La tutela del terzo in relazione alla SCIA

Cerchiamo di capire in cosa consiste la tutela del terzo in materia di SCIA

 

Cos’è la SCIA

Prima di affrontare il tema della tutela del terzo in relazione alla SCIA, è necessario comprendere l’istituto. L’acronimo SCIA indica la segnalazione certificata di inizio attività.

Si tratta dell’istituto introdotto con L. 122/2010 al fine di semplificare e liberalizzare le attività di impresa: viene, infatti, bypassata l’ordinaria richiesta del provvedimento autorizzatorio-concessorio alla Pubblica Amministrazione competente, la quale è tenuta solo al controllo postumo sui presupposti ed i requisiti previsti dalla vigente normativa di settore per lo svolgimento legittimo dell’attività. Il riferimento codicistico è all’articolo 19 della L. 241/1990 che dispone che qualsiasi imprenditore, artigianale, commerciale, di servizi, anche in materia edile, possa intraprendere la propria attività segnalandola alla PA competente e certificando la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto richiesti per il relativo esercizio dalla normativa di settore.

L’avvio dell’attività ha decorrenza dalla data di presentazione della SCIA ed il segnalante è responsabile per quanto certificato sia nei confronti dell’Amministrazione che dei terzi. Nell’ipotesi in cui l’imprenditore abbia dichiarato il falso o nel caso in cui sia accertata l’assoluta insussistenza dei requisiti e dei presupposti, la Pubblica Amministrazione è tenuta ad adottare un provvedimento diretto ad impedirne la prosecuzione e a rimuoverne gli effetti dannosi, nel termine perentorio di 60 gg o in quello ridotto di 30 nel caso di SCIA in materia edilizia. Si tratta dell’esercizio del potere vincolato inibitorio, di cui all’art. 19 co 3 L. 241/90 che, come si avrà modo di constatare, assume un ruolo centrale ai fini della tutela del terzo. Se, invece, la PA ritiene che l’attività possa essere conformata, nelle sue caratteristiche, a quanto previsto dalla vigente normativa di settore, invita il segnalante, con atto motivato, ad adottare le misure necessarie a tal adeguamento, con conseguente sospensione del termine di cui sopra. Se l’imprenditore non risponde all’invito, l’attività s’intende vietata; se, al contrario, adotta e comunica le misure assunte ai fini conformativi, il termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio ricomincia a decorrere e, una volta scaduto senza che siano adottati altri provvedimenti da parte della PA, lo svolgimento dell’attività s’intende permesso, con eventuali pregiudizi diretti nella sfera giuridica dei terzi.

 

La tutela del terzo

Il tema dibattuto del silenzio della Pubblica Amministrazione…

È proprio con riguardo a quest’ultima fattispecie che rileva il tema spinoso della tutela del terzo in relazione alla SCIA: qualora la Pubblica Amministrazione non abbia esercitato i poteri inibitori e siano già decorsi i 60 giorni dalla presentazione della segnalazione, come può il terzo far valere il pregiudizio subito a causa dell’attività del segnalante? Il codice non s’è espresso in modo esaustivo in materia: da qui l’ampio dibattito che ha preso piede a partire dal 2011 in giurisprudenza.

In particolare, la questione ha richiesto necessariamente una valutazione del silenzio della Pubblica Amministrazione sull’attività segnalata. L’Adunanza Plenaria, con pronuncia n. 15/2011, l’ha considerato silenzio-diniego, in tutto paragonabile ad un provvedimento espresso di diniego dell’inibitoria richiesta dal terzo e, dunque, impugnabile con l’ordinaria azione di annullamento. Differente è la posizione del Legislatore che l’ha considerato un silenzio-inadempimento, come tale, non significativo: si tratterebbe di una mera inottemperanza, valevole a far assumere alla PA la sola responsabilità da ritardo, e che non esautora l’esercizio dei poteri inibitori riconosciutile. Infatti all’articolo 19 il Legislatore ha introdotto, poco dopo l’ingresso dell’istituto della SCIA, il comma 6 ter che chiarisce che non si tratta di un provvedimento tacito direttamente impugnabile e che, qualora la PA non risponda alla sollecitazione del terzo per lo svolgimento di verifiche sull’attività del segnalante, il terzo può esperire esclusivamente una azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 31 CPA.

È dunque il dettato dell’art. 19 co 6 ter ad escludere la tesi del diniego tacito-provvedimentale. Eppure, sempre per diritto positivo, ci si deve allontanare altrettanto dall’idea del silenzio-inadempimento: l’art. 21 co 2 ter prevede che la Pubblica Amministrazione risponda per tutti gli effetti che il mancato esercizio dei poteri vincolati inibitori abbia causato con riferimento ad una attività che, seppur non conforme alla normativa vigente, non sia stata impedita. È chiaro che la Pubblica Amministrazione non risponde solamente del danno da ritardo, come invece richiederebbe la mera inottemperanza, e che non ha modo di tornare sui poteri che non abbia esercitato nel termine prescrittole. Si deve concludere per un tertium genus, una forma di silenzio particolare che rende necessaria, al pari, una specifica tutela del terzo in relazione alla SCIA [1].

 

…e le conseguenze sul tipo di azione esperibile

Dunque, per rispondere al quesito iniziale (in che modo si tutela il terzo in relazione ad una SCIA illegittima non inibita?) si dirà che il terzo può esperire un’azione di accertamento della fondatezza della sua pretesa: non un’azione di annullamento perché ciò è escluso per scelta normativa ex art. 19 co 6 ter; e neppure un’azione avverso il silenzio perché non possiamo limitarci a considerarla una mera inerzia improduttiva di effetti nella sfera giuridica del terzo. O meglio, ai sensi dell’art. 19 co 6 ter l’azione avverso il silenzio è esperibile ma solo perché siano poste in essere le verifiche che la PA non abbia svolto prima di quel momento. Inoltre, per far ciò proficuamente, il terzo dovrebbe sin da subito aver conoscenza dell’attività del segnalante, essendo tali verifiche volte all’esercizio di un potere vincolato soggetto al termine breve di 60 giorni dalla presentazione della SCIA. E questo non sempre accade.

