Tra i temi di diritto dell’Unione Europea di cui si discute c’è l’evoluzione del diritto penale europeo. La materia è fortemente legata al concetto di Stato ma qualche possibilità di assistere allo sviluppo della materia si fa strada. Come si può circoscrivere il diritto penale europeo?

 

Inquadramento generale

Il diritto internazionale è un’area del diritto molto ampia. In questa categoria infatti possono rientrare numerose branche, come il diritto internazionale umanitario, il diritto internazionale della navigazione, il diritto dei trattati etc. Tra queste ce n’è una di particolare interesse che riguarda l’Unione Europea: è il diritto penale internazionale. Prima di addentrarci però è bene fare alcune precisazioni sul diritto penale internazionale dato che è considerato un’area del diritto che include 4 tematiche:

  • Il diritto penale internazionale in senso stretto (come lo sviluppo dei crimini di guerra, i crimini contro l’umanità e il genocidio, la stessa materia che ha regolato l’istituzione dei tribunali internazionali e delle corti ibride)
  • Il diritto penale sovranazionale
  • Il mutuo riconoscimento legale (tipicamente l’estradizione di criminali, assistenza all’esecuzione delle sentenze, l’acquisizione di prove)
  • L’insieme di regole che riguardano l’applicazione del diritto penale di un singolo Stato

 

Questo articolo si sofferma sul secondo, di tipo europeo. Quindi, per fissare fin da subito il concetto, definiamo diritto penale sovranazionale un sistema che stabilisce reati e in cui questi ultimi sono parte dei sistemi penali nazionali. In questo modo, è solo il reato sovranazionale la norma valida perché una corte nazionale possa pronunciare una condanna. Attualmente, pur parlando di diritto penale sovranazionale europeo, un diritto penale europeo nel senso di “Diritto penale dell’UE” non esiste ma è in fase di crescita. Pertanto si guardi ad un altro termine: armonizzazione. Il concetto di armonizzazione, a differenza di diritto penale sovranazionale, è ben conosciuto nel diritto dell’Unione: infatti si è parlato di armonizzazione per modellare un sistema normativo privo di disparità tra i diritti degli Stati membri. Si tratta di un tema centrale dell’Unione tanto che, tra gli Stati membri, l’armonizzazione comunitaria nei Trattati CE è stata fondamentale per favorire la libera circolazione delle merci e delle persone. Oggi l’armonizzazione è possibile tutte le volte in cui il Trattato attribuisce un potere normativo alle istituzioni e non la esclude espressamente, una caratteristica che rende l’armonizzazione del tutto paragonabile al ravvicinamento delle legislazioni.

Chiariamo un altro punto. Il diritto penale nazionale è un prodotto di un insieme di regole sociali e comportamentali interne: ciò significa che pur potendo presentare principi e garanzie comuni ad altri ordinamenti, il sistema italiano è proprio di questo paese. Il diritto penale sovranazionale di tipo europeo invece non deriva dall’ordinamento di un singolo stato ma è un complesso di disposizioni di derivazione sovranazionale. L’elemento che più caratterizza l’Unione è che non esiste un codice penale e/o di procedura penale europeo. Qui bisogna affrontare più temi per capire come il diritto penale possa essere concepito nell’ottica dei processi interni dell’Unione:

  • L’UE non dispone di una competenza che possa permettere di stabilire regole sul diritto penale in generale. Secondo l’art. 5 (1), (2) TUE, si possono delineare le competenze perché queste stabiliscono degli obiettivi, delle competenze specifiche e non estendibili.
  • Il TFUE include la clausola di flessibilità (art. 352) in base alla quale si richiede che un’azione dell’Unione si dimostri necessaria per raggiungere uno degli obiettivi stabiliti nei Trattati nel caso in cui i Trattati non abbiano previsto le misure necessarie. Ciò potrebbe in teoria permettere l’istituzione di un diritto penale.
  • Il Trattato di Lisbona è uno spartiacque fondamentale rispetto al passato. Prima con le tre comunità, poi con la costruzione dei tre pilastri e infine con il cambio da Comunità a Unione, si deve al Trattato di Lisbona un assetto completamente nuovo in grado di innescare una seria procedura di istituzione del diritto penale europeo. Basti guardare[1] gli articoli 82 e 83 TFUE contenenti i criteri per l’adozione di misure di diritto penale che ricadono nelle competenze sovranazionali.
  • L’art. 325 TFUE (ex art. 280 TCE) è un articolo specifico riguardante la lotta contro la frode e contro le attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione. La norma inoltre stabilisce che gli stessi Stati membri debbano adottare le stesse misure adottata in seno all’Unione. La frode non è interpretata a seconda delle disposizioni interne dei singoli Stati membri ma alla definizione formulata all’art. 1 PFI[2].
  • Gli articoli 79 (2) (c) e (d) TFUE possono essere un buon trampolino di lancio per il diritto penale sovranazionale. Queste disposizioni permettono all’Unione di stabilire in base alla procedura legislativa ordinaria le misure indispensabili per combattere l’immigrazione illegale e la permanenza non autorizzata, e il traffico di esseri umani. Sullo stesso problema si veda l’art. 83 (1) TFUE.
  • Due progetti di notevole interesse per il recupero del diritto penale sovranazionale. Il primo è il Corpus Juris of Criminal Provisions for the Protection of the Financial Interests of the European Communities[3], un codice contenente disposizioni di natura sostanziale e procedurale che ha rivestito un ruolo importante per l’adozione del secondo, il Commission Gree Paper on Criminal-Law Protection of the Financial Interests of the Community[4].
  • Ultimo ma non meno importante l’istituzione, dopo lungo tempo, della Procura Europea[5] (nota come EPPO) con sede a Lussemburgo mediante cooperazione rafforzata.

