Per “substance over form” si intende un principio con cui le parti contraenti hanno inteso manifestare la propria volontà a contrarre. Con forma si intende la modalità di estrinsecazione della volontà a contrarre così si discute, nel caso di specie, della mail, puntualmente disciplinata dalle disposizioni di cui al D.lgs 82/2005

 

I diritti contrattuali quale mezzo di realizzazione della personalità

Il Titolo II del Libro Quarto del codice civile, disciplina gli istituti giuridici che sorreggono i diritti contrattuali, esercitabili, questi, da chiunque sia in possesso dei requisiti previsti dalle norme di legge. Come noto, infatti, (tra i più, si veda Gazzoni[1], Perlingieri[2]) da un’attenta esegesi assiologica, in chiave costituzionale e sostanziale, ogni persona può ex. artt. 2 Cost. e 1322 c.c. porre in essere atti giuridici negoziali, diretti a rendere concreta l’estrinsecazione dell’autonomia contrattuale, in termini di realizzazione della sua personalità e, pertanto, decidere sia in relazione, al “se” stipulare un contratto, sia in relazione al “come” stipulare un contratto, se con una trattativa preliminare, se con moduli o formulari, ex art. 1341 c.c., e, addirittura, al come recedere da un contratto, laddove questa facoltà sia prevista dalle stesse parti del contratto (recesso convenzionale ex. Art. 1373 c.c.) o prevista aprioristicamente ex lege (recesso legale ex. Art. 1671 c.c.). E, pertanto, premessi brevi cenni, risulta al contempo necessario analizzare il principio della substance over form, la forma attraverso cui si è manifestata la volontà contrattuale delle parti, nel caso di specie, tramite mail, non tralasciando di evidenziare le disposizioni normative contenute nel D.lgs. 82/2005[3] (Codice Amministrazione Digitale), in termini di valore giuridico della corrispondenza, unitamente agli spunti offertici dalla dottrina, in primis Gazzoni, in chiave di valenza degli effetti degli atti unilaterali recettizi ex. Artt. 1334-1335 [4]c.c., se rientranti nella “sfera di conoscibilità” dei soggetti cui sono rivolti.

Si proceda con ordine sistemico. A monte del caso de quo, vi è un consenso, liberamente manifestato dalle parti.

 

Analisi ed esegesi assiologica della questione di diritto

Il consenso, manifestato dalle parti del rapporto giuridico, è preceduto da una fase precontrattuale di trattative, durante la quale si susseguono, in ordine temporale, una proposta, un’accettazione non conforme, quindi, una nuova proposta, un’ulteriore accettazione, con riserva di anticipazione dei termini di esecuzione dei lavori ed un atto di recesso, il quale, sembrerebbe determinare, a monte, l’esistenza di un contratto. Difatti, Caio, nella specie, l’imprenditore edile, venuto a conoscenza che l’amico Sempronio ha intenzione di ristrutturare l’appartamento in cui abita, dichiaratosi disponibile ad eseguire l’appalto[5], personalmente, i lavori, predispone un preventivo, per un importo complessivo pari ad Euro 45 mila. Ricevuto “brevi manu” il preventivo, Sempronio ritiene di non accettare l’importo così come predisposto da Caio. Pertanto, ai sensi dell’art. 1326 c. 5, c.c., “un’accettazione non conforme alla proposta, equivale a nuova proposta”. In verità, Sempronio, in tale nuova proposta, nell’immediatezza e, a seguito della riconsegna del documento, appone un termine iniziale e finale entro cui i lavori sarebbero dovuti iniziare e terminare, riservando, ulteriormente, a Caio, un termine entro cui accettare.

Da questa breve, logica e coerente dissertazione derivano due conseguenze di rilevante importanza, entrambe da analizzare con assoluta criticità giuridica. Se Caio avesse accettato, tourt court, il preventivo, senza apporvi modifiche ulteriori alle condizioni contrattuali già poste, ai sensi dell’art. 1326 c.1, c.c., perfezionandosi il sinallagma, con l’incontro delle volontà, determinante ai fini del consenso delle parti, si sarebbe concluso il contratto.

