Quanto è importante la codificazione nel diritto internazionale? E quali sono gli effetti di questa attività?

 

Introduzione alle fonti e alla codificazione nel diritto internazionale

Per addentrarci nell’argomento della codificazione nel diritto internazionale, è necessario prima indicare le fonti di questo ramo del diritto, cioè su cosa si basa il funzionamento del moderno diritto internazionale.

Si può intanto dire brevemente che le fonti sono quelle che la stessa Corte Internazionale di Giustizia[1] applica per dare una soluzione alle “divergenze che le sono sottoposte”[2]. Senza approfondire la questione delle fonti in senso formale e delle fonti in senso materiale, basterà qui dire, per semplicità della trattazione, che le fonti del diritto internazionale sono[3]:

  • la consuetudine, che è possibile definire come la ripetizione di una serie di comportamenti da parte di tutti i soggetti internazionali che siano convinti che tale serie di comportamenti siano conformi al diritto. Con la consuetudine è possibile creare norme flessibili oppure norme cogenti[4]
  • l’accordo, termine che può essere anche sostituito con trattato o convenzione, che è individuato precisamente nell’articolo 2 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati[5].

 

È dibattuto quindi non tanto la questione della sfera dei destinatari delle norme di diritto internazionale, ma molto di più quella della gerarchia delle fonti. In sostanza: è da dare maggiore importanza solo ad una consuetudine? Oppure anche un trattato è fonte primaria? La questione in realtà è tutt’altro che di poca rilevanza, ma rimando ad una trattazione più specifica alla sterminata dottrina sul punto[6].

 

La codificazione: cos’è esattamente?

Quello che rileva in questo articolo è l’importanza della codificazione nel diritto internazionale. In base all’articolo 13, paragrafo 1, lettera (a) della Carta delle Nazioni Unite, l’Assemblea Generale è incaricata di incoraggiare il progressivo sviluppo del diritto internazionale e la sua codificazione. Non è un caso che le Nazioni Unite abbiano dato grande impulso alla codificazione: dal 1945 ad oggi i trattati sono aumentati enormemente di numero e per disciplinare settori molto ampi.

Se però il progressivo sviluppo del diritto internazionale comprende la redazione di norme giuridiche in settori che non sono stati ancora regolamentati dal diritto internazionale o sufficientemente affrontati nella pratica statale, dall’altra parte la codificazione del diritto internazionale si riferisce alla più precisa formulazione e sistematizzazione delle norme del diritto internazionale su argomenti che sono già stati ampiamente trattati dalla prassi, dai precedenti e dalla dottrina dello Stato. Questa è una distinzione da tenere sempre a mente.

La codificazione nel diritto internazionale è fondamentale[7]: si tratta di un’operazione che consiste nell’esporre in forma scritta e in maniera uniforme e sistematica le norme consuetudinarie vigenti in un determinato settore del diritto internazionale. Per sua natura infatti è facile capire una cosa basilare: la consuetudine è fonte di norme non scritte e da qui deriva che l’accertamento da parte di un giudice[8] non è sempre facile. Avviene il contrario invece per un trattato, la cui interpretazione lascia molto meno spazio.

 

I tipi di codificazione

Possiamo fare un passo in avanti per comprendere cosa sia la codificazione nel diritto internazionale. L’esposizione in forma scritta di norme di diritto internazionale si accompagna allo sviluppo progressivo del diritto internazionale generale. Così la codificazione aiuta a:

  • colmare eventuali lacune del diritto internazionale
  • eliminare le contraddizioni della prassi in un settore in cui il contenuto sia incerto o confuso[9]

 

Generalmente si distinguono due tipi di codificazione:

  • Quella scientifica o dottrinale. Questa indica l’esposizione delle norme generali vigenti in un determinato settore del diritto internazionale in un testo non giuridicamente vincolante predisposto da studiosi del diritto internazionale. Nella codificazione scientifica/dottrinale rientrano le opere della dottrina, cioè i testi che accertano l’esistenza ed il contenuto del diritto internazionale così come anche associazioni di studiosi della materia come ad esempio l’”Institut de droit international[10] e l’”International Law Association[11];
  • Quella normativa. Questa invece indica l’esposizione delle norme generali vigenti in un determinato settore che viene effettuata in un testo giuridicamente vincolante, in quanto prodotto da una fonte di diritto in senso formale. In altre parole, sono gli accordi stessi (trattati, convenzioni, etc.) perché cristallizzano in forma scritta delle norme.

