Il diritto alla salute alla prova del bilanciamento

L’articolo mette in luce il perimetro costituzionale del diritto alla salute e si interroga su come esso possa essere bilanciato anche in questo periodo caratterizzato dalla pandemia Covid-19

 

Premessa generale sul diritto alla salute

Prima di poter comprendere come il nostro ordinamento tutela la salute[1] e come la stessa sia oggetto di bilanciamento nei confronti degli altri diritti fondamentali, è necessario inquadrare a livello dogmatico il relativo diritto, il quale è rubricato all’articolo 32 della Costituzione e, come si può ravvisare dalla lettura del testo, è l’unico rispetto al quale il nostro Costituente ha affiancato l’aggettivo “fondamentale”.

Questa scelta non è casuale e pone in un piano peculiare e centrale la salute come bene giuridico che deve essere protetto sia nella forma individuale – si pensi, in tal senso, all’istituzione del Servizio Sanitario Nazionale (SSN) nel 1978 – sia nella collettiva, basti considerare le vaccinazioni obbligatorie per legge. Inoltre, considerato che si tratta di un diritto sociale, è necessario evidenziare che la Carta costituzionale pone una norma programmatica che deve essere resa effettiva da tutte le altre fonti. In quest’ottica si consideri le potestà normative delle Regioni in ambito sanitario attraverso il sistema delle Aziende Ospedaliere Locali (Asl) che assolve a livello periferico i compiti dell’SSN.

Proseguendo con l’analisi del secondo comma dell’articolo 32, è disposto che qualsiasi trattamento per essere obbligatorio deve necessariamente essere previsto dalla legge e in nessun caso può concernere in violazioni dei diritti essenziali della persona. Questo, in altri termini, significa che una determinata cura può essere resa obbligatoria solamente se c’è una legge che la prescrive; in caso contrario la scelta sarà sempre rimessa alla libertà di coscienza dell’individuo.

 

Il diritto alla salute alla prova del bilanciamento

Considerato questo inquadramento generale della disciplina, vediamo ora come il diritto alla salute si atteggi relativamente al bilanciamento con gli altri diritti. Difatti per poter comprendere appieno la sua l’effettività, nonché quella della sua tutela, bisogna ricercare come il Legislatore li applichi nella realtà concreta. In questa direzione è sicuramente un momento complesso quello che stiamo vivendo con la pandemia Covid-19, la quale ha imposto di contemperare una molteplicità di interessi a fronte della protezione della salute della collettività. Per questa ragione è di particolare rilevanza rapportarsi con un caso giurisprudenziale con il quale si può intuire, oltre che l’indirizzo del Legislatore, l’orientamento delle corti.

 

Il caso della regione Lombardia

Il caso che si è scelto è quello della Regione Lombardia che, a fronte di una maggiore protezione potenziale della salute, ha deciso di restringere il diritto allo studio degli alunni. Procedendo, però, per gradi è utile volgere l’attenzione all’ordinanza del Presidente della Regione Lombardia n°676 dell’8 gennaio 2021[2] che ha disposto il ricorso alla didattica a distanza per tutti gli studenti per un lasso di tempo che va dal dall’11 gennaio 2021 fino al 24 gennaio 2021. L’ordinanza è stata impugnata dinnanzi al Tar e per comprendere appieno la problematica è bene ripercorrere il ragionamento logico del Presidente del Tar Lombardia, che individua prima di tutto la cornice normativa legata alla competenza della materia[3] e successivamente analizza il merito del provvedimento amministrativo. A livello formale la competenza relativa al diritto allo studio ed in particolare alle modalità di erogazione dei servizi didattici rimane in capo al Governo come stabilito dall’art. 1 co. 13 del d.l. 33/2020, convertito nella l.74/2020.  Il Presidente della Regione può intervenire, come sancito dall’art.3 del d.l. 33/2020, solamente nelle “more” dell’adozione dei DPCM in modo tale che non vi sia un “vuoto normativo”.