Ma, Caio, come noto, dopo alcuni giorni, a scioglimento della riserva temporale, non ha manifestato una volontà, confacente all’assetto negoziale, così come modificato da Sempronio, in sede di controproposta e, pertanto, riservandosi di accettare la nuova proposta, anticipando il termine iniziale di esecuzione dei lavori, non accetta in conformità, generando una nuova proposta la quale, ancora una volta, inverte le posizioni giuridiche soggettive, ristabilendo lo status quo ante.

Tale nuova proposta non è stata mai accettata da Sempronio, nonostante la putativa volontà di entrambe le parti di dare esecuzione ad un contratto stipulato.

Quest’ultima, infatti, risulta essere la seconda ipotesi, ovvero, quella relativa all’intenzione delle parti, ricavabile, questa, da un’attenta esegesi normativa, nonché dallo strumento giuridico utilizzato con cui Sempronio ha inteso far cessare gli effetti di un contratto che non ha mai avuto esecuzione: il recesso unilaterale[6].

 

Il principio della “Substance over form”

Ciononostante, sembrerebbe essersi applicato il principio della “substance over form[7], in quanto, così come avallato dalla giurisprudenza nomofilattica, si tratterebbe, più propriamente, non già di recesso, nonostante la forma, la nomenclatura e la qualificazione giuridica ma sostanzialmente di una non accettazione ad una nuova proposta formulata da Caio. Dall’esegesi del principio della substance over form discenderebbero due conseguenze rilevanti. L’inesistenza del contratto non determinerebbe l’insorgenza sostanziale di situazioni giuridiche soggettive, di carattere patrimoniale, sussumibili nel sistema dei diritti ed obblighi contrattuali, indi per cui, in sede processuale, verrebbe meno la legittimazione a far valere quei diritti ed a chiedere, coattivamente, l’esecuzione di quegli obblighi ma solo una legittimazione ad ottenere un ristoro per il legittimo affidamento, valutabile in via equitativa dal giudice, tenuto conto delle circostanze del caso e del comportamento delle parti.

Di converso, ammessa l’esistenza del contratto, equiparando totalmente la substance alla form[8], nel senso della totale convergenza tra ciò che è voluto e ciò che è manifestato, si determinerebbe l’applicazione degli artt. 1373 e 1671 c.c. i quali, legittimerebbero i contraenti a recedere dallo stesso sia nel caso in cui non abbia avuto principio di esecuzione (salvo il caso di contratto a prestazione periodica e continuativa) sia nell’ipotesi in cui le prestazioni abbiano avuto “anche” un principio di esecuzione (in tal modo equiparando il recesso convenzionale ex. Art. 1373 c.c. al recesso ex lege di cui all’art. 1671 c.c.[9])[10].

 

Dalla substance over form, all’ analisi della forma attraverso cui è stata manifestata la volontà delle parti. Cenni alle disposizioni contenute nel D.lgs. 82/2005, in relazione alla corrispondenza telematica. Dottrina

L’art. 1. c.1, lett. p del D.lgs 82/2055, definisce, in linea generale, la nozione di documento informatico, inteso come “documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” nella cui fattispecie, sicuramente, può essere sussunta, nello specifico, la definizione di mail.

Con una pronuncia del 2010, il Tribunale di Roma ha ritenuto la mail quale “semplice documento informatico privo di firma, in considerazione della pressoché assenza di garanzie che consentano di attribuire alle stesse una paternità certa, a nulla rilevando il dispositivo di riconoscimento tramite password per l’accesso alla posta elettronica, poiché quest’ultimo sarebbe privo della necessaria connessione logica con i dati elettronici che costituiscono il messaggio[11].

Per tale motivo, il valore probatorio dell’e-mail, in quanto documento privo di firma, sarebbe da rinvenirsi nell’art. 2712 c.c. (così come modificato ex art. 23-quater, CAD) alla stregua del quale le riproduzioni informatiche, “fanno piena prova dei fatti e delle cose rappresentate solo se colui contro il quale sono prodotte non le contesta tempestivamente disconoscendone la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Infatti, proprio per quanto concerne la tempestività nel disconoscere il documento informatico, di recente, la Suprema Corte ha avallato l’ipotesi della piena efficacia probatoria della mail e, in netto contrasto con il filone giurisprudenziale di merito, appena summenzionato, ha stabilito che:

Il messaggio di posta elettronica (cd. e-mail) o lo “short message service” (“SMS”) costituiscono documenti elettronici che contengono la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti che, seppure privi di firma, rientrano tra le riproduzioni informatiche e le rappresentazioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c. e, pertanto, formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate se colui contro il quale vengono prodotti non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime[12].

