Antitrust: come funziona e cosa fa?

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, comunemente nota come Antitrust, è un’autorità amministrativa indipendente, che opera in funzione di tutela della concorrenza e del libero mercato, nonché di tutela dei consumatori. Negli ultimi tempi si sente parlare sempre più spesso dell’Antitrust per i provvedimenti presi nei confronti di grandi imprese e pubbliche amministrazioni, e che hanno effetti direttamente sulla vita quotidiana delle persone; da ultimo le procedure contro Ryanair e Wizzair relativamente alla modifica delle condizioni di viaggio, e contro i colossi high tech Samsung ed Apple riguardo l’obsolescenza programmata dei dispositivi. Vale la pena, quindi, approfondire gli aspetti giuridici di un organo così rilevante nella nostra quotidianità

 

Storia

La nascita di autorità indipendenti, come l’Antitrust, non è assolutamente un fenomeno di genesi nazionale. Le prime forme di autorità indipendenti dal potere politico risalgono alla fine del ‘800. Furono create per la prima volta negli Stati Uniti con l’esigenza di attuare una forma di controllo da parte del potere pubblico sul rapidissimo sviluppo dell’economia provocato da una massiccia urbanizzazione, da una prima rivoluzione tecnologica dei mezzi di produzione e dalle nuove possibilità di commercio offerte dall’innovazione dei mezzi di trasporto.

Le grandi imprese che riuscirono ad agganciarsi alla carovana del progresso si unirono tra loro con l’obiettivo di creare grandi gruppi di interesse economico, creando posizioni di monopolio. Ciò impediva la crescita della piccola impresa, e una vera concorrenza funzionale all’abbassamento dei prezzi delle merci in vendita. È in questo contesto storico che nel 1890 il Congresso vota lo Sherman Act: una legge che impedisce l’alterazione del rapporto tra venditore ed acquirente derivante da intese tra imprese produttrici.

In Europa il fenomeno delle autorità indipendenti ha radici più recenti. Queste si sono sviluppate dapprima in Francia, con l’obiettivo di protezione dei diritti dei cittadini nei confronti di nuovi attori economici sempre più forti e strutturati, ed in Gran Bretagna, dove hanno svolto compiti amministrativi e normativi talora in sostituzione dei giudici (coerentemente al complessivo sistema di common law).

Ma le cause che hanno portato alla nascita di autorità indipendenti agenti nel settore dell’economia sono da ricondurre alla graduale uscita dello Stato dal processo economico ed alla crescente privatizzazione dell’economia. P

osto che la creazione di nuove opportunità per i privati (conseguente all’arretramento dello Stato interventista) si è accompagnata ad una crescente deregulation, il legislatore ha sentito, ad un certo punto, l’esigenza di rientrare sulla scena economica, questa volta con la funzione di garante di una salutare concorrenza economica tra imprese e di tutela il consumatore.

Dal momento che la globalizzazione, l’applicazione di politiche liberiste, la crescente competitività tra imprese ed il processo di armonizzazione del diritto europeo sono elementi comuni a tutti gli ordinamenti statali appartenenti all’allora Comunità Europea, si spiega facilmente la rapida proliferazione in tutti gli ordinamenti europei di autorità indipendenti con specifiche competenze tecniche su vari settori dell’economia.

 

Le fonti normative

In Italia l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato è stata istituita con la legge 10 ottobre 1990, n. 287. Tale legge sembra essere l’unica fonte normativa che giustifica la presenza di autorità indipendenti in generale. Tuttavia la presenza di tali organi non infrange alcuna norma costituzionale, né potrebbe creare un’ipotetica alterazione dell’equilibrio costituzionale dei poteri come concepito dal costituente; tali autorità sono appunto indipendenti, e traggono fondamento giuridico direttamente dalla legge.

È opportuno ricordare, del resto, che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato svolge funzioni particolari e specifiche di tutela del consumatore, tutela del risparmio (art. 47 Cost.), tutela della concorrenza. E, dunque, l’Antitrust (insieme alle altre autorità indipendenti) trova giustificazione legale non tanto come organo in sé, quanto come struttura funzionale alla tutela ed al perseguimento di valori riconosciuti dalla Costituzione.

In quest’ottica è l’articolo 41 della Costituzione la chiave di volta del ragionamento attorno alla base costituzionale dell’Autorità garante.

Il 1° comma sancisce che “l’iniziativa economica è libera”, e questo è presupposto imprescindibile per una riflessione attorno alla funzione di tutela della concorrenza e del mercato da parte di un’autorità che si qualifica come indipendente dal potere politico. Se, infatti, l’ecosistema in cui opera l’Antitrust non fosse caratterizzato dal principio di libertà economica, allora il problema di garantire libera concorrenza tra imprese non si porrebbe nemmeno, a fronte dell’ingombrante presenza di uno Stato dirigista che non lascia spazio all’iniziativa economica dei privati.