 

Al di fuori quindi di disposizioni che riguardano temi ben specifici (frode che danneggino gli interessi finanziari dell’Unione e tariffe doganali), l’Unione non può stabilire nuove regole di diritto penale perché questa materia non rientra in nessuna delle competenze presenti nei Trattati. Tuttavia l’Unione conosce il fenomeno della c.d. “Europeanization”: questo concetto indica che il risultato di interventi di derivazione europea renda omogeneo una certa materia. L’europeizzazione è nota soprattutto nei campi del diritto privato e del diritto amministrativo. Ma il diritto penale è un tema estremamente sensibile perché di natura strettamente legata al singolo Stato. Prendiamo quindi visione di una importante decisione della corte costituzionale tedesca[6] in cui si discute ampiamente del diritto penale come elemento imprescindibile dello Stato. Di seguito i paragrafi che più interessano:

“(para. 253) As regards the preconditions for criminal liability as well as the concepts of a fair and appropriate trial, the administration of criminal law depends on cultural processes of previous understanding that are historically grown and also determined by language, and on the alternatives which emerge in the process of deliberation which moves the respective public opinion […] The penalisation of social behaviour can, however, only partially be normatively derived from values and moral premises that are shared Europe-wide. Instead, the decision on punishable behaviour, on the ranking of legal interests and the meaning and the measure of the threat of punishment, is much more particularly left to the democratic decision-making process”

“(para. 355) Securing legal peace by the administration of criminal law has always been a central duty of state authority. As regards the task of creating, securing and enforcing a well-ordered social existence by protecting the elementary values of community life on the basis of a legal order, criminal law is an indispensable element to secure indestructibility of this legal order […] To what extent and in what areas a polity uses precisely criminal law as an instrument of social control is a fundamental decision. By criminal law, a legal community gives itself a code of conduct that is anchored in its values, and whose violation, according to the shared convictions on law, is regarded as so grievous and unacceptable for social co-existence in the community that it requires punishment”

 

Quindi, può sembrare paradossale, si può parlare di diritto penale europeo pur non esistendo in nessun articolo dei Trattati un diritto penale europeo. In aggiunta a ciò, abbiamo visto come il diritto penale sia esercizio tipico dell’esercizio statale anche se è possibile aderire a disposizioni di derivazione sovranazionale. Com’è possibile? L’europeizzazione del diritto penale occupa sempre più spazio grazie a tutti quegli elementi pratici che riguardano gli elementi processuali, il lavoro svolto dalle agenzie europee, i trattati multilaterali di natura internazionale e l’applicazione della Convenzione Europea sui Diritti Umani. Questi sono elementi di grande impatto sia nel diritto penale sostanziale che procedurale degli Stati membri.

 

L’art. 83 del TFEU per il diritto penale europeo

L’art. 83 del TFUE è molto interessante. Proprio su questo articolo intendo compiere un’analisi nell’ottica dei possibili sviluppi del diritto penale europeo. La norma stabilisce una approssimazione del diritto penale sostanziale attraverso il ricorso allo strumento delle direttive. Lo stesso articolo poi distingue tra:

  • un avvicinamento “alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale” (art. 83 (1)) e
  • un avvicinamento per “garantire l’attuazione di una politica dell’Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione” (art. 83 (2)).

 