 

A prescindere dal carattere probatorio che assume la mail in sede di un eventuale giudizio, ciò che necessita di ulteriore analisi è, invece, ferma restando l’applicazione del principio di substance over form, l’idoneità del mezzo in relazione alla conoscibilità del suo contenuto, appurato che, trattasi di atto giuridico negoziale recettizio.

Pertanto, il giurista dovrà chiedersi che effetti abbia, nella sfera giuridica delle parti, il contenuto della mail e se, l’efficacia recettizia, di cui al combinato disposto ex. Artt. 1334 e 1335 c.c., sia stata completamente assolta.

A parere di chi scrive, in linea con quanto affermato da Gazzoni, l’efficacia recettizia di una dichiarazione deve essere disancorata dal parametro soggettivistico del destinatario, corollario del principio di conoscenza di cui all’art. 1335 c.c. e sussunta nel criterio oggettivistico della sfera di conoscibilità del destinatario.

Infatti, si legge:

L’art. 1335 stabilisce una presunzione di conoscenza, valida per tutte le dichiarazioni recettizie e, quindi, anche per la proposta, l’accettazione e la loro revoca, che si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo, anche informatico, del destinatario, salvo che questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”.

 

Non è un caso, dunque, se l’art. 1335 suscita molte discussioni. Secondo l’impostazione tradizionale il sistema è basato sul principio della cognizione, con un’attenuazione derivante dal fatto che, provata la recezione (presunta in caso di invio di raccomandata, anche senza ricevuta di ritorno), la conoscenza conseguente si presume iuris tantum e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla sua colpa. Ma la possibilità di conoscere non può essere valutata in termini soggettivi, con riguardo alla condizione del destinatario.

In verità, la dichiarazione è efficace quando entra, in termini oggettivi, nella sfera di conoscibilità del destinatario, quando cioè, egli è posto in condizioni di conoscerla, cosicché, la presunzione è vinta solo da un evento eccezionale ed estraneo alla sua volontà.

Informazioni

Gazzoni, F. (2003). Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003

Perlingieri, P. (2006). Il diritto civile nella legalità Costituzione secondo il sistema Italo-Comunitario delle fonti Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006

[1] Gazzoni, F. (2003). Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003.

[2] Perlingieri, P. (2006). Il diritto civile nella legalità Costituzione secondo il sistema Italo-Comunitario delle fonti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006.

[3] Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 “Codice dell’amministrazione digitale” pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 112 del 16 maggio 2005 – Supplemento Ordinario n. 93.

[4] Dispositivo dell’art. 1334 Codice civile: “Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati”.

[5] Nel caso si volesse approfondire il tema del contratto di appalto, si rimanda all’interessante articolo del Dott. Biagio Sapone, in Diritto Consenso.

https://www.dirittoconsenso.it/2019/06/21/la-responsabilita-contrattuale-nellappalto-lart-1667-c-c.

[6] Trattasi di un istituto giuridico con cui una parte, unilateralmente, intende manifestare la volontà di far cessare gli effetti del contratto. Tale facoltà (v. supra), può essere espressamente indicata in contratto dalle stesse parti (art. 1373 c.c. – recesso convenzionale-), oppure aprioristicamente determinata ex lege (art. 1671 c.c.). Entrambi gli articoli, nonostante la divergenza ontologica, presuppongono la stipulazione di un contratto, il quale, nell’intenzione delle parti, nel caso de quo, è stato effettivamente concluso. Tale circostanza è desumibile da varie fattispecie: l’indicazione del prezzo, da cui è desumibile il rapporto corrispettivo tra prestazione e controprestazione, l’oggetto del contratto, l’apposizione del termine iniziale e finale, lo scambio di corrispondenza, avvenuto tramite comunicazione telematica ed, appunto, il recesso. In tal senso, in applicazione al principio di substance over form, il recesso rappresenta la form.

