Il decreto legge come strumento emergenziale

La decretazione d’urgenza tra procedimento di adozione del decreto legge, effetti e criticità

 

Attualità del decreto legge

Per far fronte a situazioni emergenziali (come quella attuale dovuta alla diffusione del virus COVID-19), l’ordinamento giuridico offre numerosi strumenti. Dal 23 febbraio 2020 a oggi, il Consiglio dei Ministri ha adottato quattro decreti legge e numerosi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di “Emergenza epidemiologica da COVID-19”, apportando alla materia numerose modifiche e integrazioni estremamente ravvicinate nel tempo (data la crescente emergenza)^[1]. Questi esempi attuali offrono l’occasione per un’analisi più generale circa la ratio sottostante all’istituto del decreto legge, il suo procedimento di adozione e i suoi effetti.

 

Finalità e caratteristiche

All’interno del sistema delle fonti, il decreto legge è inquadrato tra quelle di rango primario. La sua forza è, dunque, equiparata a quella delle leggi ordinarie (con i conseguenti riflessi in tema di successione di norme parigrado nel tempo e risoluzione delle antinomie). La diversa procedura e legittimazione, però, ne mostrano una differente ratio e modalità d’impiego. Dalla lettura dell’art. 77 Cost.^[2] emerge un’insistenza dei Costituenti nel sottolineare (attraverso ripetizioni di divieti e formulazioni negative) la natura straordinaria ed eccezionale di questo provvedimento.

Spettando il potere legislativo esclusivamente al Parlamento e alle Regioni, il decreto legge costituisce un caso eccezionale e sporadico di suo esercizio in capo al Governo. Da titolare del solo potere esecutivo, in questo caso diventa temporaneo affidatario della funzione (mai del potere) legislativo. La dottrina ritiene che il decreto legge costituisca esercizio di un’eccezionale competenza affidata al Governo per fronteggiare casi straordinari a cui non si potrebbe, altrimenti, provvedere tempestivamente. Se si utilizzassero gli ordinari strumenti legislativi (con più lunghe procedure di discussione e approvazione) vi sarebbe un pericolo derivante dal ritardato intervento. Al decreto legge, invece, è riservata una via privilegiata e più veloce di calendarizzazione per la discussione e conversione e, soprattutto, produce effetti immediati.

 

Procedimento di adozione del decreto legge

Il presupposto per la sua adozione è l’esistenza di “casi straordinari di necessità e urgenza” (ad esempio l’attuale emergenza sanitaria nazionale o calamità naturali). L’apprezzamento circa la straordinarietà del caso, la necessità e l’urgenza di intervento, deve investire tutte le disposizioni contenute nel decreto legge. Inoltre, andrà valutato in termini politici-discrezionali insuscettibili di una rigida predeterminazione normativa, e alla luce del ritenuto pregiudizio che deriverebbe dal ritardato intervento parlamentare nelle forme ordinarie^[3]. Secondo tali valutazioni e sotto la sua responsabilità^[4], il Consiglio dei Ministri (con una deliberazione collegiale, non di un singolo Ministro o del solo Presidente del Consiglio) determina il contenuto materiale del decreto legge. Questo verrà emanato con Decreto del Presidente della Repubblica (controfirmato), pubblicato in Gazzetta Ufficiale ed entrerà immediatamente in vigore. La situazione emergenziale in cui ci si trova deroga, così, alla tradizionale vacatio legis che contraddistingue (quale tempo di adeguamento alla nuova disciplina) l’entrata in vigore delle leggi ordinarie.

In dottrina è controverso se il capo dello Stato, in sede di emanazione, possa operare un controllo preliminare sugli atti d’urgenza simile a quello riconosciutogli (quale magistratura di garanzia) in sede di promulgazione delle leggi. Lo scontro politico che un eventuale rifiuto creerebbe è evidente. La difficoltà, talvolta, di valutare l’effettiva esistenza dei presupposti della decretazione d’urgenza potrebbe tramutarsi in prove di forza tra poteri dello Stato. Per questo, in passato, alcuni Presidenti della Repubblica hanno preferito utilizzare i loro ampi poteri di persuasione politica e rivolgersi al Governo con atti informali, piuttosto che rifiutare il decreto legge aprendo delle fratture istituzionali.^[5]

Altro problema controverso è se siano adottabili decreti legge da parte di Governi in attesa di fiducia, o a cui la fiducia è stata negata, o colpiti da un voto di sfiducia o dimissionari. In tali situazioni il Consiglio dei Ministri dovrebbe limitarsi a compiere atti di ordinaria amministrazione, ma la situazione straordinaria di necessità e urgenza (di per sé) richiederebbe comunque un pronto e tempestivo intervento anche in momenti di transizione governativa, non potendo dunque inibire l’adozione di decreti legge.

