L’uso delle armi nucleari è contrario al diritto internazionale umanitario?

 

Introduzione

Il confronto tra Corea del Nord e Stati Uniti rappresenta uno dei principali rischi per la sicurezza globale al giorno d’oggi. La schermaglia tra i due Paesi ha infatti visto la minaccia da entrambe le parti dell’uso di armi nucleari. Come notato da Thakur, l’Asia nordorientale rappresenta il teatro di battaglia più pericoloso per una guerra nucleare, che potrebbe coinvolgere ben quattro Stati dotati di tali armamenti[1].

Tralasciando il fatto che la posizione della Corea del Nord è probabilmente illegale, in quanto rifiutandosi di concludere negoziati sul disarmo nucleare e non avendolo portato a termine ha infranto delle norme consuetudinarie a riguardo[2], la questione della legalità dell’uso o della minaccia dell’uso dell’arma atomica rimane di grande attualità.

Questo articolo vuole analizzare se le armi nucleari, il loro utilizzo e la minaccia del loro utilizzo siano contrari al diritto internazionale umanitario. In questo senso, le nozioni di “minaccia” e “utilizzo” verranno incorporate nella seconda, in quanto per la Corte Internazionale di Giustizia esse lavorano in “tandem” poiché l’uso illegale della forza in un dato contesto renderà parimenti illegale la minaccia di tale uso[3].

 

Il parere consultivo del 1996 della Corte Internazionale di Giustizia sulla legalità della minaccia o dell’uso delle armi nucleari

Il punto di partenza è, evidentemente, il parere consultivo sulla legalità della minaccia o dell’uso delle armi nucleari reso dalla CIG[4]. Tale parere è stato criticato per non essere abbastanza chiaro[5]; tuttavia, esso va visto nel contesto degli sforzi di proibire tutti i test nucleari[6], come risulta dalla risposta (2)F del parere stesso[7], dal crescente numero di trattati che proibiscono armamenti nucleari e dall’impegno dato nel 1995 dai cinque Stati “ufficialmente” nucleari[8] a non utilizzare i loro arsenali contro gli Stati non-nucleari parte del NPT[9].

Ad ogni modo, la Corte ha messo in chiaro che il diritto internazionale umanitario è applicabile alle armi nucleari[10]. La Corte ha dichiarato che l’utilizzo di queste armi non è né autorizzato né proibito dal diritto internazionale consuetudinario o convenzionale. Per essere legale, tale utilizzo dovrebbe rispettare le disposizioni dell’Articolo 51 della Carta delle Nazioni Unite, se in contravvenzione all’Art. 2, ed allo stesso tempo essere compatibile con i requisiti del diritto internazionale umanitario[11]. Perciò, la Corte ha stabilito che, in linea di principio, l’utilizzo di un’arma nucleare sia generalmente contrario alle norme di diritto internazionale dei conflitti armati; ma, allo stesso tempo, ha riconosciuto che il dubbio sulla legalità rimarrebbe in un’estrema circostanza di autodifesa, in cui l’esistenza stessa di uno Stato sia in gioco[12].

 

Il diritto internazionale umanitario pattizio applicabile alle armi nucleari

Il diritto internazionale umanitario trova le sue fondamenta sia in norme consuetudinarie che convenzionali. Dal momento che le armi nucleari sono considerate armi di distruzione di massa, vale la pena considerare l’applicabilità ad essa dei trattati relativi alle altre armi di distruzione di massa, ossia armi chimiche e batteriologiche. Sia la BWC[13] che la CWC[14] hanno messo ben in chiaro che le categorie di armi di cui si occupano sono assolutamente proibite, sia in termini di utilizzo che di immagazzinamento. Nonostante alcuni degli effetti causati da tali armi e da quello delle armi nucleari possano essere considerati affini, il diritto convenzionale applicabile non presenta alcuna specifica proibizione nei confronti delle seconde[15].

Altri trattati che sembrano presentare prima facie disposizioni contrarie all’uso delle armi nucleari sono il I Protocollo Addizionale del 1977, la ENMOD ed i vari trattati riguardanti l’uso di gas ed armi avvelenate. Per quanto riguarda questi ultimi due, la CIG ha stabilito che non v’è alcuna prova che le relative convenzioni, quali la II Dichiarazione dell’Aja 1899, la IV Convenzione dell’Aja 1907 ed il Protocollo di Ginevra del 1925 contengano alcuna provvisione che sia applicabile alle armi nucleari[16]. Il I Protocollo addizionale del 1977 è, in sostanza, una codificazione di norme consuetudinarie preesistenti; tuttavia, al tempo della firma, molti Stati, sia nucleari (come gli USA o il Regno Unito) che non (per esempio Canada, Germania e Italia) emisero delle dichiarazioni che mettevano in chiaro che non si ritenevano impegnati dalle disposizioni del Protocollo per ciò che riguardava le armi atomiche[17].

