Il delicato tema delle prerogative dell’indagato nella fase delle indagini preliminari all’interno del processo penale

 

Le indagini preliminari

Le indagini preliminari, all’interno del contesto del procedimento penale[1], ricoprono un ruolo essenziale in quanto finalizzate ad essere strumentali ‘‘per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale’’, come espressamente chiarito dall’articolo 326 c.p.p.

Le indagini preliminari sono, per l’appunto, chiaramente volte all’acquisizione di fonti di prova, cioè di elementi fondamentali affinché il pubblico ministero possa esercitare l’azione penale, ma completamente privi di valore probatorio. Si ha, dunque, un meccanismo di discernimento, rappresentato dall’acquisizione nella fase delle indagini preliminari di mere fonti di prova, che potranno poi divenire prova esclusivamente nel momento in cui si entrerà nella altrettanto essenziale fase del giudizio. Questa suddivisione risponde alla necessità di costruire un’architettura coerente rispetto al sistema processuale ad oggi adottato dall’ordinamento italiano, qualificato come sistema accusatorio.

 

Il sistema accusatorio

Il cuore del sistema accusatorio è rappresentato dalla necessità di operare una forte separazione tra le fasi del procedimento, in particolare avendo un occhio di riguardo per la differenziazione tra la fase delle indagini preliminari e la fase del giudizio.

Tale necessità deriva dalla infelice esperienza del codice di procedura penale del 1930, ove la figura dell’organo investigativo si muoveva nello scacchiere del procedimento con una discrezionalità eccessiva, ponendo spesso il diritto di difesa in una posizione di marginalità, dettata dalle facili contaminazioni, per l’appunto, tra la fase delle indagini preliminari e la fase del dibattimento. È interessante anche notare come, ad oggi, il legislatore si preoccupi di marcare tale distinzione tramite l’utilizzo di una terminologia apposita da riferire rispettivamente alla fase delle indagini preliminari e alla fase del procedimento.

A tale proposito, ricordiamo quindi che, per correttezza terminologica, procedimento è il termine da utilizzare per riferirsi alla sola fase delle indagini preliminari o, con un’accezione più generale, al complesso composto dalle indagini preliminari e dal giudizio, mentre il termine processo fa riferimento esclusivamente a quella parte del procedimento introdotta dalla imputazione e caratterizzata dalla giurisdizione. Allo stesso modo, dovremo parlare di persona sottoposta ad indagini (il c.d. indagato) nella fase delle indagini preliminari e di imputato nel solo momento in cui tale soggetto veda nei suoi confronti formulata una imputazione. In ultima istanza, come già precedentemente accennato, vi è una essenziale differenza tra i c.d. atti di indagine del pubblico ministero, anche chiamati atti omologhi, e gli atti di prova tipici della fase dibattimentale e compiuti nel contraddittorio di fronte al giudice.

 

Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria nella fase delle indagini preliminari

Il dominus indiscusso della fase delle indagini preliminari è il pubblico ministero. Alla figura di quest’ultimo si affianca quella della polizia giudiziaria. ‘’Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria’’ come disposto dall’articolo 327 del codice di procedura penale. Da tale disposizione possiamo evincere come il ruolo della polizia giudiziaria sia ancillare e subordinato rispetto alle direttive del pubblico ministero e in modo particolare possiamo sottolineare un tratto ulteriormente importante: sebbene l’articolo 109 della Costituzione affermi che l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria, dobbiamo dire con certezza estrema che esclusivamente l’organo dell’accusa, e non invece il giudice, può disporre della polizia giudiziaria, proprio nel solco di quel sistema accusatorio di cui prima abbiamo accennato.

 

Le indagini preliminari e la tutela dell’indagato

Dopo aver rapidamente tracciato le caratteristiche principali delle indagini preliminari e averle inserite all’interno del contesto del sistema accusatorio ad oggi vigente, cerchiamo di capire quali siano le prerogative e le tutele garantite all’indagato in questa delicata fase.

