Gli istituti della non punibilità si ricollegano al principio del diritto penale minimo, argomento sempre attuale tra i penalisti, ma forse troppo trascurato nel dibattito “laico”, nel quale la materia penalistica viene spesso strumentalizzata a fini propagandistici, con effetti deleteri per tutto il sistema

 

Brevi cenni sulla non punibilità in generale

Il diritto penale contemporaneo è stato ed è tuttora vittima di una frenesia interventista mirata ad ampliare i fatti costituenti reati (con finalità puramente propagandistiche), all’unico scopo di rassicurare la popolazione, più che combattere presunte minacce all’ordine sociale. A causa di questo, oltre che mettere in crisi i principi dello Stato Liberale, tra cui il carattere frammentario del diritto penale, è stato causato anche un grave problema funzionale a tutto il sistema repressivo e sanzionatorio, il quale, visto il crescente ed ormai esorbitante numero di procedimenti penali, è diventato, specialmente con riferimento ai reati di minor gravità, scarsamente effettivo. Pertanto, per porre rimedio a tale patologia, e con finalità anche deflattive, a fianco delle pene e delle misure di sicurezza, è stato introdotto una sorta di terzo binario che sostituisce l’applicazione delle sanzioni penali tradizionali, a meno che queste ultime non siano comunque necessarie ai fini di prevenzione generale o speciale[1]. Proprio in quest’ottica si inseriscono gli istituti della non punibilità (ad esempio, solo per citarne alcuni ci sono le cause di non punibilità come quella prevista dall’articolo 649 del codice penale: Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a danno di congiunti; oppure le cause di non punibilità sopravvenuta come la desistenza volontaria dell’azione nel delitto tentato (articolo 56 comma 3 del codice penale); ancora cause di estinzione come il caso dell’articolo 162-ter: Estinzione del reato per condotte riparatorie; fattispecie peculiari attinenti l’applicazione della sanzione come quella prevista dall’articolo 131-bis: Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto).

 

Qual è la collocazione dogmatica della non punibilità?

Ricondurre l’introduzione della disciplina della non punibilità a sole finalità deflattive dell’alto numero dei procedimenti penali appare alquanto riduttivo, dunque è necessario un ulteriore sforzo per tentare di giustificare queste figure. Il ragionamento non può partire che dalla teoria sulla pena e dal suo fondamento: perché si punisce e come può giustificarsi un’imposizione di tal natura (la pena, secondo la definizione neutrale del concetto giuridico di pena è un’imposizione da parte di un potere autoritativo di privazioni o diminuzioni della libertà personale, della privacy, dei beni giuridici della persona, persino della vita in alcuni ordinamenti, o comunque l’imposizione di speciali oneri a carico di coloro i quali siano stati riconosciuti colpevoli di un reato)[2]?

Tra le varie formulazioni che rispondono a questo quesito, la più accredita è quella secondo la quale la stessa esistenza del diritto penale è da ascriversi alla prevenzione generale, e dunque in altre parole, in una società liberale la giustificazione della pena è costituita dal fatto che la minaccia di una sanzione previene le lesioni dei beni tutelati dalle norme incriminatrici. A completamento di questo discorso, è d’uopo fare un cenno ai limiti nell’uso della pena, e in particolare al principio di extrema ratio, il quale ribadisce che viste le limitazioni che la stessa impone alla vita e alla libertà dei cittadini, si deve far ricorso alla sanzione penale solo quando le istanze retributive non possono essere raggiunte con altri mezzi meno lesivi.

È proprio in un siffatto contesto che possono trovare collocazione dogmatica gli istituti della non punibilità. Infatti, stante il fatto che la prevenzione generale sia a base del fondamento del diritto penale, la non punibilità è dovuta, o al riconoscimento della conseguita tutela dei beni giuridici tutelati delle norme penali (ad esempio nel caso delle condotte riparatorie assume rilievo una condotta successiva alla consumazione del reato (eccezione al principio della irrilevanza delle condotte successive alla consumazione del reato) purchè il bene giuridico leso sia restaurabile), oppure alla presa d’atto che i beni sacrificabili da un’eventuale sanzione sono di maggior rilievo rispetto a quelli lesi e che si voleva proteggere con l’incriminazione, e questo nonostante comunque il reato sia stato già effettivamente consumato e la prevenzione generale alla base non abbia quindi funzionato (quanto detto è espressione del principio di sussidiarietà, il quale esplica la funzione del diritto penale come extrema ratio nella protezione dei beni giuridici[3]).