La ENMOD, invece, proibisce modificazioni “deliberate” dell’ambiente e dei processi naturali. Perciò, un seppur devastante attacco nucleare non ricadrebbe automaticamente nel suo campo di applicazione, in quanto sarebbe alquanto difficile provare che tali armi siano usate con lo scopo primario di modificare l’ambiente invece che per la “semplice” distruzione del bersaglio[18]. Non vi è perciò alcuna norma convenzionale che copra i danni ambientali causati da un’esplosione nucleare[19].

Nonostante le obiezioni sollevate dagli Stati che detengono armi nucleari e dai loro alleati, sembra esserci una maggioranza nella comunità internazionale che punta ad un mondo libero dalla minaccia nucleare. Ciò è ben esemplificato dal numero di trattati che mettono fuorilegge le armi nucleari in alcune regioni[20]. ed ultimamente dalla redazione e adozione in seno alle Nazioni Unite del Trattato per la proibizione delle armi nucleari. Ciò rafforza la posizione della CIG che, nel 1996, ha affermato che tali trattati potrebbero prefigurare la futura messa al bando generale dell’uso di tali armi, sebbene, ad oggi, non costituiscano una proibizione di per sé[21].

 

Il diritto internazionale umanitario consuetudinario applicabile alle armi nucleari

I principii base del diritto umanitario sono proporzionalità, distinzione, umanità e necessità militare[22]. Sembra lampante, prima facie, che l’uso delle armi nucleari sia contrario ai primi due. Come notato da Izmir, però, la classificazione dell’arma atomica non è stata fatta propriamente, usando metodi scientifici: argomentazioni esagerate, immaginarie e retoriche sono invece state proposte[23].

Alcune delle conseguenze dell’utilizzo delle armi nucleari soni descritte in un report dell’ONU, che ha identificato tre effetti principali: una potente esplosione, un’intensa radiazione termica e nucleare derivante dallo scoppio ed il fallout radioattivo[24]. Tuttavia, il report afferma che il risultato di un’esplosione nucleare dipenda in modo significativo dalle dimensioni dall’arma e dell’area colpita e, perciò, una chiara valutazione richiederebbe accertamenti caso per caso[25].

Green ha fatto notare che i principi e gli standard in questione si basano tutti sull’idea di un equilibrio tra gli interessi umanitari e quelli militari in gioco: in tale equazione, non è possibile affermare che i primi prevalgano sempre e comunque[26]. Come affermato da Rogers, il diritto bellico è infatti un tentativo di bilanciare i principi contrastanti di necessità militare ed umanità[27]. Danni collaterali e vittime civili vanno quindi valutati in base al principio di proporzionalità[28]. Comunque, Vail afferma che il principio di umanità è incorporato nei concetti di proporzionalità e distinzione[29]; quindi, la difesa di un attacco nucleare sulla semplice base del principio di necessità militare sembra alquanto debole.

Il diritto internazionale umanitario proibisce altresì l’utilizzo di mezzi e metodi di guerra che causino lesioni superflue e sofferenze inutili. Il causare perdite eccessive è considerato parte di tale principio consuetudinario[30]. Nel suo parere consultivo, la CIG ha rimarcato il fatto che questo principio limiti la scelta delle armi disponibili per i belligeranti[31]. Come notato da Maresca e Mitchell, la sua applicabilità pratica è controversa[32]. ma se si presta attenzione agli effetti causati da un’esplosione nucleare, sembra abbastanza chiaro che essi cozzino con tale principio. L’esplosione e l’ondata termica causerebbero immediatamente delle perdite facilmente definibili eccessive, mentre le conseguenti radiazioni provocherebbero malattie a lungo termine ed una lenta morte nei sopravvissuti[33]. La conseguenza, perciò, è chiaramente inaccettabile alla luce delle disposizioni di diritto internazionale umanitario. Numerosi Stati ed il CICR condividono tale posizione[34]. Ciò fornirebbe quindi delle solide basi per sostenere che le armi nucleari siano contrarie al diritto internazionale umanitario, anche nel caso di un dispositivo di dimensioni ridotte[35].

