Con la L. 110/17 l’ordinamento italiano prevede una fattispecie autonoma del reato di tortura, svincolandosi dalla angusta posizione di “osservata speciale” da parte del Comitato Internazionale contro la Tortura (CAT) a causa di una ultratrentennale assenza di una fattispecie autonoma volta a sanzionare il reato di tortura. Nell’ottica del legislatore quindi si è cercato di uniformarsi alle discipline internazionali e comunitarie. ma il nuovo art. 613 bis c.p è idoneo realmente alla funzione cui è destinato o è una semplice norma introdotta per evitare altre sanzioni comunitarie, senza alcuna potenzialità concreta di prevenzione e repressione della condotta costituente tortura?

 

Il reato di tortura e la terminologia adottata

La tortura è una condotta definibile come inflizione deliberata di sofferenze fisiche e/o morali che può assumere carattere repressivo, o più frequentemente, è un mezzo di ricerca della prova. È praticamente impossibile specificare le innumerevoli violazioni ai diritti umani e agli stessi principi fondamentali dello stato che vengono compromessi e compressi dalla tortura. Viene meno il principio fondamentale della presunzione di non colpevolezza visto che viene esercitata nei confronti di indagati, testimoni o persone informate sui fatti, ma mai nei confronti dei condannati (se esercitata come mezzo di ricerca della prova).

È inutile in questa sede approfondire storicamente il fenomeno della tortura, mi limiterò a dire che la funzione deterrente della pena-tortura è stata sconfessata sin dal 1700 mentre la storia la condanna al peggiore e meno attendibile mezzo di ricerca della prova mai esistito, visto le confessioni di reati mai commessi o addirittura impossibili da commettere (cd. caccia alle streghe) o la delazione nei confronti di persone innocenti solo per far cessare il torturatore; addirittura a livello etimologico possiamo vedere l’assoluta incompatibilità tra diritto (directum: dirigere ma anche dritto, retto, l’opposto di traverso) e tortura (tortus: torcere, piegare). Tale incompatibilità si estende anche nella misura della erogazione della sanzione penale; perché se in un sistema legale la sanzione penale è circoscritta da una legge generale e astratta e inoltre sottoposta alla interpretazione e al controllo giudiziario, mentre nella tortura la pena è una “sanzione” imprevedibile e arbitraria, perché la sua misura è lasciata al mero arbitrio del torturatore.

L’art. 27 co. 3 della Costituzione prescrive un principio fondamentale “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato” quindi è pacifico considerare che uno dei principi fondamentali della Costituzione è proprio il rispetto della dignità dell’uomo mentre nella tortura non solo viene disatteso questo principio, ma la dignità umana costituisce proprio il bene giuridico offeso dal reato, quindi ciò dimostra come l’accostamento diritto-tortura sia ossimorico.

Eppure, nonostante sia palese ed evidente come uno stato di diritto debba sanzionare una condotta che ne costituisce la sua più grande negazione, e nonostante ci siano stati molteplici casi in cui concretamente si è verificata una condotta costituente tortura[1] in Italia, il legislatore per molti anni ha omesso di occuparsi di questo tema facendo confluire la condotta propria del reato di tortura in altre fattispecie penali (es. lesioni personali, omicidio, abuso dei poteri inerenti alle funzioni del pubblico ufficiale etc.) che nella pratica si sono rivelati inidonei a contrastare il fenomeno in virtù di una cornice edittale che ne favorisce la prescrizione del reato.

I numerosi inadempimenti al diritto internazionale (Convenzione ONU contro la tortura ed altri trattamenti e pene crudeli, inumani e degradanti del 1984) e comunitario (CEDU) hanno spinto il legislatore ad introdurre la legge 110/17 che ha introdotto il reato di tortura ex art. 613 bis c.p., il reato di istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura ex art. 613 ter c.p. e l’inutilizzabilità delle dichiarazioni estorte con tortura ex art. 191 comma 2 bis c.p.p. con il quale si sanziona la tortura come mezzo di ricerca della prova.

Detto ciò si rende necessario il testo dell’art. 613 bis c.p.:

“Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona.

Se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni.

Il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva una lesione personale le pene di cui ai commi precedenti sono aumentate; se ne deriva una lesione personale grave sono aumentate di un terzo e se ne deriva una lesione personale gravissima sono aumentate della metà.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva la morte quale conseguenza non voluta, la pena è della reclusione di anni trenta. Se il colpevole cagiona volontariamente la morte, la pena è dell’ergastolo.”

Il primo punto controverso, secondo l’opinione di chi scrive, non lo si trova nella lettura del testo dell’articolo, ma nel suo numero. L’art. 613 bis infatti è collocato in una sezione erronea, o quantomeno non corrispondente alla offesa che la tortura comporta, perché è situato nella sezione dei delitti contro la libertà morale (sez. III) ma sarebbe stato più appropriato, secondo autorevole dottrina[2], collocarla nel capo riguardante i delitti contro la vita e l’incolumità individuale.