A titolo di esempio, il già sopracitato articolo 649 del codice penale (Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a danno di congiunti), prevede, in particolari ipotesi di reati contro il patrimonio, qualora la persona offesa sia uno stretto congiunto dell’autore del reato, una causa di non punibilità fondata sul fatto che i beni protetti dall’incriminazione (beni di natura patrimoniale) soccombano dinanzi alla salvaguardia di un bene ritenuto di maggior valore come l’integrità dei rapporti familiari.

Esaurita questa breve premessa sulla non punibilità in generale, si passa a trattare due istituti della non punibilità di recente introduzione.

 

L’articolo 131-bis del codice penale

L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto (introdotto in attuazione del D.lgs 28/2015) è disciplinata dall’articolo 131-bis del codice penale. L’istituto della non procedibilità per particolare tenuità del fatto è un istituto di carattere processuale introdotto inizialmente in via esclusiva in materia di reati di competenza del giudice di pace (articolo 34 D.lgs 274/2000). Tale istituto, ispirandosi a quanto previsto nel diritto penale minorile, prevede una condizione di non procedibilità, qualora il fatto di reato perfetto nei suoi elementi costitutivi, quindi tipico, antigiuridico e colpevole, sia caratterizzato da una particolare esiguità lesiva.

La tenuità del fatto lesivo deve valutarsi alla stregua dei criteri di gravità del reato di cui all’articolo 133 del codice penale (Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena): dunque bisognerà avere riguardo in concreto alla esiguità del danno o pericolo cagionato, e contestualmente valutare l’intensità del dolo o il grado della colpa sempre alla luce del sopracitato articolo. Inoltre il giudice dovrà valutare se dalla prosecuzione del processo potrà arrecarsi pregiudizio alle esigenze di lavoro, studio, famiglia, salute dell’indagato o imputato.

Ultimo elemento da valutare (qui la maggiore differenza rispetto all’istituto della tenuità del fatto introdotto nel 2015 nella parte generale del codice) è l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Infatti il giudice può accogliere durante le indagini la richiesta di archiviazione solo se non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento (se vi sono più persone offese bisognerà verificare la posizione di tutte). Elemento, questo del veto della persona offesa, piuttosto criticabile, ed infatti se ne registra una scarsa applicazione, in favore del meccanismo dell’estinzione del reato per condotte riparatorie (trattato di seguito).

Le ragioni dell’introduzione di detto elemento controverso sono da ricercarsi nella natura stessa dei reati puniti dinanzi al giudice onorario: reati di scarso allarme sociale, nei quali l’avvenuta conciliazione tra reo e vittima si ritiene essere un elemento ben più rilevante dell’effettiva tutela dei beni giuridici tutelati dalla fattispecie di reato stessa. Come detto, recentemente però, tale istituto si è allargato anche al diritto penale comune, e, in attuazione del D.lgs 28/2015, è stato introdotto nel codice penale il nuovo articolo 131-bis.

Vengono qui riprese le norme già previste nel procedimento penale di fronte al giudice di pace e nel processo minorile e dunque si prevede sostanzialmente che, dinanzi ad un fatto particolarmente lieve vi è l’opportunità di rinunciare alla sanzione penale. La differenza principale però sta nella remissione alla valutazione discrezionale del giudice della soddisfazione delle esigenze generali e special-preventive.

Passando all’analisi del dato testuale, la norma prevede al comma 2 che, nei reati per i quali sia prevista la pena detentiva non superiore nel massimo di cinque anni, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo (valutate sempre ai sensi dell’articolo 133 del codice penale) l’offesa sia particolarmente tenue e il comportamento risulti non abituale. Il legislatore precisa inoltre che l’offesa non possa essere ritenuta di particolare tenuità qualora l’autore abbia agito per motivi abietti o futili, o abbia agito con crudeltà, anche in danno di animali, oppure abbia approfittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, o ancora quando la condotta abbia cagionato, quali conseguenze non volute la morte o lesioni gravissime di una persona.