Un’altra particolare regola di diritto umanitario è la cosiddetta Clausola Martens, enunciata per la prima volta nella II Convenzione dell’Aia 1899 e dimostratasi un efficace strumento per affrontare la rapida evoluzione della tecnologia militare[36]. La Clausola è stata poi riportata in molti altri trattati successivi e gode di uno status consuetudinario[37]. Ticehurst spiega che essa ha tre possibili interpretazioni.

La prima, più limitata, prevede che le norme consuetudinarie si continuino ad applicare anche dopo l’entrata in vigore di uno specifico trattato[38]. La seconda prevede che ciò che non è espressamente proibito da un trattato non è ipso facto autorizzato[39]. Nella sua opinione dissenziente sul parere consultivo della CIG, Shahabuddeen sposa tale interpretazione, spiegando che, dato il riferimento ai “dettami della coscienza pubblica”, le disposizioni della Clausola Martens prevarrebbero sul Principio Lotus[40], che essenzialmente afferma il contrario[41]. L’interpretazione più ampia, invece, afferma che i conflitti armati debbano obbedire non soltanto al diritto internazionale consuetudinario e pattizio, ma anche ai principii stessi invocati dalla Clausola[42]. Ticehurst afferma che tali principi facciano riferimento al diritto naturale, che al contrario del diritto positivo impone degli obblighi erga omnes[43], e che la Clausola identifichi proprio nei “dettami della coscienza pubblica” il mezzo per accertare il diritto naturale[44]. Tale interpretazione potrebbe, potenzialmente, costituire un’argomentazione molto forte nel vietare le armi nucleari, specialmente considerando la posizione di Shahabuddeen. Egli identifica tale coscienza pubblica contraria alle armi atomiche nella posizione degli Stati, espressa attraverso le risoluzioni dell’Assemblea Generale dell’ONU e dall’aderenza al NPT[45]. Greenwood offre una visione contraria, affermando che tale concetto è troppo vago per essere usato come base per una norma di legge[46]. Tuttavia, , se come affermato da Raimondi alcune delle opinioni dissenzienti di oggi saranno le sentenze di domani[47], opinioni come quelle di Shahabuddeen potrebbero anticipare degli obblighi legali più stringenti in merito agli armamenti nucleari.

 

Conclusioni

La funzione principale del diritto internazionale umanitario è proteggere le vittime dei conflitti armati. Gli effetti dell’impiego di un’arma nucleare sembrano essere chiaramente contrari a questo scopo. Tuttavia, va evidenziato il fatto che, allo stato attuale del diritto internazionale, non c’è alcuna disposizione di alcun trattato che vieti espressamente l’utilizzo di armi nucleari. Ciò era stato messo ben in chiaro dalla CIG nel suo parere consultivo del 1996[48]. Nonostante ciò, è possibile individuare delle solide basi per dichiarare illegali le armi nucleari nel diritto internazionale consuetudinario, in quanto contrarie ai principi di distinzione, umanità, proporzionalità ed alla norma che vieta armi che causino lesioni superflue, sofferenze inutili e perdite eccesive[49]. Inoltre, la Clausola Martens, persino nella sua interpretazione più limitata, provvede ad applicare in toto il diritto consuetudinario all’arma nucleare.

Infine, un altro argomento in favore del divieto delle armi nucleari è quello che ne vede l’uso come mezzo per perpetrare un genocidio. Dato l’enorme ed indiscriminato numero di morti provocati da un’esplosione nucleare e l’inerente intenzionalità nel lanciare l’attacco, si potrebbe infatti sostenere di essere dinanzi ad un genocidio[50]. Come notato dalla CIG, “the prohibition of genocide would be pertinent in this case if the recourse to nuclear weapons did indeed entail the element of intent, towards a group as such, required by the [notion of genocide][51]. Visto che la norma che proibisce il genocidio ha rango di jus cogens ed è quindi inderogabile, ciò costituirebbe uno degli strumenti più potenti per il divieto di utilizzo delle armi nucleari.

Informazioni

Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen [1996] ICJ Rep [1996]

Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996]

UNGA ‘Comprehensive study on nuclear weapons – Report of the Secretary General’ (1980) UN Doc A/35/392

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[1] Ramesh Thakur, ‘Japan and the Nuclear Weapons Prohibition Treaty: The Wrong Side of History, Geography, Legality, Morality, and Humanity’ (2018) 1 Journal for Peace and Nuclear Disarmament 11, 17. I quattro Stati in questione sono Cina, Corea del Nord, Russia e Stati Uniti.