[7] La sostanza rispetto alla forma è un principio contabile utilizzato in materia di rendicontazione ed analisi di bilancio, mediante il quale, le entità e le operazioni, ascrivibili in bilancio, vengono considerate alla stregua della loro sostanza e non attraverso la forma giuridica con cui sono state effettuate.

Da tale analisi e data la diversità ontologica, in quanto trattasi di un principio applicabile al sistema dei bilanci, la substance over form è ricavabile, in maniera molto più generica, anche dal caso in esame.

Infatti è nota l’ontologica divergenza tra il manifestato formalmente (recesso) da Sempronio e il voluto sostanzialmente (la non accettazione della nuova proposta e, quindi, il non volere gli effetti del contratto stipulando).

[8] All’uopo, si evidenza la mancata applicazione del principio di substance over form.

[9] Infatti, da un’esegesi legislativa espansiva, il legislatore, nell’ottica del minus scripsit quam voluit,(ha scritto di meno, rispetto a quanto voluto) avrebbe inteso la congiunzione coordinata “anche”, contenuta nell’art. 1671 c.1, c.c. nel senso di un recesso ex lege, riconosciuto ad un contratto di appalto, non solo non ancora eseguito ma, anche se vi sia stata esecuzione, equiparando, in tal modo, il recesso ex lege al recesso convenzionale anticipato di cui all’art. 1373 c.c.

[10] La tesi della non accettazione del contratto è avallata anche dalla giurisprudenza nomofilattica la quale ha stabilito che: “Quando l’accettazione non è conforme alla proposta, essa equivale a nuova proposta, con la conseguenza che il contratto può ritenersi perfezionato solo nel momento in cui la parte che ha accettato con modifiche l’originaria proposta abbia, a sua volta, avuto conoscenza dell’accettazione dell’originaria proponente”.

Agli atti negoziali della proposta e dell’accettazione sono applicabili gli artt. 1362 e 1366 c.c. con la conseguenza che la dichiarazione di accettazione non può essere intesa nel senso attribuitole soggettivamente dall’autore, se tale senso non corrisponde, in aderenza al criterio di reciproca lealtà cui deve ispirarsi la condotta tra le parti, a quello in cui può essere inteso dal destinatario della dichiarazione stessa, sulla base della oggettiva riconoscibilità del tenore effettivo dell’atto medesimo.

“L’accordo su alcuni punti essenziali del contratto non esaurisce la fase delle trattative, poiché, al fine di porre in essere un vincolo contrattuale definitivo, è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa sia sugli elementi principali che su quelli secondari, tranne il caso che le parti abbiano dimostrato di non voler subordinare la perfezione del contratto al successivo accordo su elementi complementari, nel qual caso, considerata la comune intenzione delle parti, è sufficiente, ai fini del perfezionamento del contratto, che il consenso sia stato raggiunto sugli elementi essenziali del contratto”. (Corte di Cassazione, sez. II Civile – sentenza 19 settembre 2011, n. 19106).

Inoltre, si legge: “La modifica, da parte dell’accettante, del termine per l’esecuzione indicato nella proposta – implicando la realizzazione di un assetto di interessi sostanzialmente diverso da quello indicato dal proponente, specie in caso di attribuzione, anche implicita, di essenzialità al nuovo termine– si configura come nuova proposta, con conseguente necessità di accettazione dell’originario proponente”. (l’anticipazione del termine potrebbe intendersi nel senso di una modifica di una clausola contrattuale già apposta) (Corte di Cassazione, sez.VI Civile – ordinanza 15 maggio 2019, n.12899).

Ma, ancora: “Anche gli accordi per la modifica di precedenti convenzioni sono assoggettati, per quanto attiene ai presupposti della loro conclusione, alla comune disciplina dei contratti dettata dall’art. 1326 c.c. e si perfezionano, quindi, solo con l’incontro e la fusione di una proposta e di una accettazione perfettamente coincidenti sia per le clausole principali che per quelle accessorie”. Corte di Cassazione – sentenza 4 maggio 1994, n. 4274.

[11] In questo senso Tribunale Roma, 27 maggio 2010.

[12] Corte di Cassazione, I sez. civile, ordinanza n. 19155 del 17 luglio 2019.