Bitcoin e criptovalute: questioni e prospettive nella prassi negoziale

 

Cosa sono e come funzionano i bitcoin

I bitcoin sono “una versione puramente peer-to-peer di denaro elettronico che consentirebbe di inviare pagamenti online direttamente da una parte all’altra senza passare attraverso un istituto finanziario”[1].

Le transazioni in Bitcoin si fondano sui principi della crittografia asimmetrica. Nella “rete” bitcoin ogni soggetto è titolare di un “wallet”, al cui interno esiste un numero arbitrario di coppie di chiavi crittografiche: una “pubblica” ed una “privata”.

Quella privata è nell’esclusiva disponibilità del titolare, mentre quella pubblica è condivisa con gli altri utenti e costituisce l’indirizzo di destinazione e provenienza delle transazioni (come un codice Iban).

Le operazioni avvengono nella totale trasparenza e pubblicità del registro, la “blockchain”, e sono tracciabili.

Si tratta invero di una tracciabilità incompleta.

Gli indirizzi bitcoin sono chiavi crittografiche create privatamente dai portafogli di ciascun utente in modo anonimo. Nonostante tali indirizzi siano pubblici e chiunque possa vedere tutte le transazioni di ogni singolo indirizzo presente nella blockchain, essi costituiscono solo una anonima sequenza alfanumerica.

Si effettua una transazione sull’indirizzo comunicato dal destinatario ma non c’è un modo per attribuire con certezza quell’indirizzo a quel soggetto.

Per il resto il procedimento è simile ad un qualsiasi altro trasferimento elettronico di valuta (un bonifico o un pagamento con moneta elettronica).

In verità non è impossibile dimostrare la titolarità dei bitcoin utilizzati. Basterebbe mostrare il bonifico o la transazione con carta di credito effettuati in valuta tradizionale verso la piattaforma utilizzata per l’acquisto. Accedendo ad essa è possibile avere evidenza di ogni transazione, tracciata dalla blockchain.

 

Bitcoin: mezzo di pagamento e nuova moneta virtuale?

Tendenzialmente si nega che i bitcoin e le altre criptovalute costituiscano nuova moneta.

Per la dottrina economica la moneta he le seguenti caratteristiche e funzioni:

  • di “unità di conto”, ossia metro per misurare il valore delle transazioni commerciali;
  • di “mezzo di scambio”: tale è un oggetto accettato in cambio di un altro, con l’aspettativa e fiducia di poterlo utilizzare in altri scambi, le quali derivano dalle sue caratteristiche intrinseche (dell’oro sono rilevanti la sua scarsità, fungibilità, omogeneità e incorruttibilità) o dall’attività di un’autorità pubblica che gli consente di mantenere tendenzialmente inalterato il potere di scambio (le valute cartacee);
  • di “mezzo di pagamento” e “riserva di valore”, capace di conservare il suo valore nel tempo.

 

La volatilità del valore del bitcoin, in funzione della domanda, lo rende inidoneo a svolgere le funzioni di unità di conto e riserva di valore.

Non sarebbe quindi moneta[2] ma di certo “mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi”, ai sensi dell’art. 1 , lett. qq),  del D.lgs. n. 90/2017.

In senso contrario, in dottrina[3] si osserva tuttavia che nemmeno le valute aventi corso legale in uno Stato (e quindi stabilizzate dall’attività dello Stato o delle Banche centrali) sono del tutto esenti da oscillazioni piuttosto importanti. Addirittura alcune sono caratterizzate dalla stretta correlazione con le variazioni di prezzo di determinate materie prime e non per questo cessano di essere considerate valute.

Pertanto i bitcoin sono un mezzo di scambio potenzialmente idoneo a mantenere una riserva di valore e ciò parrebbe sufficiente a conferire agli stessi la funzione e natura di moneta, seppur rischiosa, e complementare, non avendo corso legale.

 

Natura giuridica dei bitcoin: riferimenti normativi e giurisprudenza

Le obbligazioni pecuniarie, ai sensi dell’art. 1277 c.c., “si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento …”. Si tratta di una norma derogabile delle parti.

Gli artt. 1278 e 1279 c.c. consentono infatti che il pagamento sia convenuto “in una moneta non avente corso legale nello Stato”.

In particolare, l’art. 1278 c.c. attribuisce al debitore la facoltà di pagare in moneta legale un’obbligazione originariamente prevista in moneta non avente corso legale nello Stato, facendo riferimento al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento.

