Tra affidamento esclusivo, condiviso e c.d. “super esclusivo”: breve analisi dei provvedimenti in materia di affidamento del minore

 

L’interesse del minore nei meccanismi di affidamento

All’interno dell’ordinamento giuridico italiano il Legislatore ha previsto due meccanismi di affidamento del minore in caso di separazione dei coniugi:

  • l’affidamento esclusivo e
  • l’affidamento condiviso.

 

In tali tipologie di provvedimenti il “faro giuda” dei giudici deve essere quello del prioritario interesse morale e materiale del minore[1]. Tale principio giuda, dapprima sancito all’art 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è stato poi ripreso anche dalla legislazione italiana, in particolare ad opera della legge 54/2006, e richiamato da numerose pronunce dei giudici nazionali.

Tali pronunce specificano la reale accezione da attribuire al principio in questione prevendo che lo stesso debba intendersi di portata non limitata al desiderio, intuibile o comprensibile, del minore di mantenere la bigenitorialità, bensì in funzione del soddisfacimento delle sue oggettive, fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione ed assistenza morale, nonché della sua sana ed equilibrata crescita psicologica, morale e materiale (così Cass. civile sez. I 22 settembre 2016 n. 18559).

 

Affidamento condiviso

La regola generale è quella dell’affidamento del minore condiviso tra i due genitori, in linea con il diritto alla bigenitorialità dal Legislatore sancito con la novella del 2006.

Tale diritto, tuttavia, come dalla giurisprudenza precisato, non si concretizza in termini di parità dei tempi di frequentazione del minore ma, richiama semplicemente il diritto di ogni genitore ad essere presente in modo significativo nella vita del figlio, contemperando questo diritto con le complessive esigenze di vita che si pongono nel caso concreto.  Ne consegue allora che, il diritto alla bigenitorialità deve essere correttamente inteso come presenza comune dei genitori nella vita dei figli, idonea a garantire agli stessi una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, che hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (così Cass. Civ., 23 settembre 2015, n. 18817).

La disciplina dell’affidamento condiviso è delineata all’art. 337 ter c.c. il quale conferisce al figlio minore il diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

In attuazione di tale previsione e nel rispetto della nozione di bigenitorialità dalla giurisprudenza fornita, è allora possibile, come sovente accade, che venga disposto il collocamento fisico dei minori presso uno soltanto dei genitori. L’intento, in tal caso, è quello di consentire al minore di permanere nel luogo in cui lo stesso ha la propria residenza abituale, da intendersi come il luogo dove il minore trova e riconosce, anche grazie a una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione. In altri termini, la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555).

In ogni caso, tuttavia, ogni scelta per l’educazione e la crescita dei figli deve essere oggetto di accordo tra i genitori.

 

Affidamento esclusivo

Radicalmente opposta a tale fattispecie è quella dell’affidamento del minore esclusivo, disciplinato all’art. 337 quater c.c. che opera nei casi in cui l’interesse prioritario del minore risulti pregiudicato dall’affidamento condiviso.

In queste ipotesi il giudice disporrà che il minore venga affidato a quello dei due genitori che risulta essere idoneo al compito di crescere il figlio. Il giudice deve, tuttavia, congruamente motivare le ragioni che hanno portato a tale decisione sia in relazione all’inidoneità del genitore che in relazione al pregiudizio concretamente patito dal minore.

A livello statistico, tra i casi maggiormente frequenti in cui tale fattispecie di affidamento si appalesa opportuna vi è l’ipotesi in cui la separazione sia dettata da comportamenti violenti di un coniuge nei confronti dell’altro e/o anche nei confronti della prole, frequentazioni di uno dei genitori che potrebbero turbare la serenità del minore e il suo corretto sviluppo psico-fisico.

Nei casi di affidamento esclusivo il minore vive stabilmente ed esclusivamente con il genitore affidatario, tuttavia le decisioni di maggiore importanza ed interesse inerenti alla vita del figlio devono essere adottate congiuntamente da entrambi i genitori.

Le uniche decisioni che, in pratica, il genitore affidatario può prendere autonomamente sono quelle attinenti alla c.d. “ordinaria amministrazione”.

Nei casi di affidamento esclusivo, allora, si assiste ad una concentrazione di genitorialità in capo ad uno solo dei genitori che tuttavia non rappresenta un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, ma ne modifica esclusivamente l’esercizio.

Questo trova ulteriore conferma nella previsione per cui il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione ricorrendo, eventualmente, al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli del loro interesse.

 

Affidamento del minore c.d. “super esclusivo”

Il punto dolente della disciplina dell’affido esclusivo è tuttavia un altro. Permane la necessità, per le scelte di maggiore importanza nella vita del figlio, di una decisione congiunta da parte dei genitori, attività che, in concreto, si appalesa spesso assai ostica.