 

Gli effetti della codificazione

Dalla codificazione scientifica/dottrinale, in particolare dai lavori svolti dall’International Law Commission, possono essere elaborati dei progetti che sono successivamente trasformati in accordi di codificazione. La vera e propria codificazione normativa si traduce nell’adozione di un accordo di codificazione che, in quanto tale, crea norme giuridicamente vincolanti per gli Stati parti. Questi ultimi sono vincolati a dare esecuzione al trattato, sia che esso contenga norme di vera e proprie codificazione del diritto consuetudinario vigente, sia che esso contenga invece (anche) norme di sviluppo progressivo del diritto internazionale.

Un accordo di codificazione può avere (proprio perché si propone di codificare e di sviluppare il diritto internazionale consuetudinario) un’importanza non secondaria sotto due aspetti:

  • Sia allo scopo di accertare il contenuto di una norma vigente nel diritto internazionale generale,
  • Sia allo scopo di influenzare l’evoluzione del diritto internazionale vigente.

 

Per questi motivi, si possono distinguere tre possibili effetti di un accordo di comunicazione sul diritto consuetudinario generale.

  1. L’effetto dichiarativo: questo si produce quando l’accordo si limita a dare forma scritta a norme già vigenti nel diritto internazionale consuetudinario, a fare, cioè opera di codificazione in senso stretto.
  2. L’effetto di cristallizzazione: questo si produce quando l’accordo dà forma scritta a norme che sono in corso di formazione del diritto internazionale consuetudinario, costituendo, in un certo senso, il coronamento del processo consuetudinario: la stipulazione dell’accordo evidenzia la generalizzazione della prassi, e/o la realizzazione nell’insieme della società internazionale di una corrispondente opinio juris.
  3. L’effetto creativo: questo può prodursi quando l’accordo innova rispetto al diritto consuetudinario vigente, facendo opera di sviluppo progressivo del diritto internazionale generale anziché di codificazione in senso stretto. Qui un elemento fondamentale ai fini dell’innovazione è il numero degli Stati parti di un accordo.

 

È chiaro quindi che è necessario molto tempo perché il diritto internazionale possa assumere il tratto della completezza. E non è detto che questo avvenga nonostante i lavori di gruppi di eccellenti studiosi.

Informazioni

https://www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-9780199796953-0079.xml

Nys, Ernest. “The Codification of International Law.” The American Journal of International Law 5, no. 4 (1911): 871-900. Accessed April 19, 2021. doi:10.2307/2186528.

Norman, George, and Joel P. Trachtman. “The Customary International Law Game.” The American Journal of International Law 99, no. 3 (2005): 541-80. Accessed April 19, 2021. doi:10.2307/1602291.

https://www.dirittoconsenso.it/2020/10/24/75-anni-di-nazioni-unite/

Andrea Gioia, Manuale breve Diritto internazionale, Percorsi, Giuffrè Editore, 2010

Draft Conclusions on Identification of customary international law, with commentaries, 2018. Link: https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_13_2018.pdf

Shabtai Rosenne, Some Diplomatic Problems of Codification of the Law of Treaties, 41 Wash.L. Rev.261 (1966). Available at: https://digitalcommons.law.uw.edu/wlr/vol41/iss2/3

[1] La Corte che ho appena citato si trova spesso nella manualistica e gli articoli in lingua inglese con la sigla ICJ (International Court of Justice)

[2] La Corte Internazionale di Giustizia è un fondamentale organo giudiziario nel diritto internazionale attivo sin dal 1945 per la soluzione di controversie tra Stati, figlia, per chi non lo sapesse, della Corte Permanente di Giustizia Internazionale operante dal 1921 al 1946

