In materia di trattamenti sanitari e clinico-assistenziali la disciplina è stata ulteriormente aggiornata dalla legge Gelli-Bianco, con importanti correzioni rispetto alla precedente legge. La disciplina attuale contiene sia elementi civilistici in relazione alla responsabilità civile degli operatori sanitari e del risarcimento del danno biologico non patrimoniale, sia disposizioni in merito alla responsabilità penale del medico. Non solo la legge, ma anche la Costituzione si occupa direttamente della salute dei cittadini, configurandola come un diritto primario della persona e direttamente tutelato dall’ordinamento.

 

Introduzione

La responsabilità medica è un istituto giuridico con cui ci relazioniamo molto più spesso di quanto pensiamo. Andare dal medico, o recarsi al pronto soccorso, sono azioni che all’apparenza hanno poco a che fare col mondo del diritto; ed invece nel momento in cui si subisce un’operazione chirurgica o ci si sottopone a visite specialistiche, ecco attivarsi una serie di istituti giuridici attraverso i quali l’ordinamento non solo tutela il diritto alla salute del paziente, ma rende possibile una gestione certa del rischio connesso all’attività del medico.

Il nostro sistema giuridico nazionale incardina la materia sul consenso del paziente a ricevere cure nel suo interesse personale e della collettività, tramite l’articolo 32 della Costituzione e la ricezione della Convenzione di Oviedo del 1997, e sulla responsabilità civile e penale del medico e della struttura ospedaliera, la cui disciplina è stata recentemente modificata dalla legge 8 marzo 2017, n.24.

 

 

Il diritto costituzionale alla salute

Cominciando l’analisi degli aspetti giuridici è subito opportuno rilevare l’importanza che la Costituzione dedica al diritto alla salute.

L’articolo 32, infatti, lo definisce un “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Da ciò la Corte Costituzionale ha potuto desumere che la salute è un valore costituzionale primario ed un diritto umano inviolabile, e come tale non può tollerare alcuna limitazione, imponendosi all’ordinamento tutela piena ed esaustiva.

Nei confronti specificatamente dello Stato, poi, l’articolo 32 si pone come una norma programmatica, che vincola l’ordinamento a predisporre gli strumenti necessari affinché ogni cittadino possa usufruire delle prestazioni sanitarie necessarie.

 

Lo stesso articolo 32, però, subordina il trattamento sanitario al consenso del paziente.

Nel secondo comma della norma costituzionale, infatti, si legge: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Questa norma, da un lato sancisce un diritto individuale del paziente ad accettare o rifiutare un trattamento sanitario, e dall’altro pone in capo al medico l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente. In particolare il paziente deve disporre di informazioni complete ed esaustive riguardo tutti gli esiti dell’intervento ragionevolmente prevedibili, sia positivi che negativi, e deve altresì ricevere informazioni riguardo trattamenti alternativi. Ciò viene disposto affinché il paziente possa esprimere una libera e consapevole scelta riguardo le cure che riceverà e i rischi connessi alle stesse.

Quanto emerge dal disposto costituzionale è stato confermato dalla sentenza n. 438 del 2008 della Corte Costituzionale, che richiama anche numerose norme internazionali, tra cui l’art. 5 della Convenzione di Oviedo del 1997 e l’art. 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza del 2000).

 

 

La responsabilità civile della struttura ospedaliera e del medico

Il riconoscimento del diritto alla salute come diritto primario della persona è rintracciabile anche nella giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Secondo i giudici della Corte il diritto alla salute è direttamente azionabile di fronte ad un tribunale e la sua lesione obbliga il responsabile ad una specifica forma di risarcimento: il risarcimento per danno biologico.

L’inquadramento da parte dei giudici costituzionali e di Cassazione di una specifica fattispecie risarcitoria, individuata sulla base dell’art. 32 della Costituzione e dell’art. 2043 del Codice Civile, ci permette di attraversare il ponte che nel diritto unisce la teoria alla pratica. In questo senso la norma chiave è l’articolo 2043, il quale stabilisce che “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

È un’evoluzione di non poco conto nel nostro sistema giuridico: si afferma esplicitamente che il paziente che abbia patito danni (patrimoniali e non) a seguito di un trattamento sanitario incorretto, ha diritto ad un risarcimento economico, a carico dell’ospedale o del medico le cui responsabilità in merito al danno biologico siano accertate dal giudice. Nello specifico il giudice deve accertare che tra il danno lamentato dal paziente ricorrente e il trattamento sanitario ci sia un nesso di causalità diretto: il danno deve essere immediatamente riconducibile alla prestazione sanitaria.

Il danno per cui viene chiesto il risarcimento è, come si è detto, un danno biologico non patrimoniale. Allora la natura non patrimoniale del danno, cioè la mancata lesione di interessi meramente economici e patrimoniali, fa venire in rilievo nella nostra trattazione un’altra importante disposizione del codice civile: l’articolo 2059.

Secondo questa norma “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”; nel nostro caso la legge di riferimento è la legge 24/2017. Da ciò si evince che il danno non patrimoniale è un danno cosiddetto tipico, cioè predeterminato dal legislatore, a differenza della più ampia nozione di danno ingiusto dell’art. 2043, che è invece una fattispecie atipica.