Dunque, l’azione di accertamento può essere considerata uno strumento di tutela alternativo, e più efficace, per il terzo: egli non incorre in decadenze riferite a fatti di cui non sia venuto a conoscenza o che abbia conosciuto solo tardivamente; e non si limita ad accertare il mero obbligo di svolgere le verifiche in capo alla PA ma sottopone all’attenzione di un Giudice l’accertamento dell’intero rapporto amministrativo e della fondatezza della sua pretesa. In particolar modo, oggetto del giudizio propugnato sarà la insussistenza dei presupposti richiesti dalle norme di settore per la SCIA e l’antigiuridicità del mancato intervento tempestivo della Pubblica Amministrazione nel caso di specie.

Il terzo potrà cumulare all’azione di accertamento quella di adempimento[2], atteso che i poteri non esercitati di cui all’art. 19 co 3 sono di natura vincolata: il giudice amministrativo condannerà la PA ad adottare un provvedimento inibitorio dell’attività del segnalante ed ogni misura idonea a rimuovere i relativi effetti dannosi causati nella sfera giuridica del terzo[3]. E’ così garantita un’efficace tutela del terzo in relazione alla SCIA illegittima non inibita.

 

Il problema dei termini

Una volta individuati i tipi di azione esperibili e le tutele da queste garantite, rilievo assume il profilo del termine entro cui considerarle possibili. Con riferimento all’azione avverso al silenzio, essa è esperibile, ai sensi dell’art. 31 co 2 CPA, fino a che perdura l’inadempimento della PA e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo. Ma non si può prescindere dalla condizione cui tale azione è vincolata, cioè a dire che la Pubblica Amministrazione non si sia attivata per svolgere le verifiche sollecitate dal terzo. Qui la questione controversa: fino a quando tale sollecitazione può essere esercitata? Nulla l’articolo 19 co 6 ter prevede a riguardo ed il TAR Toscana, a questo proposito, ha sollevato questione di legittimità costituzionale con ordinanza di rimessione del 2019[4]. Sostenere che, nel silenzio della legge, il terzo sia svincolato da qualsiasi termine e che possa sollecitare senza limiti di tempo le verifiche sull’attività del segnalante è frutto di una lettura della norma eccessivamente garantista nei confronti del terzo e svantaggiosa nei confronti del segnalante, esposto a tempo indeterminato ai controlli della Pubblica Amministrazione.

La Corte costituzionale, investita della questione, ha quindi sostenuto che il terzo è soggetto allo stesso termine prescritto in capo alla PA, essendo le verifiche volte a far esercitare gli stessi poteri vincolati previsti dall’art. 19 co 3 L. 241/90. Dunque il terzo dovrebbe sollecitare le verifiche entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA. La sentenza 45/2019[5] è però alquanto criticata: sarebbe del tutto inutile sollecitare l’esercizio di poteri eventualmente non più attivabili per decorrenza già avvenuta del medesimo termine. Inoltre non sempre il terzo viene tempestivamente a conoscenza della segnalazione. Da qui l’acclarata necessità di interventi legislativi sull’articolo 19 co 6 ter, volti a fortificare la tutela del terzo che, per queste ragioni, non pare soddisfacente.

Nel frattempo merita d’essere considerato quel filone dottrinale[6] che oggi sostiene la possibilità di esperire l’azione d’accertamento entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri inibitori di cui all’art. 19 co 3. Posto, infatti, che l’articolo 21 co 2 ter attribuisce valenza significativa, ai fini della responsabilità della PA, alla scadenza del termine di 60 giorni per l’esercizio dei poteri vincolati, sembra opportuno far coincidere il dies a quo per la proposizione dell’azione con la mancata attivazione di questi da parte della Pubblica Amministrazione, e non con la presentazione della SCIA; ancor meglio, dalla conoscenza che di tale mancata attivazione ha il terzo così da non incorrere in decadenze per fatti mai appresi. Il termine di 60 giorni da tale dies a quo deriverebbe, infine, da una interpretazione estensiva dell’art. 29 CPA, che disciplina l’azione di annullamento: se è vero che la PA non ha assunto alcun provvedimento da annullare nel caso di specie, la sua inerzia produce gli stessi effetti che deriverebbero da un provvedimento ablatorio dinanzi ad un interesse legittimo pretensivo non tutelato, quale quello di cui è titolare il terzo.

 

L’inquadramento finale della questione

Chiariti i profili più problematici che ineriscono alla tutela del terzo in relazione alla SCIA, si può concludere che il terzo, qualora la Pubblica Amministrazione non abbia inibito l’attività intrapresa dal segnalante entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA, benché non conforme al paradigma normativo, può:

• entro il medesimo termine, sollecitare le verifiche di cui all’art. 19 co 6 ter che, se non svolte, legittimano il terzo ad esperire un’azione avverso il silenzio fintantoché perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo, come previsto dall’art. 31 co 2 CPA,
• entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri vincolati di cui all’art. 19 co 3, esperire un’azione di accertamento, eventualmente cumulata ad una di adempimento,
• entro 180 giorni, sollecitare i poteri discrezionali di autotutela di cui all’art. 19 co 4 L. 241/90.