[3] Rinvio precisamente all’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia

[4] Anche la questione delle norme cogenti e del diritto internazionale cogente è affascinante. L’articolo 53 della Convenzione sul diritto dei trattati, tra le cause di invalidità dei trattati, prevede il conflitto con una “norma imperativa del diritto internazionale generale (ius cogens)”. Inoltre, la sopravvenienza di una nuova norma imperativa del diritto internazionale generale è inoltre prevista dall’articolo 64 della Convenzione sul diritto dei trattati tra le cause di estinzione dei trattati. Ciò significa che esistono norme materiali di diritto internazionale generale che devono considerarsi gerarchicamente superiori alle norme poste mediante accordo non solo (o non tanto) da un punto di vista formale, ma anche (o soltanto) dal punto di vista della loro forza obbligatoria. Sulla questione più approfondita dello ius cogens rimando ad un articolo di Nicolò Brugnera pubblicato su DirittoConsenso sui cambiamenti delle fonti nel diritto internazionale: https://www.dirittoconsenso.it/2019/10/28/le-fonti-del-diritto-internazionale-e-i-cambiamenti-della-comunita-internazionale/

[5] Si definisce trattato: “un accordo internazionale concluso tra Stati in forma scritta e disciplinato dal diritto internazionale, incorporato in un unico strumento o in due o più strumenti correlati e qualunque sia la sua particolare designazione

[6] Rimando ad esempio a: Nys, Ernest. “The Codification of International Law.” The American Journal of International Law 5, no. 4 (1911): 871-900. Accessed April 19, 2021. doi:10.2307/2186528. E ancora: Shabtai Rosenne, Some Diplomatic Problems of Codification of the Law of Treaties, 41 Wash.L. Rev.261 (1966). Available at: https://digitalcommons.law.uw.edu/wlr/vol41/iss2/3 , una fonte particolarmente interessante su cui approfondire perchè se ne discuteva mentre si sviluppava il progetto della Convenzione sul diritto dei trattati. E ancora per una lettura più moderna della questione: https://academic.oup.com/ejil/article/21/1/173/363352

[7] Detto diversamente: “The process of codification tends to change the law, because transforming unwritten rules into written rules requires precision, systematization, and definition of the relevant terms and rules. These changes can be minor or substantial.” Maggiori informazioni consultabili qui: https://www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780199796953/obo-9780199796953-0079.xml

[8] Nel diritto internazionale più spesso deve farsi riferimento a corti o tribunali internazionali che ad un singolo individuo

[9] Un problema che rimane ancora comune. In “Draft Conclusions on Identification of customary international law, with commentaries” si legge: “Some important fields of international law are still governed essentially by customary international law, with few if any applicable treaties. Even where there is a treaty in force, the rules of customary international law continue to govern questions not regulated by the treaty and continue to apply in relations with and among non-parties to the treaty. In addition, treaties may refer to rules of customary international law; and such rules may be taken into account in treaty interpretation in accordance with article 31, paragraph 3 (c), of the Vienna Convention on the Law of Treaties

[10] Noto anche con l’acronimo IDL, l’Istituto di Diritto Internazionale (IDI) è stato fondato l’8 settembre 1873 presso il municipio di Gand in Belgio da undici avvocati di fama internazionale. Scopo dell’istituto è promuovere il progresso del diritto internazionale

[11] Nota anche con l’acronimo ILC, la Commissione di Diritto Internazionale (CDI) è stata istituita dall’Assemblea Generale, nel 1947, per assumere il mandato dell’Assemblea, ai sensi dell’articolo 13 (1) (a) della Carta delle Nazioni Unite, di “avviare studi e formulare raccomandazioni allo scopo di … incoraggiare il progressivo sviluppo del diritto internazionale e la sua codificazione“. La CDI è un organo collegiale composto da individui indipendenti, eletti dall’Assemblea Generale sulla base di liste presentate dagli Stati membri. La prossima sessione di lavoro che sarà tenuta dalla CDI sarà la settantaduesima della sua storia