[2] Yuan-Bing Mock, ‘The Legality of North Korea’s Nuclear Position: Lessons regarding the State of Nuclear Disarmament in International Law’ (2018) 50 NYU J Int’l L & Pol 1093, 1104

[3] Peter H F Bekker, ‘Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons’ (1997) 91 Am J Int’l L 126, 128

[4] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep 95 [1996]

[5] Daniel Warner, ‘The Nuclear Weapons Decision by the International Court of Justice: Locating the raison behind the raison d’ètat (1998) 27 Millennium Journal of international Studies 299, 300

[6] Malcolm N Shaw, International Law (7th edn, CUP 2014) 863

[7] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep 95 [1996] [105]

[8] I NWS previsti dal Trattato di non proliferazione nucleare del 1968, ossia Cina, Gran Bretagna, Francia, Russia e Stati Uniti. Per un’analisi al riguardo si rimanda all’articolo sul regime di non proliferazione nucleare https://www.dirittoconsenso.it/2020/02/10/il-regime-di-non-proliferazione-nucleare/

[9] Malcolm N Shaw, International Law (7th edn, CUP 2014) 863

[10] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [85]-[86]

[11] ibid [105]

[12] ibid

[13] Convenzione sulla proibizione dello sviluppo, produzione e immagazzinamento delle armi batteriologiche (biologiche) e sulle armi tossiche e sulla loro distruzione del 1972

[14] Convenzione sulla proibizione dello sviluppo, produzione, immagazzinamento ed uso delle armi chimiche e sulla loro distruzione del 1993

[15] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [57]

[16] ibid [55]-[56]

[17] APV Rogers, Law on the battlefield (3rd edn, Manchester University Press 2012) 223

[18] ibid 214

[19] ibid 214-23

[20] Come risulta dal numero di accordi internazionali adottati in materia, è possibile affermare che il Sud America, l’Oceania e parti dell’Asia siano da considerarsi zone “nuclear weapons-free”.

[21] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [62]

[22] APV Rogers, Law on the battlefield (3rd edn, Manchester University Press 2012) 3

[23] Onur Izmir, ‘What are the Laws of War? Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons’ (2016) 1 The Journal of International Scientific Research 63, 68

[24] UNGA ‘Comprehensive study on nuclear weapons – Report of the Secretary General’ (1980) UN Doc A/35/392 [146]

[25] ibid [145]-[146]

[26] Leslie C Green, The contemporary law of armed conflict (2nd edn, Manchester University Press 2000) 130

[27] APV Rogers, Law on the battlefield (3rd edn, Manchester University Press 2012) 3

[28] ibid 97

[29] Christopher Vail, ‘The Legality of Nuclear Weapons for Use and Deterrence’ (2017) 48 Geo J Int’l L 839, 848

[30] Malcolm N Shaw, International Law (7th edn, CUP 2014) 873

[31] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [78]

[32] Lou Maresca and Eleanor Mitchell, ‘The human costs and legal consequences of nuclear weapons under international humanitarian law’ (2015) 97 International Review of the Red Cross 621, 637-8

[33] ibid

[34] ibid

[35] Ad esempio una bomba nucleare tattica. ibid 639

[36] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [78]

[37] ibid [84]

[38] Rupert Ticehurst, ‘La Clause de Martens et le Droit des Conflits Armes’ (1997) 79 Int’l Rev Red Cross 133, 134

[39] ibid

[40] Principio derivato dal caso Lotus del 1927 della PCIJ

[41] Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen [1996] ICJ Rep [1996] 409

[42] Rupert Ticehurst, ‘La Clause de Martens et le Droit des Conflits Armes’ (1997) 79 Int’l Rev Red Cross 133, 134

[43] ibid 141

[44] ibid 142

[45] Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen [1996] ICJ Rep [1996] 410-1

[46] Cristopher Greenwood, ‘Historical Development and Legal Basis’ in Dieter Fleck (ed), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts (OUP 1995) 28

[47] Guido Raimondi, Advantages and Risks of Separate Opinions from the Point of View of the European Court of Human Rights’ in Nicolò Zanon and Giada Ragone (eds) The Dissenting Opinion (Giuffrè 2019) 153

[48] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [105]

[49] Anche altre norme consuetudinarie, come quelle riguardanti la protezione ambientale e la neutralità, possono essere applicabili alle armi nucleari, ma per ragioni di brevità sono state lasciate da parte.

[50] Anguel Anastassov, ‘Are Nuclear Weapons Illegal – The Role of Public International Law and the International Court of Justice’ (2010) 15 J Conflict & Sec L 65, 71

[51] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion) [1996] ICJ Rep [1996] [26]