasciata dall’intermediario (che comprova la titolarità della quota ma non è affatto strumento per la sua circolazione). Anteriormente al d.lgs. 129/2017, il regime in esame si connotava per il carattere di temporaneità. Decorsi due anni dalla perdita della qualifica di start-up innovativa, quali gli intermediari erano tenuti a intestare le quote detenute per conto dei sottoscrittori e degli acquirenti direttamente agli stessi. Con l’abrogazione del comma 2-quinquies dell’art. 100-ter T.U.F. è stata eliminata la “naturale scadenza”. La dematerializzazione facoltativa può essere “disattivata” solo su richiesta dei sottoscrittori e successivi acquirenti, con l’intestazione diretta a sé stessi delle quote.

[5] La definizione di start-up innovativa è contenuta nell’art. 25, co.2, d.l. 179/2012:

“Ai fini del presente decreto, l’impresa start-up innovativa, di seguito «start-up innovativa», è la società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero una Societas Europaea, residente in Italia ai sensi dell’articolo 73 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione, che possiede i seguenti requisiti:

  1. a) (lettera soppressa dall’art. 9, comma 16, legge n. 99 del 2013)
  2. b) è costituita e svolge attività d’impresa da non più di quarantotto mesi;
  3. c) ha la sede principale dei propri affari e interessi in Italia;
  4. d) a partire dal secondo anno di attività della start-up innovativa, il totale del valore della produzione annua, così come risultante dall’ultimo bilancio approvato entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio, non è superiore a 5 milioni di euro;
  5. e) non distribuisce, e non ha distribuito, utili;
  6. f) ha, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
  7. g) non è stata costituita da una fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda;
  8. h) possiede almeno uno dei seguenti ulteriori requisiti:

(lettera così modificata dall’art. 9, comma 16, legge n. 99 del 2013)

1) le spese in ricerca e sviluppo sono uguali o superiori al 15 per cento del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione della start-up innovativa. Dal computo per le spese in ricerca e sviluppo sono escluse le spese per l’acquisto e la locazione di beni immobili. Ai fini di questo provvedimento, in aggiunta a quanto previsto dai principi contabili, sono altresì da annoverarsi tra le spese in ricerca e sviluppo: le spese relative allo sviluppo precompetitivo e competitivo, quali sperimentazione, prototipazione e sviluppo del business pian, le spese relative ai servizi di incubazione fomiti da incubatori certificati, i costi lordi di personale interno e consulenti esterni impiegati nelle attività di ricerca e sviluppo, inclusi soci ed amministratori, le spese legali per la registrazione e protezione di proprietà intellettuale, termini e licenze d’uso. Le spese risultano dall’ultimo bilancio approvato e sono descritte in nota integrativa. In assenza di bilancio nel primo anno di vita, la loro effettuazione è assunta tramite dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante della start-up innovativa;

2) impiego come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale uguale o superiore al terzo della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di titolo di dottorato di ricerca o che sta svolgendo un dottorato di ricerca presso un’università italiana o straniera, oppure in possesso di laurea e che abbia svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all’estero, ovvero, in percentuale uguale o superiore a due terzi della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di laurea magistrale ai sensi dell’articolo 3 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università’ e della ricerca 22 ottobre 2004, n. 270; 3) sia titolare o depositario o licenziatario di almeno una privativa industriale relativa a una invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale ovvero sia titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato presso il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, purché tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività d’impresa.”

[6] Sull’impatto della disciplina in esame sul tipo s.r.l., M. MALTONI, La Srl start-up innovativa, in Le nuove Srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, Quaderni della Fondazione del Notariato, 1/2014, 193 ss. .

[7] La dottrina si divide in ordine all’applicabilità in via analogica del limite della metà del capitale sociale, ex art. 2351, co.2, c.c. . In senso affermativo N. ABRIANI, Strumenti finanziari partecipativi e categorie di quote nelle s.r.l. start up innovative PMI, Relazione al Convegno organizzato dal Consiglio Notarile di Milano e dalla Scuola di Notariato della Lombardia, Strumenti finanziari partecipativi e operazioni sul capitale: prassi societaria e orientamenti interpretativi, Milano, 10 novembre 2017.

[8] C.A. BUSI, Le modifiche statutarie per la gestione del crowdfunding nelle srl pmi, in Società, contr., bil. Rev., 2/2018, 6 ss.

[9] Così A. PAOLINI, Della Srl – start up innovativa (ovvero della Srl transtipica), in Le nuove Srl. Aspetti sistematici e soluzioni operative, Quaderni della Fondazione del Notariato, 1/2014, 199 ss, con riferimento alle deroghe statutarie opzionali e permanenti per le srl start-up innovative; il ragionamento non muta ora che le deroghe al diritto societario sono state estese a tutte le srl PMI.