La delicata tematica circa la compatibilità del precetto di cui all’art. 117 c.p. con il principio di colpevolezza nell’ambito del concorso di persone nel reato proprio

 

Introduzione al concorso di persone nel reato

Il concorso di persone nel reato si verifica allorquando più soggetti pongono in essere un reato che, astrattamente, può essere realizzato anche da uno solo di essi. In tali ipotesi la partecipazione di più agenti è meramente ipotetica: si parla in proposito di concorso eventuale, la cui disciplina è prevista dagli artt. 110 e ss. c.p. Esso si distingue dal concorso necessario che ricorre invece quando è la stessa norma incriminatrice di parte speciale a richiedere, per l’esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Mentre nel primo caso si tratta solo di una forma eventuale di realizzazione plurisoggettiva di un reato astrattamente monosoggettivo, nel secondo caso si configura un’autonoma categoria di reati – che la dottrina chiama necessariamente plurisoggettivi[1] – tra i quali rientrano, ad esempio, la bigamia, la corruzione, la rissa[2] e le varie ipotesi di associazione a delinquere[3].

 

Segue. Qual è la condotta penalmente rilevante del concorrente?

Quanto al concorso eventuale, il disposto dell’art. 110 c.p. appare chiaro: tutti i soggetti che hanno colpevolmente realizzato il fatto di reato ne sono corresponsabili. Esso infatti stabilisce che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”, salva l’eventuale applicabilità di disposizioni specifiche.

Il punto di partenza per la responsabilità penale, dunque, è sempre la norma incriminatrice monosoggettiva di parte speciale: è autore del reato chi ha posto in essere la condotta tipica.

Tuttavia, la partecipazione di più persone alla commissione del reato si può talvolta tradurre in condotte che, rapportate alla fattispecie monosoggettiva, potrebbero risultare atipiche. Si pensi, ad esempio, al soggetto che prenda parte all’esecuzione di un furto con il compito di “palo”, ovvero all’istigatore o mandante di un delitto; o ancora a chi abbia fornito ad altri uno strumento necessario alla realizzazione di un reato.

Il Codice Rocco ha adottato un modello c.d. unitario di disciplina delle condotte concorsuali: la legge non tipizza i diversi atti di partecipazione, ma la clausola generale prevista dall’art. 110 c.p. lascia in astratto la sanzione uguale per tutti i concorrenti.

Occorre in ogni caso tenere presente che la responsabilità per concorso nel reato deve essere ancorata al principio di legalità: per ciascun concorrente, dunque, deve essere una responsabilità personale, per fatto proprio colpevole, così come previsto dagli artt. 27 comma 1 Cost. e 42 c.p.. Ciò significa che, secondo l’ordinamento italiano, ogni contributo colpevole e causalmente idoneo alla commissione del reato integra la condotta atipica di concorso. Quindi, grazie alla combinazione della clausola generale ex art. 110 c.p. con le singole fattispecie (monosoggettive) di parte speciale, si verifica un ampliamento della tipicità con la creazione delle corrispondenti fattispecie plurisoggettive, potendosi così pervenire alla punizione dei correi che non compiono alcuna azione tipica.

Conformemente al principio di colpevolezza, il modello adottato dal Codice penale prevede una graduazione della responsabilità dei correi, sulla base dell’effettivo contributo apportato da ciascuno di essi. Ai sensi dell’art. 114 c.p., infatti, fermo restando che chiunque abbia apportato un qualsiasi contributo causale (anche minimo) al reato deve rispondere dello stesso, il giudice può comunque decidere di diminuire la pena al concorrente il cui contributo si sia rivelato del tutto secondario.

 

Composizione del concorso di persone

Alla luce di quanto sin qui esposto risulta evidente la composizione strutturale della fattispecie concorsuale, la quale consta di quattro elementi:

  • pluralità di soggetti attivi (non è necessario che siano tutti punibili[4]);
  • la commissione di un reato (indifferentemente consumato o tentato), in quanto il semplice accordo non è punibile ai sensi dell’art. 115 c.p.[5];
  • il contributo causale di ciascun correo alla commissione del reato, che può avvenire sia nella fase ideativa del reato (c.d. concorso morale) che in quella esecutiva (c.d. concorso materiale)[6];
  • l’elemento soggettivo, ovvero la coscienza e volontà del fatto criminoso e la coscienza e volontà di concorrere con altri alla realizzazione di un reato (c.d. dolo di concorso).