Con l’analisi del 2° comma, poi, ci si addentra ancora di più in una riflessione sul progetto del costituente di realizzare uno spazio economico, sì libero, ma a patto che non sia in contrasto con l’utilità sociale, che non rechi danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Sembra quasi che sia la stessa norma ad invocare una qualche forma di tutela della libertà economica, in funzione di tutelare valori primari della Costituzione, come sicurezza, libertà e dignità.

Ed infatti ciò che è implicito nel 2° comma, diviene esplicito nel 3° comma dell’art. 41 Cost., che attua una riserva di legge affinché il legislatore provveda a determinare “i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Infine la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 223 del 1982, precisa che “La libertà di concorrenza tra imprese ha, com’è noto, una duplice finalità: da un lato, integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e, dall’altro, è diretta alla protezione della collettività, in quanto l’esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenerne i prezzi”.

Ancora, nella sentenza n. 14 del 2004, la stessa Consulta evidenzia come “proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta, la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tributario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, appunto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale”.

Il riferimento che si è fatto nella parte iniziale riguardo la diffusione delle autorità indipendenti in tutto il continente europeo, trova conferma proprio nella disciplina normativa comunitaria.

La normativa europea in materia di antitrust risale addirittura al Trattato di Roma del 25 marzo 1957, che ha istituito la Comunità Economica Europea. Qui, all’articolo 85, vengono dichiarati nulli di pieno diritto tutti quegli accordi tra imprese tesi a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, o alterare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Riferimento di simile portata teleologica si ritrova, inoltre, nel Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, agli articoli 65 e 66. Oggi i riferimenti alla libera concorrenza ed alla tutela del mercato libero contenuti nei Trattati istitutivi delle prime comunità europee, sono diventati parte integrante del diritto comune europeo, attraverso un’articolata disciplina che ha come fonte principale gli artt. 101 e 102 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed è immediatamente applicabile negli Stati membri.

Alla luce di questi dati, in Italia c’è stata un’applicazione fin troppo tardiva delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, considerando la posizione dell’Italia come membro fondatore della CEE, e considerando il riferimento normativo di rango costituzionale.

 

Composizione dell’Antitrust

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è un organo collegiale costituito, ex lege, dal presidente e da altri quattro membri. Tuttavia, con un decreto legge risalente al 2011, il legislatore ha determinato la riduzione da 5 a 3 membri (compreso il Presidente).

I membri dell’Autorità sono nominati d’intesa tra il Presidente della Camera dei Deputati e dal Presidente del Senato, con mandato settennale non rinnovabile. Il profilo dei componenti di questa importante authority deve rispecchiare quei valori di indipendenza e professionalità propri del ruolo a cui sono chiamati; per questo motivo essi vengono scelti tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti o della Corte di Cassazione, tra professori ordinari di materie economiche o giuridiche, tra personalità provenienti dal mondo dell’economia di alta e riconosciuta professionalità. L’authority è stata composta dal Presidente Giovanni Pitruzzella, e dai componenti Gabriella Muscolo e Michele Ainis; tuttavia il Presidente ha lasciato l’incarico il 1° ottobre e la carica è vacante al momento.

Un ruolo particolarmente importante è quello del Segretario Generale, che oggi è Filippo Arena. Egli ha il compito di sovrintendere al funzionamento degli uffici ed è il responsabile della struttura. Viene nominato dal Ministro dello Sviluppo Economico, su indicazione del Presidente dell’Autorità.

 

Poteri dell’Antitrust

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si qualifica giuridicamente come un ente amministrativo a tutti gli effetti, con i relativi poteri di indagine e di sanzione. Il procedimento con cui opera l’antitrust è disciplinato dalla stessa legge 287/1990 che l’ha istituita.

L’authority agisce inizialmente con una fase pre-istruttoria, che precede la fase istruttoria propriamente detta. Ai sensi della norma all’Autorità è consentito assumere elementi rilevanti su determinate pratiche potenzialmente scorrette, di propria sponte o su informazione da parte di pubbliche amministrazioni o di chiunque ne abbia interesse (come le associazioni di consumatori). La procedura, assunti elementi sufficienti, può essere attivata o d’ufficio o su richiesta del Ministro dello sviluppo economico.

In questa fase non è semplice bilanciare la facoltà di assumere elementi determinanti con i limiti dell’attività di acquisizione istruttoria, e su questo punto è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 652 del 2001. Il Consiglio ha precisato che la fase di valutazione di cui all’art. 12 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 non può prescindere da una minima e sommaria istruttoria volta alla verifica delle segnalazioni pervenute; in caso contrario sarebbe necessario comunicare formalmente l’avvio di una procedura d’istruttoria al verificarsi di qualsiasi segnalazione o denuncia, prestando il fianco ad un uso pretestuoso della segnalazione all’Autorità.