Tale istituto si ritiene sia una mera causa di non punibilità espressione dei principi del diritto penale minimo (principio di extrema ratio).

Dunque, le differenze tra la disciplina generale dei cui all’art 131-bis e quella speciale applicabile ai procedimenti davanti alla magistratura onoraria, è che il procedimento davanti al giudice di pace ha finalità prettamente conciliativa, ed ha quindi natura processuale, essendo qualificato come mera causa di non procedibilità costituendo un modo di definizione alternativo del contenzioso; viceversa il nuovo articolo 131-bis ha carattere sostanziale[4].

 

L’estinzione del reato per condotte riparatorie, di cui all’articolo 162-ter del codice penale

La previsione[5] recita:

Nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, quando l’imputato ha riparato interamente il danno cagionato dal reato stesso (mediante restituzione o in alternativa risarcimento) e abbia eliminato ove possibile le conseguenze dannose o pericolose dello stesso, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.

 

Il fatto che l’applicazione di detta previsione sia riservata ai soli reati punibili a querela di parte, è un chiaro indice della presenza contenutistica delle istanze suddette di cui si fa portatrice la disciplina della non punibilità (sono infatti puniti a querela di parte solo quei reati per i quali si riconosce un minore interesse pubblico al loro perseguimento).

Così come nel caso della particolare tenuità, anche le condotte riparatorie presentano un’ipotesi speculare prevista per i reati puniti davanti al giudice di pace (articolo 35 D.lgs 274/2000), caratterizzata anche qui dalla centralità della conciliazione tra il reo e la vittima (elemento peraltro anche qui assente nella disciplina generale).

L’istituto della estinzione del reato per condotte riparatorie trova collocazione tra le cause di non punibilità sopravvenuta. Dall’analisi del dato testuale, la presenza della congiunzione disgiuntiva tra restituzione (cioè il ripristino della situazione precedente il fatto di reato) o il risarcimento[6], sta a significare che anche la sola restituzione sia sufficiente a soddisfare l’integrale riparazione del danno cagionato dal reato; se ne deduce quindi che per l’applicabilità della fattispecie in esame, non assume rilievo il risarcimento del danno non patrimoniale di cui all’articolo 185 del codice penale (ogni reato che abbia cagionato un danno non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole a norma delle leggi civili)[7].

 

Considerazioni finali

Per concludere, l’unica chiave di lettura a fondamento dell’esistenza degli istituti della non punibilità è il riconoscimento in capo agli stessi del conseguimento della tutela dei beni giuridici comunque tutelato con la incriminazione; sono pertanto da respingere letture echeggianti teorie premiali (peraltro già presenti in altri settori del diritto penale (si pensi ad esempio alla liberazione anticipata)), secondo le quali, la impunità discenderebbe invece da un “premio” concesso al reo dall’ordinamento in virtù della soddisfazione di istanze restaurative dei beni lesi, o deflattive del contenzioso penale.

Informazioni

Cocco G., Trattato breve di diritto penale – Parte generale – II – Punibilità e pene. II ed., Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2018

Cocco G., La punibilità quarto elemento del reato, Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2017

Addante E., La particolare tenuità del fatto: uno sguardo altrove, www.archioviopenale.it, 2016

[1] In questi termini Cocco G., Trattato breve di diritto penale – Parte generale – II – Punibilità e pene. II ed., Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2018, p.89

[2] In questi termini Cocco G., Trattato breve di diritto penale – Parte generale – II – Punibilità e pene. II ed., Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2018, p.4

[3] L’argomento è approfondito in Cocco G., La punibilità quarto elemento del reato, Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2017

[4] L’argomento è approfondito anche con riferimento agli aspetti processuali in Addante E., La particolare tenuità del fatto: uno sguardo altrove, www.archioviopenale.it, 2016

[5] Introdotta dalla L.103/2017

[6] In questi termini Cocco G., Trattato breve di diritto penale – Parte generale – II – Punibilità e pene. II ed., Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2018, p.121

[7] L’argomento è approfondito in Cocco G., La punibilità quarto elemento del reato, Wolters Kluwer Italia – Cedam, Padova, 2017