Il Covid-19 e i suoi riflessi sulle assemblee societarie

Le conseguenze dell’esplosione del virus COVID-19 sullo svolgimento delle assemblee societarie. Una breve analisi delle principali novità introdotte dal legislatore

 

Introduzione

Tra le misure di necessità ed urgenza[1] varate dal legislatore per fronteggiare l’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del virus COVID-19, vi sono quelle disposizioni finalizzate a posticipare lo svolgimento delle assemblee societarie[2] per l’approvazione del bilancio di esercizio, durante la primavera e l’estate del 2020.

Fondamentale in tal senso è l’art. 106 del D.L. n. 18 del 2020, c.d. decreto “Cura Italia”, rimasto sostanzialmente immutato a seguito della conversione in L. del 24 Aprile 2020, n. 27, il quale ha previsto una disciplina emergenziale ad hoc per lo svolgimento delle assemblee societarie. Scopo precipuo di tale disposizione è quello di bilanciare la necessità di evitare spostamenti e assembramenti, che inevitabilmente si determinerebbero per l’effetto dell’afflusso dei soci, con il corretto funzionamento dell’organo assembleare.

 

La disciplina del codice civile su intervento ed esercizio del voto in assemblea

Per meglio comprendere le modifiche introdotte dal decreto Cura Italia sulla disciplina delle assemblee societarie, si rende necessaria una brevissima disamina delle disposizioni contenute nel codice civile in tema di intervento in assemblea ed esercizio del voto.

L’art. 2370 c.c. rubricato “diritto di intervento in assemblea ed esercizio del voto” descrive la partecipazione all’assemblea dell’avente diritto. Questa si compone di due momenti, concettualmente e giuridicamente distinti, per quanto strettamente connessi:

• con il primo comma, infatti, l’art. 2370 c.c. prevede espressamente che possano «intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto»,
• mentre al quarto comma viene disposto che «[..] chi esprime il voto per corrispondenza o in via elettronica [e, dunque, in absentia durante i lavori assembleari] si considera intervenuto all’assemblea»[3].

 

Per quanto riguarda il diritto di intervento questo permette di assistere alla riunione, partecipare al dibattito e formulare proposte di deliberazione[4]. Tale diritto può essere esercitato in presenza fisica ovvero, qualora sia permesso dallo statuto, attraverso «mezzi di telecomunicazione»[5].

Su quest’ultimo aspetto va evidenziato come, a seguito della riforma del 2003, vi sia stata una grande apertura alle ipotesi di presenza virtuale in assemblea. Invero, la partecipazione telematica alla riunione è ammessa, indipendentemente dall’espresso riconoscimento statutario, purché sia garantita l’identificabilità degli intervenienti e la possibilità per questi ultimi di esercitare le proprie prerogative nella loro pienezza. Qualora tale pienezza non potesse essere garantita da un particolare strumento di intervento, l’utilizzo di questo sarà legittimo solo se previsto dallo Statuto. In altri termini, la clausola statutaria di cui al quarto comma, prima parte, dell’art. 2370 c.c. sarà necessaria solo allorché il mezzo di telecomunicazione prescelto non consenta l’esercizio di tutte le prerogative che spettano al legittimato a partecipare all’adunanza[6].

Per ciò che concerne il diritto di voto, questo può essere esercitato durante l’assemblea ovvero prima della stessa, attraverso il voto per corrispondenza o il voto elettronico. In queste ultime ipotesi il voto viene definito non contestuale. Inoltre, va precisato che il voto elettronico permette, non solo di votare prima della riunione, ma anche durante lo svolgimento di questa, pur non prendendo fisicamente parte ai lavori[7].

Tuttavia, il legislatore non ha chiarito se l’intervento attraverso mezzi di telecomunicazione e l’esercizio del voto non contestuale presuppongono necessariamente un luogo materiale al quale collegarsi o se la riunione possa essere soltanto virtuale. In favore della prima opzione, milita il disposto dell’art. 2363, co. 1 c.c. che, richiedendo la convocazione dell’adunanza nel luogo in cui ha sede la società, fornisce una precisa indicazione territoriale, dalla quale è possibile ricavare la necessità di riunire l’assemblea in un luogo [anche] materiale[8]. Di conseguenza, nel luogo dell’adunanza è necessaria la presenza fisica almeno del Segretario e del Presidente.

 

Le assemblee societarie e la diffusione del virus COVID-19: l’art. 106 del D.L. n. 18/2020

Come anticipato nell’introduzione, lo stato emergenziale dovuto alla diffusione del virus COVID-19, ha indotto il legislatore a prevedere alcune regole per permettere, nonché facilitare, lo svolgimento delle assemblee societarie ordinarie e straordinarie[9] convocate entro la data in cui sarà in vigore lo stato di emergenza sanitaria[10]. Peraltro, anche se non espressamente previsto, si ritiene che le regole dettate dal legislatore per lo svolgimento delle assemblee societarie siano estensibili, in via analogica, anche ad altre riunioni di organi collegiali, come ad esempio, i consigli di amministrazione[11].

Di seguito una breve illustrazione schematica, salvo approfondire successivamente alcuni degli aspetti problematici della nuova normativa.

Al primo comma, l’art. 106 del citato decreto introduce una deroga alle disposizioni di cui all’art. 2364, co. e all’art. 2378 bis c.c. o alle diverse previsioni statutarie. Viene prevista, infatti, la possibilità per tutte le società di capitali chiamate ad approvare i bilanci per l’anno 2019 di differire di due mesi la convocazione dell’assemblea, rispetto al termine ordinario di convocazione. Conseguentemente, le assemblee ordinarie potranno essere convocate entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio societario.