Per avere una visione più chiara della disciplina relativa alla fruizione dei servizi scolastici nel periodo preso in esame, si può considerare il seguente schema:

• Dal 7 gennaio al 10 gennaio 2021 la didattica è disciplinata dal DPCM del 3 dicembre 2020
• Dall’11 gennaio al 16 gennaio 2021 la didattica è disciplinata dal d.l. 1/2021

 

Questa considerazione mette in luce la prima illegittimità dell’ordinanza, la quale si sovrappone, nel periodo fra l’11 ed il 15 gennaio, alla fonte primaria del decreto-legge. Conseguentemente, seguendo l’iter argomentativo del provvedimento presidenziale, è fondata la censura di una parte dell’ordinanza che confligge indebitamente con la fonte primaria.

Addentriamoci ora nella seconda questione affrontata, ossia quella relativa al merito dell’ordinanza. Difatti la normativa statale è efficace fino al 16 di gennaio e, non essendoci una fonte che regola il periodo successivo, il potere del Presidente della Regione Lombardia è esercitato in ossequio al suddetto principio di competenza. Nel caso di specie l’ordinanza prevede che nel periodo fino al 24 gennaio 2021 gli alunni possano usufruire della didattica unicamente a distanza, perché le lezioni in presenza posso causare “probabili assembramenti nei pressi dei plessi scolastici, non correlato rischio di diffusione del contagio presso le famiglie”[4].

Con la fonte secondaria si è voluto tutelare la salute degli studenti che sarebbe messa a repentaglio dalla possibilità di formazione di assembramenti conseguenti alla fruizione didattica in presenza. Inoltre viene anche considerato che la riapertura delle scuole avrebbe come diretta ripercussione il sovraccarico dei mezzi di trasposto e, quindi, un concreto rischio della possibilità dell’aumento della diffusione del virus. Per questa ragione si è disposto che gli studenti non potessero, nemmeno parzialmente, rientrare negli edifici scolastici o continuare la didattica mista.

Le considerazioni finora svolte ci consentono, a questo punto, di entrare nel vivo della problematica delineata, andando ad approfondire la “ratio” di come è stato usato lo strumento dell’ordinanza e focalizzando l’attenzione sul bilanciamento fra il diritto alla salute e quello allo studio. Per quanto concerne il presupposto dello strumento dell’ordinanza oggetto dell’analisi, è necessario premettere che, dopo la riforma del 2012 dell’art.1 co.1 della l. 241/1990, è previsto che l’attività amministrativa si debba uniformare all’ordinamento eurocomunitario e, di conseguenza, viene importato il cosiddetto principio di precauzione[5]. Si tratta di un corollario che consente alla pubblica amministrazione, nei casi emergenziali, di derogare alle rigidità previste dalla legge in modo tale da potersi conformare alle esigenze concrete. Questo si rispecchia nella circoscrizione del sindacato del giudice che è ristretto specificatamente alla adeguatezza ed alla proporzionalità della misura[6] adottata. Il Presidente del Tar, addentrandosi nell’analisi del merito, non ravvisa un corretto bilanciamento[7] da parte dell’ordinanza poiché si tiene in considerazione “un rischio solo ipotetico di formazione degli assembramenti”[8]  e, quindi, non si prospetta un reale rischio per la salute degli alunni.

Per questa ragione viene ritenuta fondata anche la parte del ricorso con la quale si lamenta la limitazione irragionevole del diritto allo studio perché, come ben si evidenzia, non si può intervenire per prevenire il mero rischio di formazione degli assembramenti con una limitazione tanto stringente dei diritti fondamentali.

 

Conclusione

Si è ora in grado di tirare le fila di questo discorso, grazie all’analisi dell’ordinanza del presidente del Tar che si è analizzata, la quale è una applicazione pratica di come anche il diritto alla salute possa essere oggetto del bilanciamento dei diritti. A mio avviso questo periodo di pandemia ha riportato al centro della dinamica legislativa la tutela della salute dell’individuo che, come si può ben ravvisare dalla fitta normativa statale e infra-statale, è divenuta preminente rispetto a tutti gli altri diritti costituzionali.

Pertanto sarebbe auspicabile che il Legislatore, considerato anche l’attuale andamento epidemiologico, cerchi di ampliare nuovamente anche gli altri diritti fondamentali; certamente sempre in un’ottica di adeguatezza e proporzionalità correlativamente alle concrete necessità fattuali.