 

Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato per taluno dei concorrenti

Prima di delineare nello specifico la disciplina ad hoc dettata dal Codice in materia di concorso di persone nel reato proprio, occorre innanzitutto ricordare che i reati propri – per commettere i quali l’autore deve essere titolare di una particolare qualità personale – possono essere distinti in due categorie:

  • reati propri esclusivi e
  • reati propri non esclusivi.

 

Nei primi, il legislatore fa dipendere l’illiceità o meno della condotta alla qualifica personale dell’agente, la quale assurge ad elemento costitutivo del reato, in quanto se essa manca il fatto è lecito (in tale categoria rientrano, ad esempio, il reato di evasione e quello di incesto).

Nei reati non esclusivi, invece, la mancanza della qualifica soggettiva in capo all’agente, determina che il fatto sia punito come reato comune. È il caso del peculato, la cui condotta, descritta dall’art. 314 c.p., in assenza della qualifica soggettiva in capo al soggetto attivo, costituirebbe il reato comune di appropriazione indebita.

 

Intranei ed estranei

In generale, rispetto al concorso nel reato proprio, si pongono fondamentalmente due domande:

  • possono concorrere solo i soggetti aventi la qualifica richiesta dalla legge (c.d. intranei) oppure possono farlo anche i soggetti che non la possiedono (c.d. estranei)?
  • L’extraneus che ignora la qualifica dell’intraneus risponde del reato?

 

Al primo quesito dottrina e giurisprudenza hanno dato risposta affermativa, ammettendo la possibilità di configurare il concorso dell’extraneus nel reato proprio commesso dall’intraneus: infatti, se è vero che il bene giuridico tutelato dalla norma sul reato proprio può essere offeso soltanto dal soggetto che riveste una determinata qualifica, è altrettanto vero che gli estranei possono offrire un contributo morale o materiale alla commissione dello stesso. L’art. 110 c.p., dunque, permette di rendere tipiche le condotte del soggetto che, in base alla norma sul reato proprio, non sarebbero tali per mancanza della qualifica soggettiva.

Ci si chiede tuttavia da chi, materialmente, debba essere realizzata la condotta. Orbene, l’intraneus deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato soltanto nei casi di reati esclusivi, in quanto, se essa fosse posta in essere da un terzo, il fatto sarebbe perfettamente lecito. Non è così, invece, per i reati propri non esclusivi che, se realizzati da chi non possiede la qualifica soggettiva, integrano il corrispondente reato comune.

Circa il secondo problema, che investe l’elemento soggettivo, occorre muovere dal principio generale sull’imputazione dolosa, in base al quale l’extraneus, per rispondere del reato proprio, deve essere a conoscenza del possesso della qualifica soggettiva richiesta dalla legge in capo all’intraneus. È necessario, tuttavia, anche in questo caso, operare una distinzione a seconda che si tratti di reato proprio esclusivo o non esclusivo. Nel primo caso, se l’extraneus conosce la qualifica soggettiva dell’intraneus, risponderà del reato da questi commesso a pieno titolo secondo le regole del concorso ex art. 110 c.p.; se invece la ignora dovrà andare esente da pena.

Diversamente, nel caso di reato proprio non esclusivo, ove l’extraneus conosca la qualifica soggettiva dell’agente non si pone alcun problema: entrambi rispondono del reato proprio in concorso ex art. 110 c.p.. Le cose si complicano allorquando l’estraneo ignori la qualifica dell’intraneo. Orbene, in tale ipotesi, in base ai principi generali, l’intraneus dovrebbe rispondere del reato comune e non del reato proprio, difettando, in relazione a quest’ultimo, l’elemento soggettivo.

Tuttavia, il legislatore ha previsto per tali ipotesi una diversa disciplina legislativa, contenuta nell’art. 117 c.p., il quale dispone che “se per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Se questo è più grane, il giudice può, rispetto a colo per i quali non sussistano le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”. Ciò significa che, in caso di mutamento del titolo di reato, l’extraneus risponde del reato proprio anche se non era a conoscenza della qualifica soggettiva dell’intraneus.

Un esempio di scuola in tali ipotesi può essere il seguente: tre soggetti commettono un’appropriazione indebita, però uno di loro riveste la qualifica di pubblico ufficiale e gli altri non ne sono al corrente. In forza dell’art. 117 c.p., il mutamento del titolo di reato che si verifica per il pubblico ufficiale (che dovrebbe rispondere non di appropriazione indebita ma di peculato), si estende anche a tutti gli altri concorrenti, i quali rispondono anch’essi di peculato per il solo fatto di aver concorso nel reato assieme al soggetto avente la qualifica di pubblico ufficiale.

