Rappresentante legale e art. 44 d. lgs. 231/2001

Il rappresentante legale testimone nel processo per illecito amministrativo derivante da reato: contraddizione in termini

 

Il rappresentante legale: testimone e parte?

La disciplina dell’istituto della testimonianza ricopre nel diritto processuale penale un ruolo di primaria importanza. Il chiaro principio del nemo tenetur se detegere e il diritto dell’imputato a non autoincriminarsi rappresentano una delle più importanti garanzie fornite all’imputato stesso nel pieno rispetto dell’articolo 24 comma secondo della Costituzione, che sancisce il diritto di difesa e lo qualifica come inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

L’incompatibilità del ruolo di imputato con il ruolo di testimone, tuttavia, riscontra dei profili di problematicità se collocato all’interno della disciplina del decreto legislativo 231/2001[1], poiché in esso si riscontra una disposizione, più precisamente l’articolo 44, la quale, se interpretata letteralmente, sembra permettere la compatibilità con il ruolo di testimone del rappresentante legale dell’ente.

 

La testimonianza e le tutele per l’imputato persona fisica

Il mezzo di prova della testimonianza è caratterizzato da alcune peculiarità che vanno delineate sinteticamente, per permetterci di avere un quadro più completo. Il testimone ha chiaramente l’obbligo di presentarsi davanti al giudice e di rispondere secondo verità[2].

Ricordiamo che la capacità processuale di testimoniare appartiene a qualsiasi persona. Per valutare le dichiarazioni del teste potrebbe ad ogni modo essere necessario verificarne l’idoneità, fisica o mentale, a rendere la testimonianza stessa[3].

Ciò che più rileva ai nostri fini è senza dubbio il tema della incompatibilità con l’ufficio di testimone di determinati soggetti:

• Innanzi tutto, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata alla pena pecuniaria non possono ricoprire il ruolo di testimone
• Allo stesso modo, vi è il divieto di ricoprire il ruolo di testimone per le persone che nel medesimo procedimento hanno svolto funzioni di pubblico ministero o di loro ausiliario
• lo stesso divieto si ripercuote sul difensore che abbia svolto indagini difensive documentate ex articolo 391 ter.
• l’imputato non potrà ricoprire il ruolo di testimone. L’ordinamento, nel pieno rispetto dell’articolo 24 comma secondo della Costituzione, prevede che egli goda del diritto al silenzio e sia protetto dal principio del nemo tenetur se detegere.

 

Possono, invece, ricoprire l’ufficio di testimoni i coimputati di un medesimo reato, anche se si procede in una separato processo connesso ex articolo 12 lettera a), ma soltanto ove sia intervenuta sentenza irrevocabile, sia essa di proscioglimento o di condanna. Anche gli imputati in procedimento connesso ex articolo 12 lettera c) o di un reato collegato ex articolo 371 lettera b) possono ricoprire l’ufficio di testimone, sempre che siano stati avvisati ex articolo 64 comma 3 lettera c) del codice di procedura penale.

 

L’articolo 44 del decreto 231/2001

Il nodo cruciale da cui derivano non poche perplessità risiede, in seno alla disciplina del decreto 231/2001, nell’articolo 44 del suddetto decreto, rubricato Incompatibilità con l’ufficio di testimone.

La disposizione evidenzia prima di tutto come non possa essere assunta come testimone la persona imputata del reato da cui l’illecito amministrativo deriva, come si evince dalla lettera a) del primo comma del suddetto articolo.

Il punto cruciale della nostra riflessione, tuttavia, si concentra sull’articolo 44 comma 1 lettera b) del decreto legislativo 231/2001. La norma, infatti, prevede, oltre alla incompatibilità con il ruolo di testimone della persona imputata del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, anche l’incompatibilità della persona che rappresenta l’ente indicata nella dichiarazione di cui all’articolo 39 comma 2 del suddetto decreto, purché esso rivestisse tale funzione anche al momento di commissione del reato.

