Quando e quali vizi di legittimità della procedura cd ad evidenza pubblica possono comportare l’inefficacia del contratto di appalto?

 

Il contratto di appalto e la procedura ad evidenza pubblica

L’articolo 1655 del Codice civile definisce l’appalto come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. La Direttiva 2007/66/CE, che ha portato al nuovo Codice dei contratti pubblici, ha previsto una procedura specifica per garantire la trasparenza dei contratti d’appalto affinché la concorrenza nel mercato comune europeo non venga falsata[1]. La procedura cd ad evidenza pubblica consta di una serie di “fasi” prodromiche rispetto al momento ultimo della stipulazione del contratto d’appalto: ci riferiamo alla delibera di contrarre, al bando, all’ aggiudicazione. La procedura in esame è definita “ad evidenza pubblica” perché rende conosciuti e chiari tali atti preparatori, dalla natura pubblicistica: trattasi di atti amministrativi. L’articolo 133 del Codice del processo amministrativo devolve infatti alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ogni controversia che riguardi la procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture. E l’articolo 50 del decreto legislativo 50/2016 (il Codice dei contratti pubblici)[2] statuisce che alla predetta procedura di affidamento si applichino le disposizioni di cui alla legge 241/1990, legge-disciplina del procedimento amministrativo. I profili pubblicistici dell’evidenza pubblica si inseriscono, quindi, per disciplina positiva, nella formazione del contratto che, invece, è un fenomeno di per sé tipicamente civilistico. Sono atti amministrativi particolari, che si caratterizzano per la produzione di effetti civilistici, in quanto concorrono alla formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione appaltante[3]. Tra questi rileva il bando, quale manifestazione del contenuto del contratto, e quale invito ai privati a presentare delle offerte; e l’aggiudicazione, con cui viene individuato il contraente-appaltatore, oltre che il prezzo della prestazione. Questi atti, in quanto di diritto pubblico, sono assoggettati al regime tipico dell’atto amministrativo, quello dei vizi di legittimità. A tal riguardo opera, è importante sottolinearlo, la cd pregiudizialità amministrativa: solo e soltanto se gli atti di evidenza pubblica sono annullati per propri vizi di legittimità, questi possono causare l’inefficacia del contratto di appalto successivamente stipulato.

 

L’inefficacia del contratto di appalto

In materia di inefficacia del contratto di appalto non si può prescindere dalla sussistenza della condizione necessaria ai fini della relativa pronuncia del Giudice amministrativo: deve essere stata annullata l’aggiudicazione, quell’atto di evidenza pubblica che funge da spartiacque, e al contempo da collante, tra la procedura pubblicistica di formazione della volontà negoziale della PA e la stipulazione del contratto, squisitamente di diritto privato. Sebbene l’aggiudicazione non corrisponda all’accettazione della offerta e, dunque, al sorgere del vincolo contrattuale in senso proprio (come dispone l’art. 32 del d.lgs 50/2016), v’è pur da riconoscere che il contraente viene individuato in questo momento (e non v’è contratto senza contraente).

A ciò si aggiunga che, in ogni caso, è riconosciuta una responsabilità pre-contrattuale in capo alla PA appaltante, sin dal momento in cui, col bando, i privati vengono invitati a presentare le loro offerte ai fini della aggiudicazione definitiva. E’ in virtù di questa connessione funzionale tra l’atto di evidenza pubblica ed il contratto d’appalto che opera la pregiudizialità amministrativa[4], cui si è accennato: l’aggiudicazione è pregiudiziale rispetto alla stipulazione. Ciò significa che l’inefficacia del contratto di appalto presuppone l’inefficacia della procedura di evidenza pubblica.

Tale condizione caratterizza ambedue le tipologie di inefficacia, l’obbligatoria e la facoltativa, individuate rispettivamente agli articoli 121 e 122 CPA.

 

L’inefficacia obbligatoria del contratto di appalto

Con “inefficacia obbligatoria” del contratto di appalto si fa riferimento alle ipotesi in cui siano poste in essere gravi violazioni della procedura pubblicistica. L’articolo 121 CPA enumera i casi specifici:

  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso, quando tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti, quando ciò abbia comportato l’omissione della pubblicità del bando o dell’avviso, e tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio, se tale violazione ha privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto; e tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, se tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento

 

“Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”. La norma codifica la pregiudizialità amministrativa e dispone che in presenza di una delle ipotesi in elenco è, di regola, implicata l’inefficacia del contratto di appalto. Il giudice amministrativo è il medesimo che ha annullato l’atto pregiudiziale. La connessione doverosa tra l’annullamento dell’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto di appalto giustifica l’estensione sul contratto della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo: la competenza giurisdizionale a dichiarare che il contratto d’appalto non produce alcun effetto non è riconosciuta in capo al giudice ordinario, come ci si aspetterebbe in materia contrattuale. Il Giudice amministrativo interviene d’ufficio ai fini del ripristino della corretta concorrenza: non è necessaria la domanda di parte. Egli infatti non ha alcun potere discrezionale in ordine all’an dell’inefficacia contrattuale. Tuttavia l’ha in relazione alla sua decorrenza: (..) “in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto”, il giudice precisa se l’inefficacia del contratto di appalto operi retroattivamente, sin dal momento della stipulazione, oppure ex nunc, cioè con effetti a decorrere dal momento della dichiarazione giudiziale.