Il secondo comma dell’art. 106 dispone che, anche in deroga allo statuto, l’avviso di convocazione possa prevedere l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza, nonché attraverso l’intervento in riunione mediante mezzi di telecomunicazione. Inoltre, viene prevista la possibilità che la riunione si svolga interamente attraverso mezzi di telecomunicazione.

L’art. 106, co. 3, con specifico riferimento alle s.r.l., consente l’espressione del voto per iscritto o mediante consultazione scritta, in deroga a quanto previsto dall’art. 2479, co. 4 c.c. o dallo statuto[12].

Infine, il quarto comma del menzionato articolo prevede la possibilità per le società quotate, nonché per le società ammesse alla negoziazione su sistemi multilaterali di negoziazioni e le s.p.a. c.d. “aperte”, di designare il rappresentante ai sensi dell’art. 135 undecies TUF, eventualmente in deroga alle diverse disposizioni previste dallo Statuto[13].

 

Alcuni profili problematici del secondo comma dell’art. 106, D.L. n. 18/2020

Come già evidenziato, il secondo comma dell’art. 106 del citato decreto regola diversi aspetti riguardanti la riunione assembleare.

Il decreto Cura Italia permette di derogare alla regola di cui all’art. 2370, co. 4 c.c., permettendo, quindi, sia l’intervento che il voto in assemblea attraverso modalità telematiche o mediante voto per corrispondenza. A tal fine, è sufficiente che ciò sia indicato nell’avviso di convocazione. Sul punto, si rammenta che intervento telematico e voto elettronico (o per corrispondenza) sono due segmenti distinti, all’interno del più generale concetto di “partecipazione in assemblea”, sicché l’avviso di convocazione può consentirli entrambi o consentire l’intervento telematico ma non il voto o viceversa.

A tal proposito, va sottolineato come la predisposizione dell’avviso di convocazione, ai sensi dell’art. 2366 c.c., spetti agli amministratori. Questi hanno ampia discrezionalità rispetto alla possibilità di avvalersi dei sistemi alternativi di partecipazione. Qualora gli amministratori decidano di non usufruire della facoltà offerta dalla norma, due sono le interpretazioni invalse in dottrina. Da un lato, vi è chi, in forza di una interpretazione teleologicamente orientata della norma, ammette l’esistenza di un vero e proprio diritto del socio alla partecipazione a distanza. In questo caso a fronte di una specifica richiesta dei soci di prendere parte all’adunanza attraverso sistemi partecipativi telematici, solo attraverso l’esplicita enucleazione dei motivi che hanno reso preferibile non utilizzare la partecipazione “a distanza”, si potrebbe evitare la sussistenza di forme di abuso e, di conseguenza, l’invalidità delle delibere approvate[14].

Dall’altro lato, chi, facendo leva sulla natura discrezionale della scelta demandata agli amministratori, ritiene che non sia configurabile un diritto di partecipazione telematica in capo al socio. Da questa prospettiva, la decisione degli amministratori non integrerebbe un motivo di invalidità della successiva delibera assembleare, ma, al più, in assenza dei presupposti applicativi della business judgement rule, essa potrebbe costituire il viatico per ottenere il risarcimento del danno eventualmente patito[15].

Inoltre, in deroga rispetto alla disciplina prevista dal codice, il decreto Cura Italia consente di predisporre l’adunanza unicamente tramite mezzi di telecomunicazione. In tal modo, la disciplina emergenziale deroga espressamente al principio di contemporanea presenza fisica del presidente e del segretario, nel medesimo luogo. Tuttavia, il ricorso a questo metodo eccezionale è legittimo a condizione che gli strumenti utilizzati consentano l’identificazione dei partecipanti ed il pieno esercizio di tutte le facoltà loro spettanti. Dunque, sebbene la disciplina introdotta a causa della crisi pandemica deroghi al divieto di riunione meramente virtuale, rimangono fermi i principi tesi a rafforzare i diritti degli azionisti e la facilitazione del loro esercizio.

 

La massima n. 11.03.2020, n. 187 del Consiglio Notarile di Milano e le FAQ di Assonime per chiarire i dubbi operativi sullo svolgimento delle assemblee societarie

Infine, va segnalata la massima notarile 11.03.2020, n. 187 del Consiglio Notarile di Milano. Da tale orientamento, pubblicato prima dell’emanazione del decreto, sembra doversi escludere la possibilità che l’avviso di convocazione non faccia alcuna menzione del luogo fisico in cui si dovrebbe tenere la riunione, ovvero del luogo in cui dovrebbero trovarsi il segretario o il notaio incaricati di redigere il verbale. Sul punto, non è mancato chi abbia dubitato dell’utilità di un’indicazione di tal genere, in particolare quando l’assemblea si svolga totalmente on-line[16]. Tuttavia, in linea con quanto enucleato dalla massima notarile n. 187, si è espressa Assonime, la quale, nella FAQ 2 del 19.06.2020, ribadisce la necessità di armonizzare la normativa emergenziale con l’impostazione ordinaria del legislatore in materia di assemblea societaria[17].

A fronte di quanto sinora esposto, appare perfettamente legittima l’ipotesi in cui anche il presidente dell’adunanza intervenga mediante strumenti partecipativi a distanza[18]. Invero, alla luce dell’art. 2371 c.c., solo per la verifica dell’identità e della legittimazione dei partecipanti alla riunione è richiesta la presenza fisica del presidente. Delegando tale incarico a chi è presente materialmente nel luogo dell’adunanza, è perfettamente ipotizzabile la partecipazione telematica di chi presiede l’assemblea[19].