Riflessioni sul principio di precauzione e relative difficoltà attuative nel quadro dell’emergenza pandemica da Covid-19

 

Le origini filosofiche del principio di precauzione

Il principio di precauzione è un principio che non ha primaria natura giuridica, ma affonda le sue radici nella riflessione filosofica e sociologica. Il primo a studiarlo in maniera sistematica fu il filosofo tedesco Hans Jonas (1903-1993), dai cui studi i giuristi amministrativisti ancora oggi traggono importanti insegnamenti[1].

Al dibattito aperto da Jonas ha dato il suo fondamentale contributo anche il sociologo tedesco Ulrich Beck (1944-2015), autore del saggio “Risikogesellschaft”, in italiano tradotto come “La società del rischio[2] (1986).

Più di recente si è introdotto nel dibattito anche il costituzionalista americano Cass Sunstein[3], che giudica invece in maniera critica una troppo stretta applicazione del principio di precauzione, considerandolo un principio più “emozionale” che razionale. Per spiegare il fenomeno lo studioso si è appropriato del concetto cognitivo dell’“euristica della disponibilità”, che darebbe vita non a un solo principio di precauzione, ma a tanti “piccoli” e individuali principi di precauzione[4].

Sulla base di queste premesse, si evidenzia l’emergere di un quadrilatero concettuale, ai cui vertici si collocano i concetti di rischio, paura, responsabilità e sicurezza, e nella cui area si inscrive il principio di precauzione, i cui tentativi di applicazione, siano essi valutati positivamente o meno, sono di assoluta attualità.

 

Le fonti sovranazionali e nazionali che affermano il principio

Il principio di precauzione è stato originariamente sancito nel diritto internazionale dell’ambiente, all’interno della Dichiarazione di Rio[5] del 1992. Nell’ambito dell’UE, è stato per la prima volta affermato nel Trattato di Maastricht[6] (1992), sempre nel quadro della politica in materia ambientale. Esso è stato poi trasposto nell’art. 191, § 2, TFUE (ex art. 174, § 2 TCE).

Sebbene tale principio si trovi espresso all’interno del TFUE solamente con riguardo alla materia ambientale, la Commissione europea, con una Comunicazione del 2000 (Comunicazione della Commissione sul principio di precauzione, Bruxelles, 2.2.2000, COM(2000) 1 final[7]) ha affermato che “in pratica, la sua portata è molto più ampia ed esso trova applicazione a tutti  casi in cui una preliminare valutazione scientifica obiettiva indica che vi sono ragionevoli motivi di temere che i possibili effetti nocivi sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante, possano essere incompatibili con l’elevato livello di protezione prescelto dalla Comunità”[8].

Una volta rilevato quanto precede, la Commissione ha dunque ammesso la possibilità per le amministrazioni europee di adottare misure precauzionali, purché proporzionate, non discriminatorie, trasparenti e coerenti con le informazioni scientifiche disponibili relativamente alla questione da affrontare[9]. Tali requisiti, come vedremo, non sono degli attributi casuali, ma scolpiscono con precisione il principio di precauzione, fornendo al Legislatore o all’amministrazione che lo devono applicare una bussola per orientarsi nella confusione di una scienza in fase di consolidamento.

Nel 2002, il Tribunale di primo grado della CE, nel caso Artedogan, ha affermato che il principio di precauzione dovrebbe considerarsi “un principio generale del diritto comunitario” ed applicarsi in tutti gli ambiti di azione della Comunità (e oggi dell’Unione)[10].

Più tardi, sempre in materia ambientale, l’Italia ha codificato il principio di precauzione con il d.lgs. n. 152 del 3 aprile 2006, recante il c.d. Codice dell’ambiente, il quale, dopo averlo richiamato all’art. 3-ter tra i principi che informano l’azione ambientale, gli dedica l’art. 301.

Nel frattempo, comunque, per effetto dei riferimenti normativi europei sopra menzionati e della pronuncia del Tribunale CE a cui si è fatto riferimento, tale principio aveva già fatto ingresso nell’ordinamento interno in virtù del principio di integrazione tra fonti europee e nazionali[11].