Questa facoltà può essere esclusa, ai sensi dell’art. 1279 c.c., mediante la clausola “effettivo” o altra equivalente, salvo che alla scadenza dell’obbligazione non sia possibile procurarsi la diversa moneta.

Le disposizioni citate, nel riferirsi a “moneta non avente corso legale nello Stato”, non richiedono che abbia corso legale in altro Stato ma fanno riferimento al “corso del cambio”.

Si potrebbe ritenere che il corso del cambio della valuta usata debba essere necessariamente quello ufficiale, coincidente con il cambio medio delle borse nazionali[4], e che le norme in oggetto trovino quindi applicazione unicamente per le valute dotate di un cambio ufficiale.

 

Il valore ufficiale: un problema non indifferente

Per i bitcoin non esiste un valore ufficiale nè, quindi, un corso di cambio ufficiale nelle diverse valute nazionali. Esistono vari “exchange”, piattaforme internet attraverso le quali è possibile scambiare le valute virtuali con le monete tradizionali.

Sono gli ordinativi raccolti da queste piattaforme a determinarne il valore, diverso su ognuna, secondo i meccanismi di domanda e offerta, in un mondo non regolamentato e che ben si presta alla speculazione. L’assenza di un corso di cambio ufficiale, tuttavia, non determina l’impossibilità di applicare ai bitcoin i principi di cui agli arti. 1278 e ss. c.c. [5].

Per la dottrina[6] la disciplina dell’art. 1278 c.c. è derogabile, nel senso di consentire alle parti sia di fissare pattiziamente il corso di cambio, sia di individuare un corso di cambio, a cui fare riferimento,  diverso da quello ufficiale.

In una compravendita, quindi, il cui prezzo sia determinato in criptovaluta, sarebbe pertanto indispensabile per le parti fissare pattiziamente un rapporto di cambio tra la criptovaluta e la valuta nazionale o individuare la piattaforma a cui fare riferimento.

Sulla natura del bitcoin quale vera moneta o qualcosa di assimilabile ad essa, alcune pronunce statunitensi [7]e la Corte di Giustizia Europea[8], poi richiamata da una nota Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate[9].

Per i giudici europei il bitcoin è un mezzo di pagamento accettato sul mercato dagli operatori; non un bene materiale.

Il trasferimento di bitcoin non è quindi cessione di beni ma operazione di cambio di valuta tradizionale con valuta virtuale, in quanto tale esente dall’ambito di applicazione dell’IVA.

Di orientamento opposto il Tribunal Supremo spagnolo[10] che, al contrario, ne nega la natura di moneta e lo qualifica quale bene immateriale.

Si tratta della stessa posizione da ultimo assunta dalla Cassazione[11],  ad avviso della quale i bitcoin sarebbero prodotti di investimento soggetti al T.U.F. (D.lgs. 58/1998).

Non quindi moneta ma beni mobili immateriali.

 

Comprare casa in bitcoin

Se si aderisce alla ricostruzione dei bitcoin quale moneta virtuale, soggetta alla disciplina civilistica delle obbligazioni pecuniarie, la cessione di un bene in cambio di bitcoin va qualificata come compravendita, ai sensi dell’art. 1470 c.c.: il prezzo è pagato in criptovaluta.

L’aspetto più delicato è costituito dalla compatibilità di una transazione in bitcoin con la normativa “antiriciclaggio”[12] di cui al d.lgs. n.  231 del 2007[13], che all’art. 49 vieta il trasferimento di denaro contante e di titoli al portatore in euro o in valuta estera, se d’importo superiore a soglie prefissate e non effettuato attraverso intermediari abilitati.

All’art. 1, lett. o), il denaro contante viene definito come “le banconote e le monete metalliche, in euro o in valute estere, aventi corso legale”.

A differenza, quindi, delle norme del codice civile sopra esaminate, queste due norme si riferiscono espressamente all’euro o alle valute estere e richiamano espressamente il corso legale.

Anche a voler considerare i bitcoin assimilabili al contante e i “wallet” ai titoli al portatore, ne rimarrebbero esclusi proprio perché non sono valute estere e non hanno corso legale.

Paradossalmente, quindi, le valute legali trovano una regolamentazione più stringente rispetto a quelle non aventi corso legale.

Senonchè ragioni di prudenza renderebbero opportune le dovute segnalazioni antiriciclaggio.