In deroga al criterio generale, dunque, risponde per concorso a titolo di dolo anche l’extraneus che non abbia conosciuto la particolare qualifica che fa mutare il titolo di reato per l’intraneus.

 

La natura giuridica della responsabilità dell’extraneus e la necessità di un’interpretazione costituzionalmente orientata

La natura giuridica della responsabilità che consegue a questa inconsapevolezza ha dato luogo a taluni problemi di legittimità costituzionale. Secondo l’orientamento prevalente in dottrina[7], infatti, il legislatore avrebbe celato dietro l’art. 117 c.p. un’ipotesi di responsabilità oggettiva (ovvero senza colpa), la quale – seppure prevista eccezionalmente dall’art. 42 c.p. – pone seri problemi di compatibilità con il principio di colpevolezza su cui è improntato l’intero sistema penale. L’art. 27 Cost., infatti, sancendo che la responsabilità penale è personale, implica che il fatto commesso dall’agente sia colpevole.

In seguito al consolidamento dell’orientamento della Corte costituzionale[8] a mente del quale il principio di colpevolezza ha una finalità comune a quelli di legalità e di irretroattività della legge penale sfavorevole – ovvero quella di consentire ai cittadini la libertà di scegliere come agire sulla base di una valutazione anticipata – anche la dottrina si è orientata sulla possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 117, richiedendo che l’ignoranza della qualifica dell’intraneus da parte dell’extraneus sia quantomeno colpevole[9].

Recentemente, peraltro, anche la Corte di cassazione ha precisato che “l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art.117 cod.pen. richiede l’accertamento di una responsabilità dell’extraneus quanto meno a titolo di colpa in concreto” (Cassazione penale n. 25390/2019). Ciò significa che l’interprete ha il dovere di accertare se, in base alle circostanze del caso concreto, la qualifica soggettiva dell’intraneus fosse o meno conoscibile dall’extraneus.

Anche la Suprema corte si si è dunque allineata alle conclusioni della Consulta e della dottrina che avevano ravvisato la necessità di rimodellare l’art. 117 c.p. al principio di colpevolezza.

Informazioni

G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019

F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, 2016

M. Pelissiero, Il concorso nel reato proprio, Milano, 2004

D. Pulitanò, Diritto penale. Sesta edizione

[1] Cfr. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale; D. Pulitanò, Diritto penale. Sesta edizione.

[2] Sul reato di rissa si veda l’approfondimento di Luca Lotti per DirittoConsenso al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/10/27/reato-di-rissa-reato-plurisoggettivo/

[3] In particolare, i reati associativi (a concorso necessario) sono caratterizzati da un vincolo stabile e diretto alla realizzazione di un numero indefinito di reati. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale è possibile configurare il concorso esterno nel reato associativo, che si realizza allorquando persone estranee alla struttura organizzativa apportino un contributo causale consapevole ed effettivo alla persistenza e all’operatività dell’organizzazione medesima mediante atti di partecipazione atipica. Cfr. Cass. Sez. Un. n. 33748 del 12/07/2005.

[4] Cfr. Artt. 112 e 119 c.p..

[5] Non è punibile il soggetto che abbia istigato un altro a commettere un reato quando poi questo non venga commesso. e ciò a prescindere dal fatto che l’istigazione venga accolta o meno.

[6] Si ha contributo morale quando la partecipazione al reato avviene nella fase ideativa dello stesso e si inquadra nelle figure del determinatore (soggetto che fa sorgere in altri il proposito criminoso) e dell’istigatore (colui che rafforza in altri il proposito criminoso già esistente). Si ha contributo materiale, invece, allorquando il correo sia autore, coautore o complice (limitandosi in tale ultimo caso a rendere possibile, agevolare o facilitare la commissione del reato). Non determina responsabilità, invece, la mera connivenza, che ricorre quando un soggetto assiste passivamente alla commissione di un reato che non ha l’obbligo di impedire.

[7] G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019; F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale.

[8] Orientamento inaugurato dalla Corte costituzionale con le sentenze numeri 364 e 1085 del 1998.

[9] Si vedano, tra gli altri, M. Pelissiero, Il concorso nel reato proprio, Milano, 2004 e G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019.