Proprio le problematiche sottese a tale figura congiunte ad una sempre maggiore centralità dell’interesse del minore nelle decisioni giudiziarie ha portato alla creazione, ad opera della giurisprudenza, di una nuova ipotesi di affidamento del minore: l’affidamento c.d. super esclusivo o rafforzato.

L’impasse creato dalla disciplina dell’affidamento esclusivo è stato superato per la prima volta di giudici del Tribunale di Milano con l’ordinanza del 20 marzo 2014, facendo leva sulla clausola di esclusione “salvo che non sia diversamente stabilito” contenuta nell’art 377 quater c.c.

Tale nuova ipotesi di affidamento opera, stando alle prime pronunce giurisprudenziali, nel caso in cui è stato ritenuto preminente l’interesse del minore ad avere un solo centro decisionale – ma tempestivo e funzionale -, piuttosto che quello alla bigenitorialità, in considerazione, fra l’altro, del totale disinteresse del genitore non affidatario alle questioni attinenti alla vita del figlio.

L’elemento caratterizzante di questo istituto è che, differentemente da quanto avviene nel caso di affidamento esclusivo dove le decisioni maggiormente rilevanti per lo sviluppo del figlio devono comunque essere congiuntamente prese, si permette al genitore “affidatario rafforzato” di adottare, di fatto, tutte le decisioni inerenti al minore, senza la consultazione, né tantomeno il consenso, dell’altro genitore.

Con tale meccanismo di nuovo conio allora si prevede che le competenze genitoriali, a tutto tondo, siano attribuite in capo ad un unico genitore.

Conseguentemente la responsabilità genitoriale resta comune, ma il suo esercizio anche per le questioni fondamentali attinenti alla vita del figlio, è rimesso in via esclusiva al genitore affidatario.

La permanenza della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario fa inoltre sì che questi mantenga lo specifico onere di contribuire e provvedere al mantenimento del figlio.

 

Conclusioni

Dalla breve disamina effettuata circa le modalità di affidamento del minore previste in seno all’ordinamento italiano, emerge in maniera chiara il ruolo fondamentale che l’autorità giudiziaria ha nell’attività di accertamento dell’interesse del minore e nella conseguente individuazione della modalità di affido più confacente rispetto ad un determinato assetto familiare.

Le numerose problematiche sollevate dall’affidamento esclusivo che, sebbene operi in una logica di eccezionalità, trova comunque applicazione assai diffusa, sono in parte state superate dalla giurisprudenza mediante la creazione della nuova figura dell’affido super esclusivo. L’auspicio è, allora, quello di una riforma del diritto di famiglia che si adegui una volta per tutte al mutamento della società e alle istanze degli operatori del diritto e dei cittadini[2], sì da consentire in maniera certa ed effettiva una reale tutela dei minori coinvolti- e travolti- nelle vicende dei genitori ed ampliare il ventaglio delle scelte che, a favore degli stessi, possano essere esperite.

Informazioni

E. Falletti, Diritto dei minori: il best interest of child pubblicato sul Altalex il 24.09.2018 consultabile al link: https://www.altalex.com/documents/news/2018/09/24/diritto-dei-minori-il-best-interest-of-child

A. Concas, Il principio della bigenitorialità pubblicato su Diritto.it il 1.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/il-principio-della-bigenitorialita/

Affidamento condiviso e regime di frequentazione con i genitori, pubblicato su Diritto.it il 11.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/affidamento-condiviso-e-regime-di-frequentazione-con-i-genitori/#:~:text=Per%20giurisprudenza%20costante%20l’affidamento,di%20permanenza%20presso%20ciascun%20genitore%2C

W. Giacardi, Affidamento esclusivo di minori pubblicato su Altalex il 05.04.2018 consultabile al link https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2017/07/13/l-affidamento-esclusivo-dei-minori

M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su Diritto 24 il 01.08.2018 consultabile al link: https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/famiglia/2018-07-27/l-affido-cd-super-esclusivo-090202.php#:~:text=Si%20tratta%20di%20un%20rimedio,all’inidoneit%C3%A0%20del%20genitore%20affidatario

[1] Sul tema dell’interesse del minore vale il medesimo principio anche per altri istituti che sono del diritto penale minorile. Tra gli articoli in materia pubblicati per DirittoConsenso invito a leggere: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/22/realta-comunita-per-minori/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/14/sospensione-processo-messa-alla-prova/ , entrambi di Giulia Pugliese

[2] In tal senso vedi anche M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su diritto 24 il 01.08.2018