In generale, come si è inteso, il principio di precauzione trova applicazione nell’incertezza scientifica di un pericolo[12]. Se sulla base delle più recenti conoscenze scientifiche il verificarsi di un pericolo risulta invece certo e provato, verrà in luce l’applicazione del diverso principio di prevenzione[13] (Gefahrenavwehr, nella dottrina tedesca).

Vi è da dire, tuttavia, che il confine tra certezza ed incertezza scientifica è “assai labile e mutevole”[14].

 

La precauzione come principio guida nella gestione dell’emergenza sanitaria

Nell’ultimo anno il principio di precauzione ha trovato larga applicazione nell’attività del Governo e della pubblica amministrazione volta a fronteggiare i rischi sottesi alla attuale emergenza pandemica causata dal dilagare del virus SARS-CoV2.

Senza voler ripercorrere temporalmente l’intera normativa emergenziale attuata nel contesto nazionale, è possibile comunque osservare che il principio di precauzione è stato il principale criterio ispiratore dei numerosi provvedimenti di contrasto al diffondersi del virus. Basti pensare alle misure limitative della libertà di circolazione che, già in una prima fase dell’emergenza, sono state disposte prima in maniera circoscritta nelle aree interessate dal contagio (con il d.l. del 23 febbraio 2020[15]) e poi su tutto il territorio nazionale (con il d.P.C.m. del 9 marzo 2020[16]); alle chiusure forzate di attività commerciali e di ristorazione, sempre giustificate dalla precauzione; fino ad arrivare alle prescrizioni meno onerose ma che parimenti hanno influito in maniera rilevante sulla vita di tutti i giorni, come ad esempio l’obbligo di indossare la mascherina, il divieto di assembramento, le raccomandazioni sull’igienizzazione delle mani. Tutte norme basate sulla presunzione che un determinato comportamento sia, se non pericoloso, quantomeno rischioso, ossia potenzialmente capace – considerata la difficoltà scientifica di stabilire un nesso eziologico concreto – di generare un certo stato di pericolo.

Nel caso della pandemia il pericolo è rappresentato dall’aumento esponenziale e incontrollato dei casi di positività al virus. L’incertezza è invece scaturita principalmente dalla diffusa difficoltà di riconoscere e certificare i sintomi del Covid-19; lo dimostra il ruolo incerto che i soggetti paucisintomatici e asintomatici hanno assunto fin dall’inizio dell’epidemia.

 

Le difficoltà attuative del principio di precauzione

Nell’ambito della regolamentazione dell’emergenza i numerosi tentativi di applicazione del principio di precauzione sono risultati talvolta piuttosto problematici e, in alcuni casi, decisamente discutibili. Riguardo a tali difficoltà applicative si evidenziano due principali profili.

Il primo è relativo a un’aporia propria dello stesso principio di precauzione. Come qualcuno ha evidenziato: il principio di precauzione è paralizzante perché, in buona sostanza, imponendo il divieto di una determinata attività porta con sé altri rischi che derivano proprio dal mancato svolgimento di quella attività, per impedire i quali bisognerebbe invece consentirla”[17]. Sicuramente si ha avuto prova di questa tensione nell’ambito del dibattito relativo al bilanciamento tra il diritto alla salute (ex art. 32 Cost.) e i diversi diritti costituzionali che sono stati compressi durante la pandemia (ex art. 13, 16, 17, 41 Cost., solo per citare i più rilevanti)[18].

Vi sono stati, tuttavia, anche dei casi specifici in cui l’applicazione del principio di precauzione è parsa del tutto illogica.

Si pensi all’occasione in cui l’AIFA[19], con il comunicato stampa del 15.03.2021[20], ha sospeso in via “del tutto precauzionale e temporanea” la somministrazione del vaccino AstraZeneca (oggi ribattezzato Vaxzevria) su tutto il territorio nazionale. Tale decisione, anch’essa giustificata dalla precauzione, si è posta evidentemente in maniera antitetica rispetto al resto delle misure anti-contagio disposte dal Governo e dalle Regioni[21]. Si comprende come tale provvedimento abbia potuto rassicurare quanti serbavano dei timori sulla possibilità di sviluppare le problematiche cardiocircolatorie che sono state ricondotte alla somministrazione del vaccino[22]; tuttavia, pur non rinunciando ad effettuare ulteriori revisioni sui possibili rischi, sarebbe stato opportuno tener conto della bassissima incidenza, nei soggetti che avevano ricevuto il vaccino AstraZeneca, di casi di trombosi e altre simili patologie[23].