Il decreto legge (immediatamente efficace) va presentato alle Camere il giorno stesso in cui è adottato, per chiederne la successiva conversione in legge. Queste, se sciolte, si devono riunire entro cinque giorni. L’efficacia del decreto è, dunque, risolutivamente condizionata alla sua mancata conversione (entro 60 giorni) in legge del Parlamento.

Se questa interviene, ne stabilizza gli effetti (sostituendosi in modo retroattivo al decreto) e ripristina la normale ripartizione di competenze tra Parlamento e Governo. La conversione in legge può accogliere in toto il testo del decreto. In questo caso, la legge di conversione presenta un solo articolo contenente la formula di conversione in legge.

Viceversa, può convertire il decreto con modifiche, esprimendo il favore delle Camere ma approvando emendamenti al suo testo. Gli emendamenti non hanno, però, efficacia retroattiva (salvo espressa previsione nella legge di conversione). La dottrina ha sottolineato la singolarità di un testo legislativo avvertito come necessario e urgente che, però, successivamente possa subire varie e vaste modifiche (prestandosi a manovre abusive approfittando dello stato avanzato in cui si trova il decreto). Per questo la Corte Costituzionale^[6] ha ritenuto che siano ammessi soltanto emendamenti che si ricolleghino in modo omogeneo al decreto e vietati, invece, quelli eterogenei. Inoltre, sono state spesso denunciate^[7] la distorsione della corretta tecnica legislativa e delle garanzie del dialogo tra forze parlamentari, causate dell’abuso di questioni di fiducia poste sugli emendamenti (presentati dal Governo con un disegno di legge) al decreto in sede di conversione.

Se la conversione non interviene entro 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, vuol dire che le Camere (anche una soltanto) non hanno ritenuto di confermare l’apprezzamento che era stato fatto, all’origine, dal Governo circa la straordinarietà della situazione di necessità e urgenza. In questo modo, non si sgrava il Governo della responsabilità che si era provvisoriamente assunto in vista della ricucitura, in sede parlamentare, di tale vulnus nel procedimento legislativo ordinario. La mancata conversione fa perdere efficacia al decreto legge con effetti ex tunc (retroattivi). I rapporti, però, sorti sulla base del decreto non convertito possono essere regolati attraverso una successiva legge ordinaria (c.d. di sanatoria). La peculiarità di tale legge consiste nel superamento dei limiti della retroattività (regolando rapporti anteriori) e nella deroga al principio di decadenza retroattiva dei decreti legge. Nella prassi, si assiste a formule generali di sanatorie, ma la discrezionalità del Legislatore consente di operare dei distinguo tra i rapporti giuridici da salvaguardare.

 

I limiti dello strumento

La disciplina privilegiata riservata al decreto legge si giustifica alla luce delle corrette rationes sovraesposte ma, nel tempo, si è prestata ad alcuni esempi di mala pratica legislativa e a scostamenti dalla corretta ripartizione di competenze tra Parlamento e Governo, determinando sempre più un ampliamento dell’esercizio normativo in capo a quest’ultimo. La dottrina rintraccia nell’abuso (o nell’uso scorretto) del decreto legge i sintomi di un Governo debole, che diffida della sua maggioranza parlamentare e che preferisce presentare alle Camere atti che hanno già prodotto effetti nell’ordinamento. Il fenomeno, in alcuni periodi, ha raggiunto dimensioni tali da far qualificare il decreto legge come “atto di legislazione ordinaria”^[8], con effetti distorti sul sistema delle fonti (ancora incardinato attorno alla centralità della legge del Parlamento).