Cerchiamo, prima di tutto, di chiarire quale sia il rapporto tra segretezza dell’atto e pubblicazione dello stesso. Partiamo dall’assunto che i due concetti appena citati sono separati e distinti tra loro. Ci si riferisce alla segretezza di un atto processuale per intendere un atto che l’indagato (o l’imputato) non conosce e non ha diritto di conoscere. L’atto medesimo diventa conosciuto o conoscibile nel momento in cui o l’atto venga compiuto in presenza dell’indagato (o imputato) o venga depositato, con annesso avviso al difensore.

Questo concetto è fortemente differente da quello di pubblicazione, il quale si riferisce all’ambito della tutela della libertà di stampa, dell’informazione e dell’opinione pubblica. In un certo senso, la pubblicazione riguarda la conoscibilità degli atti da parte di terzi, in particolare da parte dei giornalisti e dell’opinione pubblica.

 

Segretezza e pubblicità degli atti nelle indagini preliminari

Focalizzandoci in modo esclusivo sulla fase delle indagini preliminari, risulta interessante ai nostri fini ricordare che non sono affatto infrequenti, nella suddetta fase del procedimento, atti segreti, cioè atti il cui contenuto e la cui esistenza sono sconosciuti tanto all’indagato quanto al suo difensore.

Per tornare alla distinzione precedentemente affrontata, dobbiamo tenere in considerazione che gli atti segreti, nella fase delle indagini preliminari, sono coperti dal segreto di pubblicazione, sia da un punto di vista testuale che contenutistico. Gli atti non segreti delle indagini preliminari, invece, possono essere pubblicati dalla stampa, con tuttavia una dovuta precisazione: ad essere pubblicato deve essere necessariamente il contenuto dell’atto, non il testo fedele di quest’ultimo.

È evidente che tale regime di pubblicità sia finalizzato ad ottenere un corretto bilanciamento tra il diritto dell’opinione pubblica all’informazione e le prerogative dell’indagato. Quest’ultimo, infatti, è tutelato prima di tutto dall’articolo 27 Costituzione, il quale notoriamente sancisce la presunzione di non colpevolezza e in secondo luogo ha pieno diritto a che il giudice nelle fasi successive del procedimento non sia condizionato nel suo convincimento, per l’appunto, da informazioni esterne.

 

Il ruolo del difensore e la discovery

Nella fase delle indagini preliminari, è chiaramente possibile esercitare il diritto di difesa. Certo, come abbiamo visto precedentemente la segretezza degli atti può risultare un elemento di ostacolo a tale diritto, in quanto esso può ovviamente venire esercitato solo nella misura in cui l’indagato sappia di ricoprire il ruolo di indagato.

Per completezza, ricordiamo che le modalità tramite cui è possibile che l’indagato scopra dell’esistenza delle indagini a suo carico sono varie: in primo luogo, chiaramente, questo può accadere nel caso in cui venga eseguita a suo carico una misura cautelare personale; in secondo luogo, nell’eventualità in cui il pubblico ministero faccia richiesta di proroga delle indagini preliminari; abbiamo poi il caso dell’informazione di garanzia, essenziale quando l’atto che il P.M. deve compiere richieda l’avviso preventivo del difensore e infine la discovery può avvenire tramite l’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

 

Le attività investigative del difensore nelle indagini preliminari

Posto tali premesse, nel caso in cui l’esercizio del diritto di difesa non sia impedito dalla mancata conoscenza delle indagini preliminari, possiamo delineare quali siano le sue modalità di espletamento. Abbiamo, innanzi tutto, la possibilità per il difensore di svolgere attività investigative. Le attività investigative sono disciplinate dall’articolo 327bis del codice di procedura penale, il quale recita: ‘’fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e finalità stabilite nel titolo VI bis’’.

Alla difesa sono dunque affidati anche poteri di ricerca di fonti di prova.