Una volta assunti elementi che confermino il fumus di un’infrazione della legge, il Garante notifica formalmente l’apertura dell’istruttoria. Durante la fase istruttoria alle parti incriminate è concesso di presentare deduzioni e pareri, e di essere sentiti più volte prima della chiusura dell’istruttoria. Le imprese, inoltre, possono impegnarsi con l’Autorità al fine di evitare i profili anticoncorrenziali individuati nell’istruttoria, e l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni assunti dall’impresa, può renderli obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione. Viene comunque fatta salva la possibilità per l’authority di riaprire d’ufficio il procedimento qualora l’impresa venga meno agli impegni assunti, e di irrorare una sanzione amministrativa fino al 10% del fatturato dell’impresa qualora l’impresa non rispetti gli impegni presi.

Come detto precedentemente, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha il potere di infiggere diffide e sanzioni, e questo potere deriva direttamente dalla norma istitutiva, agli artt. 15 (in casi di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante) e 19 (in casi di concentrazione). Qualora l’Autorità ravvisi infrazioni durante l’istruttoria, può fissare termini per l’eliminazione di queste da parte delle imprese colpevoli, e, nei casi particolarmente gravi, disporre una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato realizzato dall’impresa.

I provvedimenti dell’Antitrust non colpiscono solo soggetti di diritto privato (come imprese, banche, assicurazioni etc.), ma anche le pubbliche amministrazioni. I poteri del Garante della concorrenza e del mercato nei confronti della pubblica amministrazione, però, sono oggetto di una particolare disciplina regolata dall’art. 21bis della L. 287/1990. In questo caso l’Autorità, dove ritenga che gli atti amministrativi siano lesivi delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato nel quale indica gli specifici profili di illegittimità; se la pubblica amministrazione non si conforma al parere dell’authority, questa può presentare ricorso tramite l’Avvocatura dello Stato.

L’Antitrust, poi, ha poteri di conoscitivi e consultivi nei confronti del Parlamento, del Governo e delle pubbliche amministrazioni. Questa norma va incontro alla necessità di garantire una tutela organica e preventiva della libera concorrenza, e permette all’authority di segnalare effetti potenzialmente distorsivi del principio di libera concorrenza risultanti dalle norme del Parlamento e del Governo, nonché dagli atti della pubblica amministrazione. Pareri consultivi dell’Autorità possono essere richiesti dal Presidente del Consiglio su determinati provvedimenti legislativi che possano in qualche modo alterare le dinamiche di concorrenza e libertà nel quadro economico su cui le norme andranno ad agire.

 

L’indipendenza

Nel caso delle authorities, come l’Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza, l’indipendenza è il principio cardine nello svolgimento dell’intera attività, ed è il principio su cui si fonda la stessa organizzazione strutturale dell’authority. L’indipendenza viene espressamente richiamata come criterio per la scelta del Presidente e dei componenti, al fine di garantire che l’attività svolta dall’Autorità sia imparziale ed al riparo da possibili conflitti d’interesse che coinvolgano personalmente i soggetti chiamati a decidere.

Per questo motivo, inoltre, è fatto esplicito divieto per i membri di esercitare attività professionali o di consulenza, di essere dipendenti ed amministratori di enti pubblici e privati, o di ricoprire incarichi pubblici di qualsiasi natura. L’indipendenza esterna dell’Autorità è funzionale al corretto svolgimento del ruolo di garante e di arbitro che le è proprio.

Se questa indipendenza non fosse garantita da opportuni strumenti di legge, l’authority diverrebbe un organo in balia delle contingenze e degli interessi economici degli enti su cui dovrebbe vigilare. Verrebbe sovvertito l’ordine funzionale dell’Autorità permettendo il controllo del controllato sul controllore.

Non sarebbe tutelato, poi, il sommo principio dell’eguaglianza formale di cui all’articolo 3 della Costituzione: a parità di condizioni si richiede parità di trattamenti. Uguali trattamenti possono derivare solo da un organismo del tutto indipendente ed autonomo, sia da interessi privatistici, che da interessi pubblici (relativamente agli atti delle pubbliche amministrazioni). In seconda analisi si osserva che, a monte di una indipendenza esterna, è necessaria una forma di indipendenza interna.

Ecco perché è l’Autorità stessa che delibera le norme concernenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento.

Il principio d’indipendenza interna si riflette su aspetti delicati della vita; pertanto anche il trattamento giuridico ed economico del personale e l’ordinamento delle carriere vengono disciplinati autonomamente dall’Antitrust. L’indipendenza interna si traduce, certamente, anche in autonomia di spesa, per cui l’Autorità provvede autonomamente alla rendicontazione delle proprie spese di gestione attraverso la presentazione di un bilancio annuale di previsione.