 

Le deroghe all’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto

A tal proposito non si trascurano le occasioni in cui l’inefficacia del contratto di appalto non venga dichiarata, nonostante la sussistenza di una grave violazione, tra quelle precedentemente indicate. Si tratta delle ipotesi in cui ricorrono, come dispone l’articolo 121 al comma secondo, esigenze imperative connesse ad un interesse generale. In questo caso, l’esclusione dell’ inefficacia del contratto di appalto prescinde dall’automatismo vincolato all’illegittimità dell’aggiudicazione; dipende, invece, dall’esercizio di un potere discrezionale del giudice, tenuto a valutare se sussistano accertate esigenze imprescindibili di carattere tecnico, imperativi interessi pubblici. E’ discrezionale l’an della efficacia ove, di regola, nei casi di gravi violazioni, discrezionale è solamente la sua decorrenza. In ultimo si tenga presente che non rientrano nelle esigenze imperative gli interessi economici strettamente legati al contratto.

L’inefficacia del contratto di appalto, inoltre, non trova applicazione, in via derogatoria, nelle ipotesi tassative previste dall’articolo 121 co 5:

  • quando la stazione appaltante, con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, abbia dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso è consentita dal d.lgs 163/2006
  • quando la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto-soglia, rispettivamente nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana

 

L’inefficacia facoltativa del contratto d’appalto

Se l’aggiudicazione è inficiata da vizi di illegittimità diversi da quelli di cui all’articolo 121 CPA, trattandosi quindi di violazioni meno gravi della procedura di evidenza pubblica, diviene discrezionale persino l’an della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto. L’articolo successivo 122 del Codice dispone che “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”. Pur rimanendo, l’annullamento dell’aggiudicazione, un presupposto necessario, non è più condizione sufficiente: occorre la scelta discrezionale del giudice. L’efficacia, dunque, non è l’eccezione, come ai sensi dell’art. 121 comma 2 per le ipotesi di gravi violazioni, bensì la regola al pari della inefficacia: sono due soluzioni alternative. Tra l’una e l’altra il giudice decide sulla base, anzitutto, della domanda del ricorrente: quest’ultima non è richiesta nei casi di gravi violazioni atteso che le stesse producono automaticamente l’inefficacia del contratto, salvo le ipotesi derogatorie.

Nei casi di violazioni meno gravi, invece, la parte può far valere la privazione degli effetti del contratto col ricorso giudiziale; ed il giudice terrà conto:

  • degli interessi delle parti (ad es. la stazione appaltante dimostra l’eccessiva onerosità)
  • dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati
  • dello stato di esecuzione del contratto
  • della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta

 

Il ricorso avente ad oggetto le violazioni meno gravi deve essere presentato in termini brevi dinanzi ad un organo indipendente.

 

La pronuncia della inefficacia del contratto di appalto

Tanto ai sensi dell’articolo 121 quanto ai sensi dell’articolo 122 il giudice amministrativo che ha annullato l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto di appalto. Dalla lettera delle norme che disciplinano l’inefficacia obbligatoria e facoltativa si desume che la pronuncia giudiziale è di tipo dichiarativo: si dovrebbe parlare di sentenza di mero accertamento. Sostenere questa configurazione, però, vuol dire avallare la tesi dell’effetto caducatorio del contratto quale conseguenza automatica e inderogabile dell’annullamento dell’aggiudicazione, di cui il giudice è tenuto solo a dar atto.

A ben vedere la pronuncia sulla inefficacia del contratto di appalto è costitutiva: l’effetto non è automatico né inderogabile, come dimostrano i casi di cui all’articolo 121 co 2 -perché non troverebbero spazio le ipotesi derogatorie dell’ inefficacia obbligatoria-; e non è sufficiente l’annullamento dell’aggiudicazione ma serve l’intervento del giudice, come dimostra l’esercizio del potere discrezionale nel caso dell’inefficacia facoltativa, e quello relativo alla decorrenza dell’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto. Si consideri, poi, che l’azione – pregiudiziale – di annullamento dell’aggiudicazione deve essere esperita entro termini di decadenza, ove il mero accertamento può essere promosso, al contrario, in ogni tempo.

Sull’intervento “costitutivo” del giudice è opportuno aggiungere che, in quanto tale, è necessario ai fini della pronuncia sull’inefficacia del contratto di appalto, senza che possa essere sostituito dall’esercizio unilaterale dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante: se si è escluso che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione comporti automaticamente e sempre la caducazione del contratto, a maggior ragione lo si deve escludere per l’annullamento d’ufficio della PA. Le parti non possono, dunque, sciogliersi unilateralmente dal contratto per vizi della fase di evidenza pubblica senza che intervenga a pronunciarsi sulla sorte del contratto, con sentenza (costitutiva), il giudice amministrativo[5].

Il ricorso esperito nelle ipotesi di cui all’articolo 122 CPA, in ultimo, deve essere presentato dinanzi ad un organo indipendente, con ciò escludendo che si possa trattare di una delle parti contraenti.