Nella lettura del testo il primo punto sul quale pongo l’attenzione è il “chiunque” che apre il dettato, il legislatore , ha completamente disatteso le raccomandazioni del CAT che gli ha inviato durante il processo legislativo, e ha preferito qualificare il reato di tortura come un reato comune, invece che come reato proprio come invece caldeggiava il CAT e forse sarebbe risultato più adeguato, difatti il testo prosegue “(…)persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza ovvero che si trovi nei casi di minorata difesa” quindi si intuisce facilmente non solo i casi di fermi di polizia o custodia giudiziale, ma anche case di cura, case di riposo, asili e scuole, e questo è un errore del legislatore perché, sebbene l’intento è indubbiamente positivo, cioè di reprimere la tortura a prescindere dal soggetto che la compie, il disvalore tra la tortura privata e la tortura di stato è completamente differente, perché punendo la tortura commessa da pubblico ufficiale si cerca di punire la lesione alla incolumità personale da parte del soggetto che ha l’obbligo giuridico di proteggerla e tutelarla, di punire la violazione di diritto da parte del soggetto che ha l’obbligo di garantire il diritto, e questa ratio del reato di tortura cade miseramente nei confronti della tortura come reato comune, perché il disvalore della condotta è completamente diverso se a compierlo è un soggetto privato o un pubblico ufficiale.

Inoltre l’iter legislativo certifica come l’intento del legislatore in un primo momento fosse quello di qualificare la tortura come reato proprio e solo in corso d’opera ha deciso di qualificarlo come reato comune, non mutando il resto della L.110/17 che ha mantenuto l’impostazione di reato proprio.

Una delle contraddizioni più evidenti dell’art. 613 bis C.P. lo ritroviamo al suo 2 comma, perché oltre che per le ragioni prettamente giuridiche precedentemente indicate, il configurare la tortura di stato come circostanza aggravante speciale causa due problemi non di poco conto:

  • il primo di essi è squisitamente formale, perché da qui si evince di come l’articolo è scritto in modo confusionario e poco attinente alla scienza giuridica, difatti (fortunatamente) è raro vedere nel codice penale una norma che ha al suo comma 2 un aggravante, al comma 3 una scriminante e al comma 4 e 5 altre aggravanti, e porrei l’attenzione sul comma 3 : “il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti” si badi bene, il comma precedente, non i commi precedenti. Quindi astrattamente sarebbe possibile che al pubblico uffciale che causa sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti gli sia imputabile il reato base prescritto al comma 1;
  • il secondo problema riguarda il fatto che, configurandolo come circostanza aggravante speciale, la ratio della norma non verrebbe sufficientemente valorizzata e anzi, verrà nel campo applicativo pratico costantemente attenuata o addirittura eliminata dal concorso di circostanze aggravanti/attenuanti previste all’art. 69 c.p. (cd. bilanciamento).

A questi due problemi dovrà necessariamente intervenire la Corte Costituzionale con una sentenza additiva per quantomeno escludere le circostanze aggravanti del comma 2 dal bilanciamento ex art. 69 c.p. Oppure una possibile soluzione logica a questi problemi potrebbe essere quella di non considerare il comma 2 come circostanza aggravante ad efficacia speciale ma come fattispecie di reato autonoma, soluzione che sembra preferibile.

La condotta è forse l’elemento più vago e impreciso dell’intera fattispecie normativa, l’art. 613 bis prescrive che la condotta avvenga “con violenze o minacce, ovvero agendo con crudeltà” quindi il reato di tortura è stato configurato come un reato a forma vincolata. Il primo rilievo critico riguarda l’utilizzo della congiunzione “ovvero”, perché nel linguaggio giuridico essa ha una valenza fortemente disgiuntiva[3], quindi tale congiunzione va interpretata come sinonimo di oppure. Seguendo questa interpretazione strettamente giuridica la condotta può essere alternativamente o violenta e minacciosa oppure crudele, quindi se ne ricava che secondo il legislatore la condotta violenta o minacciosa non può avere il carattere di crudeltà.  È evidente che però cosi non può essere data l’insita natura di crudeltà che ha il reato di tortura, quindi il termine “ovvero” posto dal 613 bis c.p. va interpretato come ‘ossia’, cioè come una congiunzione esplicativa, sebbene giuridicamente improprio.

Un punto sul quale è necessario l’intervento interpretativo della Corte costituzionale riguarda la pluralità di condotte necessarie per integrare il reato di tortura, cosi come disciplina l’ultima parte del comma 1: “(…) se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona (…)” . Si evince chiaramente che il proprium richiesto è la pluralità di condotte perché l’unicità della condotta integra il reato solo a condizione che il comportamento consista in un trattamento inumano e degradante, e questo è un grossolano errore del legislatore, per una serie di ragioni.