Se, al contrario, si aderisce alla ricostruzione dei bitcoin quali prodotti finanziari, ossia beni mobili immateriali, da ultimo fatta propria dalla Suprema Corte, il negozio col quale a fronte del trasferimento della proprietà o altro diritto reale si ricevono bitcoin assume natura di permuta, ai sensi dell’art. 1552 c.c..

Nel congegno causale della compravendita, i bitcoin possono semmai rientrare non già quale prezzo ma, ai sensi dell’art. 1197 c.c., quale oggetto di “datio in solutum”.

L’obbligo di pagare il prezzo, normalmente convenuto in euro (o altra valuta non avente corso legale in Italia), viene cioè estinto eseguendo una prestazione diversa, cioè trasferendo i bitcoin.

In Italia la prima compravendita in bitcoin è stata ricevuta nel 2018, a Torino.  Le parti, su consiglio del notaio rogante, si sono avvalse, a tal fine, proprio del meccanismo della “datio in solutum”.

 

Conclusioni

In un quadro normativo assolutamente carente, non si può che fare riferimento alla pur scarsa e spesso contraddittoria giurisprudenza esistente.

Per le ragioni esposte, nel quadro normativo attuale appare più congrua al sistema la ricostruzione dei bitcoin quali beni mobili immateriali, pur nella consapevolezza che ogni intervento del legislatore sul punto, di certo opportuno, potrebbe sconfessare ogni convinzione sin qui maturata, con impatti notevoli sulla diffusione e utilizzo delle criptovalute.

Informazioni

ASCARELLI T., Delle obbligazioni pecuniarie, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1959.

BECHINI U. e CIGNARELLA M.C., Quesito Antiriciclaggio n. 3-2018/B, Consiglio Nazionale del Notariato.

BIANCA C.M., Diritto Civile, L’Obbligazione, Milano, 2004.

MANENTE M. in “Deposito del prezzo e criptovalute. Come entrano i bitcoin nel conto dedicato?”, Biblioteca Online della Fondazione Italiana del Notariato.

MASTROPAOLO F., Obbligazioni pecuniarie, Roma, 1990.

US District Court Eastern Division of Texas, Case N. 4:13-CV-41 del 2013 (SEC v. Shavers).

Corte di Giustizia UE, sez. V, 22 ottobre 2015, causa C-264/14.

Tribunal Supremo, sentenza n. 326/2019 del 20 giugno.

Cassazione penale sez. II, sentenza n. 26807 del 17/9/2020.

[1] Così li definisce il loro creatore, Satoshi Nakamoto

[2] L’allora governatore della BCE, Mario Draghi, in una dichiarazione su “Il Sole24Ore” del 14 febbraio 2018, ha negato che il bitcoin possa rappresentare un’alternativa alle monete tradizionali, per quattro ragioni: non è emesso da una banca centrale; non è generalmente accettato come mezzo di pagamento; nell’uso, gli utenti non ricevono alcuna protezione da eventuali azioni di hacker; per l’elevata volatilità

[3] Si veda M. MANENTE in “Deposito del prezzo e criptovalute. Come entrano i bitcoin nel conto dedicato?”, Biblioteca Online della Fondazione Italiana del Notariato

[4] Così C.M. BIANCA, Diritto Civile, L’Obbligazione, Milano, 2004 e F. MASTROPAOLO, Obbligazioni pecuniarie, Roma, 1990

[5] Sul punto, sempre M. MANENTE in “Deposito del prezzo e criptovalute. Come entrano i bitcoin nel conto dedicato?”

[6] T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1959

[7] Ad esempio, US District Court Eastern Division of Texas, Case N. 4:13-CV-41 del 2013 (SEC v. Shavers) : ”It is clear that bitcoin can be used as money

[8] Corte di Giustizia UE, sez. V, 22 ottobre 2015, causa C-264/14

[9] Risoluzione n. 72/E del 2016

[10] Tribunal Supremo, sentenza n. 326/2019 del 20 giugno

[11] Cassazione penale sez. II, sentenza n. 26807 del 17/9/2020

[12] Il delitto di riciclaggio e l’art. 648 bis c.p., di L.Venezia, su https://www.dirittoconsenso.it/

[13] Di avviso negativo il Consiglio Nazionale del Notariato nel Quesito Antiriciclaggio n. 3-2018/B, a firma di U.BECHINI e M.C. CIGNARELLA