 

Criticità: il legale rappresentante testimone

La disposizione pare fin da subito spinosa e non priva di sfumature critiche. Abbiamo evidenziato, al principio del nostro discorso, come per l’imputato persona fisica sussistano delle garanzie inerenti al suo diritto al silenzio. Allo stesso modo, la copertura dell’articolo 35 del decreto legislativo 231/2001[4] dovrebbe garantire all’ente la incompatibilità con il ruolo di testimone e logica vorrebbe che tale incompatibilità fosse estesa al suo rappresentante legale, che lo impersona nel processo. Tali garanzie vengono, tuttavia, palesemente meno per l’ente imputato, il quale per l’appunto ravvisa la possibilità di vedere testimoniare il proprio rappresentante legale nell’eventualità in cui egli non ricoprisse tale ruolo al momento di commissione del reato. La scelta del legislatore, oltretutto, si presenta come una scelta intenzionale, in quanto la stessa relazione di accompagnamento ribadisce come la parificazione all’imputato venga effettuata con riferimento esclusivo all’ente e non al rappresentante legale, il quale, invece, pur godendo di un regime peculiare e non venendo escluso da tutte le garanzie dell’imputato, può talvolta essere considerato anche come un testimone.

 

Il rappresentante legale: incompatibilità a testimoniare?  

È senza dubbio inevitabile, a questo punto, chiedersi se l’articolo 44 del decreto 231/2001 possa non confliggere con l’articolo 24 comma secondo della Costituzione e il relativo diritto di difesa, in quanto esso consente di vedere il rappresentante legale (il quale, ribadiamo, impersona l’ente nel processo) ricoprire il ruolo di testimone all’interno del procedimento ove l’ente ricopre il ruolo di imputato per illecito amministrativo derivante da reato.

Questo conflitto non è in realtà di facile risoluzione. La configurazione della disposizione rende molto complessa l’operazione di interpretazione finalizzata a renderla coerente con il dettato costituzionale. Tuttavia, si palesa la possibilità di attribuire alla disposizione stessa un significato distinto da quello problematico appena esposto. Il legislatore, sostiene tale visione, non avrebbe infatti voluto dichiarare la compatibilità con il ruolo di testimone del rappresentante legale nel procedimento, bensì la compatibilità con tale ruolo di colui che ricopriva la carica di legale rappresentante al momento della commissione del reato e che è stato poi sostituito nella carica stessa.

 

Conclusione

Pare dunque protetta e tutelata, tramite questa lettura della norma, la posizione del rappresentante legale in carica, che non potrà di conseguenza testimoniare nel procedimento in questione. La disposizione andrebbe sostanzialmente letta modificando l’ordine dei sintagmi che la compongono, in questo modo: la persona che rappresentava l’ente al momento della commissione del reato e indicata nella dichiarazione di cui all’articolo 39 comma 2 non può essere assunta con il ruolo di testimone. Si sta quindi asserendo che se il rappresentante legale in carica è lo stesso che ricopriva tale posizione anche al momento di commissione del reato ed è indicato nella dichiarazione di cui all’articolo 39 comma 2, tale rappresentante legale non potrà ricoprire l’ufficio di testimone. Se colui che ricopriva il ruolo di rappresentante legale al momento della commissione del reato, tuttavia, è stato poi sostituito da un altro rappresentante legale la garanzia ad egli fornita dall’articolo 44 viene meno e potrà ricoprire l’ufficio di testimone, a meno che non sia chiaramente imputato per il reato da cui l’illecito amministrativo deriva, poiché in questo scenario sarebbe protetto dalla disposizione di cui all’articolo 44 comma 1 lettera a) del decreto legislativo 231/2001.

Con questa metodologia interpretativa, che si spinge al di là del mero testo letterale della norma, possiamo dunque concludere che l’obbligo di deporre non si riferisce al legale rappresentante in carica (che non ricopriva tale ruolo al momento della commissione del reato), quanto al rappresentante legale che è stato, per l’appunto, sostituito e che era tale al momento della commissione del reato. In questo modo si permette di tutelare la figura del legale rappresentante in carica garantendo il principio del nemo tenetur se detegere e il rispetto dell’articolo 35 del decreto 231/2001 ma allo stesso tempo si concede al rappresentante legale che è stato sostituto, ove non sia imputato per il reato da cui dipende l’illecito amministrativo, di ricoprire il ruolo di testimone e dare quindi un contributo probatorio assai rilevante.