Principalmente perché il discrimine tra un’unica condotta reiterata (quindi non punibile) e una pluralità di condotte è uno degli elementi più controversi e difficili da definire in tutto il processo penale, e proprio da questo confine il legislatore ha fatto dipendere l’applicabilità della norma. E poi, secondariamente ma non meno importante perché, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, i trattamenti inumani e degradanti consistono in un minus rispetto alla tortura e non vi è necessariamente corrispondenza tra tortura e trattamenti inumani e degradanti, sarà possibile avere un’unica condotta di tortura non reiterata, che non consiste in trattamenti inumani e degradanti e di conseguenza non sarà applicabile al soggetto attivo del reato l’art. 613 bis c.p.  Si auspica quindi, secondo l’opinione di chi scrive, l’eliminazione della pluralità di condotte e di ritenere applicabile il reato di tortura anche in presenza di una sola condotta, anche se non reiterata.

L’ultimo punto su cui pongo l’attenzione riguarda l’evento del reato, perché è l’elemento sicuramente delineato in modo erroneo da parte del legislatore.

L’evento consiste in “acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico”. Cosa vuol dire acute sofferenze fisiche? Implicitamente è lo stesso articolo a dire cosa non è una acuta sofferenza fisica, nel comma 4 è prevista una aggravante se l’evento cagioni una lesione personale al soggetto passivo del reato, quindi possiamo sostenere che, secondo l’idea del legislatore, la sofferenza fisica sia qualcosa di diverso dalle lesioni personali, è qualcosa di diverso anche dalla “malattia nel corpo e nella mente” che invece costituisce l’evento del reato nella lesione personale. Sinceramente non sono in grado di indicare in questa sede cosa significhi acute sofferenze fisiche e fino a quando non interverrà la Corte di Cassazione per darne una definizione univoca e dirimerne le interpretazioni; questo resterà un dibattito aperto in seno alla dottrina e alla giurisprudenza.

L’aggettivo “acuto” è sicuramente utilizzato in modo atecnico nell’articolo; perché in senso medico “acuto” non vuol dire grave come lo intende erroneamente il legislatore, ma vuol dire istantaneo, vivo e penetrante. Perciò se si vuole prendere alla lettera il legislatore una cronica (che è l’opposto di acuta) sofferenza fisica non integra l’evento del reato. Una assurdità inaudita.

Un’ultima considerazione voglio farla sul “verificabile trauma psichico”.

Quanto detto sulle sofferenze vale senza dubbio anche per il trauma che è qualcosa di diverso dalla malattia richiesta per le lesioni personali perché se l’evento cagioni la malattia si integrerà l’aggravante del 4 comma e non quindi il reato base. Ma ciò su cui non si può non essere critici è il termine “verificabile” scelto dal legislatore: qui stiamo parlando dell’evento del reato. La funzione primaria del processo penale, anzi, del processo in generale è quella di accertare il fatto, è la funzione di accertamento che costituisce l’elemento fondamentale di tutte le giurisdizioni in tutti i plessi giurisdizionali, l’evento del reato non deve essere verificabile, deve e non può non essere verificato.

 

Conclusioni

Senza presunzione di completezza, questa breve analisi dell’art. 613 bis c.p. offre una lettura sui numerosi profili di criticità insiti in questa norma, secondo la mia opinione è assolutamente inidoneo a prevenire e reprimere il fenomeno della tortura in Italia proprio per la indeterminatezza e l’eccessiva vaghezza della disposizione, sarebbe stato più efficace introdurre aggravanti speciali dalla metà a 2/3 della pena in ogni articolo che può integrare la condotta della tortura (es. minaccia art. 612 c.p., lesione personale art. 582 c.p. etc.). È lo stesso CAT, in una lettera urgente indirizzata al parlamento italiano durante l’approvazione della legge a sostenere che tale disposizione è assolutamente inidonea alla prevenzione e alla repressione del fenomeno e che si discosta troppo dalle nozioni di tortura contenute nella dichiarazione di New York del 1984 e nella giurisprudenza della CEDU, quindi si rende necessario una evoluzione dottrinale sul tema e, si auspica, interventi legislativi volti a conformarsi agli obblighi comunitari e internazionali che sostanzialmente permangono disattesi.

 

Biagio Sapone

Informazioni

VIGANO in “Diritto penale contemporaneo 14,29” in Rivista Italiana di Procedura Penale

COLELLA in “Diritto penale contemporaneo 14,24-25”

FORTI-SEMINARA-ZUCCALA “commentario breve al Codice Penale”

[1] G8 di Genova, Diaz-Bolzaneto, il regime di carcere duro del 41-bis o le numerose inchieste sui CIE o sulle condizioni dei detenuti nelle patrie galere

[2] COLELLA in Diritto Penale Contemporaneo 14,29, VIGANO’ in Diritto Penale Contemporaneo 14,24-25

[3] FORTI-SEMINARA-ZUCCALA’, Commentario breve al Codice Penale. 2017