Possono quindi essere stabilite regole minime se necessarie per fronteggiare condotte criminali di natura transnazionale[7], ma bisogna precisare che queste condotte non trovano definizioni specifiche nei trattati rendendo in effetti il catalogo delle condotte vago. Sia nel primo caso che nel secondo caso di “stabilire norme minime”, queste possono essere stabilite mediante direttive, quindi atti di natura legislativa che devono essere recepiti nei sistemi nazionali prima di essere effettivi al fine di conseguire dei risultati stabiliti (una differenza enorme rispetto ai regolamenti). Proprio le direttive sono gli atti di natura legislativa più adatti per raggiungere l’armonizzazione delle discipline nazionali. L’art. 83 TFUE introduce una competenza penale ‘indiretta’ dell’Unione, nel senso che le direttive penali non istituiscono ex se fattispecie penali direttamente applicabili. La conseguenza pertanto è che un individuo deve osservare la disposizione statale e l’eventuale autore di reato sarà accusato di un fatto penalmente rilevante secondo la legge (prodotto dell’europeizzazione) dello Stato. All’art. 83 (2) TFUE è presente una clausola in bianco che permette il ravvicinamento delle disposizioni degli Stati membri purché le competenze siano esercitate in quegli ambiti già oggetto di misure di armonizzazione. Questa possibilità viene chiamata come “competenza penale indiretta accessoria” rendendo la norma molto complessa. Il terzo comma dell’art. 83 TFUE disciplina l’eventualità che uno Stato membro usi il c.d. freno d’emergenza: questa espressione indica la possibilità per uno Stato di porre il veto ad un progetto di direttiva che “incida su aspetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico penale”. A tale richiesta, cui segue il rinvio al Consiglio europeo, c’è un periodo di discussione perché vi è la sospensione in questione. Nell’eventualità che si possa superare la situazione di stallo positivamente il Consiglio europeo manda il rinvio al Consiglio. Altrimenti, in caso di disaccordo, è data la possibilità di instaurare una cooperazione rafforzata purché vi siano minimo 9 Stati desiderosi di instaurare una cooperazione di questo tipo sulla base del progetto della direttiva. L’importanza del freno d’emergenza non risiede tanto nel meccanismo di cui si dispone ma nel fatto che permetta l’estensione della procedura legislativa ordinaria a quelle politiche o materie di cui si tratta[8]. Tuttavia si crea anche una situazione di maggiore complessità in relazione al raggiungimento degli obiettivi di armonizzazione, con una mancanza di uniformità tra gli Stati membri dato che è possibile che da un lato un gruppo di Stati raggiunga un accordo stabilendo una cooperazione rafforzata e che dall’altra ci sia un gruppo di Stati meno propenso a concedere un’ulteriore materia alla competenza del diritto non domestico.

Presa visione dell’art. 83 TFUE si evince una evidente complessità. L’Unione pur non avendo una competenza penale permette il dibattito riguardo le condizioni attraverso cui possa essere esercitata. Questo non aiuta per poter procedere con ordine per il consolidamento di un diritto sovranazionale. L’armonizzazione infatti risulta frammentata o addirittura assente nonostante nel testo dell’articolo sia stabilito che un “ravvicinamento […] si rivela indispensabile per garantire l’attuazione efficace di una politica dell’Unione”.

Informazioni

International and European Criminal Law, Helmut Satzger, C.H. Beck, Hart, Nomos, Munich, 2012

Diritto dell’Unione Europea, Parte Istituzionale, G. Strozzi, R. Mastroianni, Giappichelli Editore, Torino, 2016

Diritti fondamentali e politiche dell’Unione Europea dopo Lisbona, S. Civitarese Matteucci, F. Guarriello, P. Puoti, Maggioli Editore, 2013

Do We Really Need Criminal Sanctions for the Enforcement of EU Law, Jacob Oberg, 5 New J. Eur. Crim. L. 370 (2014)

Harmonisation of Penalties and Sentencing within the EU, Petter Asp, Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice, Volume 1, Issue 1, 2013, pp. 53-62

Effectiveness and Constitutional Limits in European Criminal Law, Ester Herlin-Karnell, 5 New J. Eur. Crim. L. 267 (2014)

[1] Pur citando solo gli articoli 82 e 83 del TFUE, si veda l’intero Capo 4 e il Capo 5 del TFUE, rispettivamente Cooperazione Giudiziaria in Materia Penale e Cooperazione di Polizia

[2] Convenzione elaborata in base all’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee. Gazzetta ufficiale n. C 316 del 27/11/1995

[3] Il Codice conteneva 8 reati al fine di proteggere il budget dell’UE. Si trattava di: frode che arrecasse danno finanziario alle Comunità Europee, market-rigging, corruzione, abuso d’ufficio, appropriazione indebita di fondi, violazione del segreto d’ufficio, riciclaggio di denaro e ricettazione, associazione a delinquere.

[4] COM (2001) 715 Final

[5] http://www.consilium.europa.eu/it/press/press-releases/2017/10/12/eppo-20-ms-confirms/

[6] BVerfG, Judgment of the Second Senate of 30 June 2009 – 2 BvE 2/08 – paras. (1-421). http://www.bverfg.de/e/es20090630_2bve000208en.html

[7] Si tratta, testualmente, di “terrorismo, tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico illecito di stupefacenti, traffico illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata”. Vedi anche il seguente articolo di DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2018/03/26/europol-e-il-socta-2017-analisi-sulla-criminalita/

[8] L’introduzione di questo meccanismo nel processo decisionale ha convinto i paesi dell’UE che fossero restii ad applicare la procedura legislativa ordinaria a determinate politiche, dove in precedenza avevano applicato la regola del voto all’unanimità