La tipicità del danno non patrimoniale ex art. 2059 è stata confermata e ribadita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le storiche sentenze gemelle del novembre 2008, che hanno riscritto una parte consistente della disciplina giuridica in materia di risarcimento del danno.

Tuttavia i giudici di Cassazione aggiungono un elemento ulteriore ed importantissimo per il riconoscimento della risarcibilità del danno non patrimoniale: anche nel caso in cui il danno non patrimoniale non sia previsto da alcuna precedente legge, il giudice ordinario, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059, deve ammettere la risarcibilità del danno qualora siano stati lesi diritti della persona direttamente tutelati dalla Costituzione.

Esercitando la cosiddetta funzione nomofilattica, la Cassazione a Sezioni Unite ha dato un’interpretazione espressa e vincolante della norma contenuta nell’art. 2059, che prevede la risarcibilità del danno patrimoniale, non solo in casi tipici determinati dalla legge, ma anche qualora venga danneggiato un diritto della persona costituzionalmente tutelato.

Nel nostro specifico caso è la lesione del diritto alla salute, di cui all’art. 32 della Costituzione, che costituisce un’ipotesi di per sé risarcibile.

 

 

Trattandosi di responsabilità civile occorre inquadrare la fattispecie come un’obbligazione tra un debitore (l’ospedale e il medico che agisce nelle sue strutture), ed un creditore (il paziente che riceve la prestazione medica), che ha come oggetto una qualunque prestazione sanitaria.

La prestazione oggetto dell’obbligazione tra medico e paziente deve essere eseguita secondo la diligenza qualificata, ovvero uno standard superiore alla diligenza dell’uomo medio, parametrata al settore professionale del debitore e alla difficoltà della prestazione.

Inoltre, secondo quanto stabilito dalla Cassazione con una sentenza del 2018, anche l’inadempimento dell’obbligo di informazione può assumere rilievo a fini risarcitori, anche in assenza di un danno alla salute del paziente. Spetta comunque al paziente dimostrare di fronte ad un giudice che il medico ha agito con negligenza o con imprudenza.

La richiesta di risarcimento in sede civile può essere chiesta sia nei confronti del medico, che nei confronti dell’azienda ospedaliera. Quest’ultima, infatti, ha un obbligo ex lege di stipulare una polizza assicurativa in grado di coprire eventuali richieste di risarcimento. Tuttavia l’azienda ospedaliera può promuovere un’azione di rivalsa nei confronti del proprio medico dipendente, ma nei soli casi di dolo o colpa grave.

 

 

La responsabilità penale del medico

Per quanto riguarda la responsabilità penale del medico, l’art. 6 della legge n. 24/2017 ha operato delle modifiche alla precedente disciplina.

Attualmente il medico (o chi esercita una delle professioni sanitarie) risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali se l’evento si è verificato per colpa grave, determinata da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate. Anche nella fattispecie penale però si tiene conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

Proprio per queste particolari ragioni di difficoltà nell’esercizio della professione medica, la nuova normativa conferma l’assenza di responsabilità del medico qualora si rinvenga una colpa lieve dello stesso.

Nel momento in cui il medico viene riconosciuto responsabile della morte del paziente, o dei danni da questo patiti, potrebbe scontare una pena che varia dai 6 mesi ai 5 anni di reclusione in caso di morte, e una pena da 1 a 6 mesi di reclusione in caso di lesioni personali.

È bene sottolineare, infine, che la sanzione penale non esclude il risarcimento del danno biologico in sede civile. Anzi molto spesso i giudici che riconoscono l’esercente la professione sanitaria colpevole sul piano penale, accolgono anche la richiesta di risarcimento presentata in sede civile dal danneggiato.

Nell’ambito della responsabilità penale la nuova legge Gelli-Bianco opera considerevoli cambiamenti rispetto alla precedente disciplina della legge Balduzzi (d.l. 158/2012).

Viene abrogato l’art. 3 del decreto Balduzzi, che prevedeva la non punibilità del medico in presenza del rispetto delle buone pratiche clinico-assistenziali accreditate dalla comunità scientifica, e la non punibilità del medico nei casi responsabilità per culpa levis. Al posto dell’abrogato art. 3, l’art. 6 della legge 24/2017 inserisce la nuova disciplina dell’art. 590-sexies del codice penale.

La nuova legge elimina, come si è visto, il precedente riferimento alla colpa lieve e limita come fattispecie minima sanzionata i casi in cui si rileva colpa per imperizia. Tuttavia, secondo quanto recita il nuovo 590-sexies, “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida”. Al contrario, se la colpa riscontrata è data da negligenza e imprudenza, l’operatore sanitario è punibile anche se ha seguito le raccomandazioni previste dalle linee guida.

 

 

Giuseppe Nicolino

Informazioni

Corte Costituzionale, sentt. nn. 226/1987, 51/1991, 455/1990, 992/1988, 88/1979, 184/1986, 38/2002.

Diritto Costituzionale, L. Mezzetti, Giuffrè Editore, 2017

Legge 08/03/2017 n. 24

Tribunale di Napoli, sent. n. 8156/2018

Cassazione civile sez. III, sent. n.20885/2018

La responsabilità medica tra forma e sostanza dopo la legge 8 marzo 2017, n. 24; F. Zecchin, 2018

Cassazione penale sez. IV, sent. n.412/2018

Cass.SS.UU. n.26972/2008

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