Per questi motivi, la Corte Costituzionale ha censurato vari scostamenti dal modello costituzionalmente conforme ex art. 77 Cost. Ad esempio, ha dichiarato l’incostituzionalità delle c.d. iterazioni o reiterazioni dei decreti legge.^[9] Per evitare la perdita di efficacia ex tunc dei decreti non convertiti, era invalsa la prassi di adottare un successivo decreto legge con contenuto identico, fino ad avere delle c.d. catene di decreti legge che (per anni) continuavano a far salvi tali effetti. Era evidente, però, l’alterazione della natura provvisoria della decretazione d’urgenza, l’aggiramento del carattere straordinario dei requisiti di necessità e urgenza, e l’attenuamento della sanzione della perdita di efficacia retroattiva del decreto non convertito. Un nuovo decreto legge, dunque, deve fondarsi su autonomi motivi, che non possono essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente alla mancata conversione del precedente decreto.

Inoltre, sono stati dichiarati incostituzionali: decreti leggi e leggi di conversione prive del requisito di necessità e urgenza^[10]; leggi di conversione che introducano nel testo del decreto delle disposizioni a questo non omogenee o prive del requisito della necessità e urgenza^[11]; decreti leggi che mirino a realizzare riforme organizzative di sistema^[12].

Inoltre, parte della dottrina ha proposto una riflessione circa il possibile superamento, con decreto legge, dei tradizionali limiti che incontra la legislazione ordinaria e, addirittura, la possibilità di derogare a norme costituzionali. La tesi, però, è stata rigettata in virtù dei limiti che, comunque, la posizione reciproca di Parlamento e Governo impone di seguire, e del rispetto dei limiti generali della potestà normativa primaria. Dunque, con decreto legge non si possono: approvare bilanci e consuntivi; autorizzare la ratifica di trattati internazionali; convertire in legge altri decreti; delegare al Governo l’esercizio della funzione legislativa; deliberare inchieste parlamentari; prorogare la durata delle Camere in caso di guerra o deliberare lo stato di guerra.

Il Legislatore è intervenuto con l’art. 15 della legge n. 400 del 1988 per ribadire alcuni limiti e specificare ulteriori caratteristiche che il decreto legge deve presentare.

Per perseguire una maggiore chiarezza, il provvedimento (quando è presentato al Presidente della Repubblica per l’emanazione) deve contenere l’espressa denominazione di “decreto legge”. Inoltre, nel preambolo, vi deve essere l’indicazione delle circostanze straordinarie di necessità e urgenza che ne giustificano l’adozione, nonché dell’avvenuta deliberazione del Consiglio dei Ministri. Inoltre, si ribadisce che il Governo non può: conferire deleghe legislative ex art. 76 Cost.; provvedere nelle materie ex art. 72, quarto comma, Cost.^[13]; rinnovare le disposizioni di decreti legge dei quali sia stata negata la conversione in legge; regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti; ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento.

Inoltre, ribadisce che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e che il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. Va pubblicato senza ulteriori adempimenti immediatamente dopo la sua emanazione e deve contenere la clausola di presentazione al Parlamento per la conversione in legge. Le modifiche eventualmente apportate in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente. Infine, il Ministro di grazia e giustizia deve curare che del rifiuto di conversione, nonché della mancata conversione per decorrenza del termine, sia data immediata pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Essendo una fonte di rango primaria, la L. 400/1988 potrebbe essere espressamente derogata da una legge successiva o dallo stesso decreto legge che, dunque, potrebbe superare i limiti ivi contenuti. In realtà, bisogna distinguere tra disposizioni limitative meramente ricognitive di norme già contenute in Costituzione (non superabili con una fonte di rango primario) e le parti che innovano la disciplina costituzionale (derogabili da fonti successive parigrado).

 

Conclusioni

Per comprendere meglio le caratteristiche del decreto legge, può essere utile confrontarlo con la disciplina che regolava il medesimo istituto nel periodo pre-repubblicano.

L’art. 3, L. n. 100/1926 stabiliva che il decreto legge potesse essere emanato “in casi straordinari, nei quali ragioni di urgente e assoluta necessità lo richiedano”, che dovesse essere presentato per la conversione in legge ad una delle Camere non oltre la terza seduta successiva alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e che dovesse essere convertito in legge entro due anni da tale pubblicazione. Successivamente vennero introdotte parziali limitazioni, ma le differenze rispetto all’attuale schema della decretazione governativa sono evidenti. Il differente rapporto odierno tra i poteri dello Stato, si rispecchia anche nelle caratteristiche che il decreto legge assume all’interno del sistema delle fonti.