 

Colloquio, dichiarazioni e assunzione di informazioni

La difesa ha la possibilità di tenere colloqui, di ottenere dichiarazioni o di assumere informazioni da soggetti potenzialmente informati sui fatti. Le tre attività sopracitate sono differenti tra loro. Il colloquio è contrassegnato dall’assenza di documentazioni o attestazioni del colloquio stesso, è una discussione informale. La dichiarazione possiede già un grado di formalità maggiore, è un atto scritto con annessa autenticazione del difensore. Allegata alla dichiarazione dovrà esservi una relazione con indicata la data della dichiarazione stessa, le generalità del difensore e quelle di chi ha rilasciato la dichiarazione, i fatti su cui la dichiarazione verte e l’attestazione di aver rispettato l’articolo 391bis comma terzo[2], che prevede una serie di avvertimenti.

L’assunzione di informazioni, invece, vede il soggetto informato sui fatti rispondere a delle domande formulate dallo stesso difensore, siamo in sostanza di fronte ad un colloquio documentato.

La persona informata sui fatti deve essere avvertita in merito alla sua facoltà di non rispondere o non rendere dichiarazioni al difensore, come previsto dall’articolo 391 bis comma terzo del codice di procedura penale. Tuttavia, nel caso in cui decida di condividere informazioni, la persona informata sui fatti dovrà rispondere secondo verità a pena di responsabilità ex articolo 371ter del codice penale.

 

Altri atti investigativi nelle indagini preliminari

Il difensore possiede poi una ulteriore serie di possibilità. Prima di tutto, egli può richiedere alla pubblica amministrazione di prendere visione o acquisire copia di documenti in possesso della pubblica amministrazione stessa. Può, inoltre, accedere ai luoghi ove i fatti si sono svolti, per riscontrare ulteriori elementi difensivi[3]. Peraltro, il difensore può svolgere accertamenti tecnici, anche irripetibili, non senza darne avviso tuttavia al pubblico ministero.

 

Il ruolo del giudice per le indagini preliminari

In ultima istanza, pare d’obbligo fare un riferimento alla figura del giudice per le indagini preliminari. Nella fase delle indagini preliminari, come abbiamo già sottolineato, il ruolo centrale e dominante è ricoperto dal pubblico ministero, non di certo dal giudice. Tuttavia, il codice prevede che nella fase preliminare del procedimento vi sia la figura ugualmente molto importante del giudice per le indagini preliminari.

Il giudice per le indagini preliminari, organo monocratico, svolge in sostanza tre funzioni fondamentali. La prima è una funzione di controllo sulle indagini svolte dal pubblico ministero, egli si occupa di vigilare sulla durata e sul rispetto dei termini delle indagini preliminari, in modo particolare ove il pubblico ministero richieda la proroga delle stesse; egli vigila poi sull’esercizio dell’azione penale, nell’eventualità in cui il pubblico ministero ritenga necessario avanzare richiesta di archiviazione o invece statuisca l’esercizio dell’azione penale stessa. La seconda funzione, e forse quella per noi più rilevante, è quella di rappresentare una garanzia per i diritti dell’indagato, in special modo quando il pubblico ministero richieda l’applicazione di misure cautelari. Ultima e più rara funzione è quella di giudizio, nell’eventualità in cui si decida di abbandonare il rito ordinario in virtù di un rito speciale, come il patteggiamento o il giudizio abbreviato.

Informazioni

M. Bargis, Compendio di procedura penale, CEDAM, Torino, 9 edizione, 2018

[1] Per una visione riassuntiva e chiara di tutte le fasi del procedimento penale si veda: V. Simi, Uno schema pratico del processo penale, in DirittoConsenso, https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/17/uno-schema-pratico-del-processo-penale/

[2] Il suddetto articolo, prevede che ‘’In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone:

a) della propria qualità e dello scopo del colloquio;

b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione;

c) dell’obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato;

d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;

e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;

f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.’’

[3] Si rammenta che la disciplina è leggermente diversa per quanto riguarda l’accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico. Infatti, per poter accedere a tali luoghi il difensore necessita dell’autorizzazione del soggetto che ha disponibilità della cosa o del luogo, in caso questo gli sia negato dovrà venire autorizzato tramite decreto motivato dal giudice.