Il reato e le tipologie di bancarotta

La bancarotta è un reato previsto dall’ordinamento giuridico italiano e consiste nella insolvenza dell’imprenditore commerciale dichiarato fallito. Le tipologie di bancarotta hanno diverse sfumature, ma si rappresentano in via generale come sottrazione del patrimonio del fallito a discapito dei creditori

 

Introduzione

Le tipologie di bancarotta sono inquadrate tra i reati contro il patrimonio e l’oggetto giuridico della tutela è costituito dal diritto di garanzia che i creditori vantano sul patrimonio del debitore fallito. Tra gli elementi costitutivi del reato vi è la sentenza dichiarativa di fallimento, poiché prima della pronuncia della sentenza non esiste reato perfetto in tutti i suoi elementi.

Le peculiarità assunte da questo reato sono diverse a seconda del variare delle seguenti caratteristiche:

• il carattere fraudolento o meno della condotta;
• l’oggetto materiale;
• la collocazione temporale rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento;
• il soggetto agente.

 

Bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice

Le tipologie di bancarotta previste dalla Legge Fallimentare sono collocate al titolo VI, capo I nei reati commessi dal fallito della Legge Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267)[1] e si possono così classificare:

• la bancarotta fraudolenta, prevista esplicitamente dall’art. 216 comma 1 e 2 della Legge fallimentare:

“È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.”[2].

 

Questo tipo di bancarotta è richiamato anche dall’art. 223 che prevede che il reato di bancarotta fraudolenta sia applicato anche ai fatti commessi da persone diverse dal fallito:

“Si applicano le pene stabilite nell’art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell’art. 216, se:

1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633, 2634[3] del codice civile;

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell’ultimo comma dell’art. 216.”[4].

 

 

• La bancarotta semplice è invece prevista dall’art. 217 della legge fallimentare:

“È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente:

1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;

2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;

3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;

4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;

5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale [28 ss. c.p.], la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni.”[5].

 

Questa tipologia di bancarotta è richiamata anche dall’art. 224 che prevede che il reato di bancarotta semplice sia applicato anche ai fatti commessi da persone diverse dal fallito:

“Si applicano le pene stabilite nell’art. 217 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali:

1) hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo;

2) hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge.”[6].

 

Le due fattispecie si differenziano, oltre alle specifiche modalità della condotta, anche per l’elemento soggettivo del reato che, mentre nella prima ipotesi è costituito esclusivamente dal dolo generico, nel caso della bancarotta semplice può essere indifferentemente costituito dal dolo o dalla colpa, ravvisabili quando l’agente ometta, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili.

 

Ulteriori tipologie di bancarotta

Il reato di bancarotta può essere classificato anche in bancarotta patrimoniale e documentale, dove i fatti della prima incidono sul patrimonio dell’impresa e quindi sulle garanzie dei creditori, i fatti della seconda riguardano la tenuta delle scritture contabili, perciò con riferimento alla corretta riformazione del patrimonio dell’impresa e le movimentazioni degli affari dell’impresa.

• La bancarotta patrimoniale o per distrazione è infatti prevista all’articolo 216 comma 1 n. 1, è poi richiamata dall’art. 223 e dall’art. 217 comma 1 della legge fallimentare:

il fallito oppure gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite compiono fatti di bancarotta patrimoniale attraverso le attività di “distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipamento in tutto o in parte dei beni ovvero, … esposizione o riconoscimento di passività inesistenti”, oppure altre attività di “spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla condizione economica; consumo di una notevole parte del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; aggravamento del proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; mancata soddisfazione delle obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare”.

 

• La bancarotta documentale è invece prevista all’articolo 216 comma 1, n. 2, art. 223 e 217 comma 2 legge fallimentare:

il fallito oppure gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, compiono atti di bancarotta documentale quando “sottraggono, distruggono o falsificano, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li tengono in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari” oppure quando “non hanno tenuto, nei 3 anni precedenti alla dichiarazione di fallimento, i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li hanno tenuti in maniera irregolare o incompleta”.

Tra le tipologie di bancarotta è possibile evidenziare inoltre la bancarotta pre-fallimentare e la bancarotta post-fallimentare dove la prima si riferisce ai fatti di bancarotta anteriori alla dichiarazione di fallimento[7], mentre la seconda riguarda il momento successivo all’apertura della procedura concorsuale[8].

Ulteriori tipologie di bancarotta si possono ravvisare in bancarotta propria e bancarotta impropria, nel primo caso ci si riferisce alle fattispecie criminose in cui vi è coincidenza tra soggetto attivo del reato e titolare del patrimonio dell’impresa, mentre nel secondo caso c’è la scissione tra il soggetto agente ed il soggetto titolare del patrimonio dell’impresa. Per la bancarotta impropria infatti è possibile individuare il soggetto agente, ad esempio, nel componente del consiglio di amministrazione, per non aver omesso di porre in essere determinati atti.

Alla classificazione è possibile aggiungere inoltre le seguenti tipologie di bancarotta:

• bancarotta preferenziale[9]con riferimento ai fatti diretti a favorire uno dei creditori in danno degli altri;
• bancarotta fraudolenta impropria societariain relazione agli gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite che hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo una delle seguenti attività: false comunicazioni sociali, false comunicazioni sociali delle società quotate, indebita restituzione dei conferimenti, illegale ripartizione degli utili e delle riserve, illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, operazioni in pregiudizio dei creditori, formazione fittizia del capitale, indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, infedeltà patrimoniale[10];
• bancarotta fraudolenta impropria dolosa in riferimento a persone diverse dal fallito che hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società[11].

 

Le tipologie di bancarotta nel Codice della crisi d’impresa 2021

Ai sensi dell’art. 389 comma 1 del D. Lgs. n.14 del 2019, in data 15 agosto 2020 sarebbe dovuto entrare in vigore il Codice della Crisi d’impresa, fatta eccezione, come previsto dal comma 2 del medesimo articolo, per alcune disposizioni normative[12] che erano già in vigore dal 16 marzo 2019.

Infatti, sulla Gazzetta ufficiale n. 143 del 6 giugno 2020 è stata pubblicata la Legge 5 giugno 2020, n. 40 annunciante la “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”. Sempre sulla Gazzetta ufficiale è stato pubblicato anche il testo del D.L.[13] 8 aprile 2020, n. 23[14], che, all’art. 5 stabilisce il differimento dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14[15]:

“1. All’articolo 389 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, il comma 1 è sostituito dal seguente: “1. Il presente decreto entra in vigore il 1 settembre 2021, salvo quanto previsto al comma 2”.[16]

Per questo motivo, il 1 settembre 2021 entreranno in vigore le nuove tipologie di bancarotta:

• la nuova bancarotta fraudolenta regolata dall’art. 322:

“1. È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato in liquidazione giudiziale, l’imprenditore che:

a) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

b) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

2. La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato in liquidazione giudiziale, che, durante la procedura, commette alcuno dei fatti preveduti dalla lettera a) del comma 1, ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

3. È punito con la reclusione da uno a cinque anni l’imprenditore in liquidazione giudiziale che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

4. Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni.”

 

• la nuova bancarotta semplice regolata dall’art. 323:

“1. È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato in liquidazione giudiziale, l’imprenditore che, fuori dai casi preveduti nell’articolo precedente:     

a) ha sostenuto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;     

b) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;     

c) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della liquidazione giudiziale;     

d) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione di apertura della propria liquidazione giudiziale o con altra grave colpa;     

e) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o liquidatorio giudiziale.     

2. La stessa pena si applica all’imprenditore in liquidazione giudiziale che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di liquidazione giudiziale ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.     

3. Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni.”.