Tenendo conto poi della diffusione del Covid-19 e della elevata possibilità che lo stesso si manifestasse in forma grave, non poteva omettersi di considerare che i benefici del vaccino nel prevenirlo superavano di gran lunga i rischi di effetti indesiderati[24]. Motivo, quest’ultimo, che sarebbe stato sufficiente a ritenere ingiustificata e sproporzionata la precauzione della sospensione del vaccino.

È evidente, insomma, che si è posto un problema relativo alla proporzionalità, nonché un difetto di coerenza nell’attuazione del principio di precauzione, che invece, come abbiamo visto, costituiscono due garanzie fondamentali nella sua applicazione. Questo perché, come si è già sottolineato, la sospensione in via precauzionale di una determinata attività (quella vaccinale) ha direttamente contribuito a produrre un altro rischio (nella fattispecie, quello di ritardare i benefici della campagna vaccinale sull’andamento della curva di contagio).

Un secondo profilo che manifesta la difficoltà applicativa del principio di precauzione (e che peraltro è strettamente collegato al precedente) è relativo alla delicatezza del bilanciamento tra rischi diversi[25]. In sede legislativa e giudiziaria si è abituati a compiere delle operazioni di bilanciamento tra diversi diritti “che sono entità abbastanza bene individuate nei contenuti e rispetto alle quali si può stabilire con un grado di precisione accettabile quanto sacrificio viene arrecato ad uno per tutelare l’altro”[26]. Il bilanciamento dei rischi, invece, è operazione diversa, legata non solo ad un’analisi economica costi/benefici, ma anche alla valutazione di altre variabili, come l’accettabilità della misura da parte della popolazione interessata[27]. Il principio di precauzione esalta dunque la discrezionalità del decisore pubblico, non potendo questa ridursi a una mera discrezionalità tecnica (visto il contesto di incertezza scientifica). È facile comprendere come questa discrezionalità abbia potuto causare tanta confusione, soprattutto se si considera la sovrapposizione – spesso conflittuale – delle fonti normative centrali e regionali nella gestione dell’epidemia[28].

 

Conclusioni

Come si è potuto osservare, il principio di precauzione, in virtù della sua elasticità e flessibilità, trova uno spazio sempre maggiore nei provvedimenti legislativi e amministrativi volti a regolare in via preventiva un determinato fenomeno. Tuttavia, nell’attuazione di tale principio è necessario adottare opportune cautele. Innanzitutto, impone di valutare e soppesare i c.d. rischi sostitutivi generati dalle stesse scelte precauzionali; inoltre, la sua applicazione deve essere ispirata a proporzionalità e ragionevolezza.

Ne consegue che nell’adozione di misure precauzionali risulta fondamentale un ulteriore e definitivo requisito, ossia la trasparenza nella valutazione del rischio. Infatti, se la precauzione vuole assurgere ad autonomo principio giuridico, non è possibile appellarsi genericamente ad essa; ogni sua applicazione deve invece essere motivata in maniera specifica cosicché, a prescindere dal suo carattere sfumato, sia quantomeno possibile valutare, di volta in volta, la sussistenza e l’entità di tutti i motivi che la giustificano.

Informazioni

A. BARONE, Brevi riflessioni su valutazione scientifica del rischio e collaborazione pubblico-privato, in Federalismi.it (Osservatorio emergenza Covid-19), 29 aprile 2020.

A. CIACCI, Il principio di precauzione e l’emergenza Covid-19, in Filosofia in movimento, 4 agosto 2020, disponibile su https://filosofiainmovimento.it/author/andrea-ciacci/ .

R. PITRUZZELLA, La società globale del rischio e i limiti alle libertà costituzionali, Giustizia Insieme, 24 marzo 2020.

F. SCALIA, Principio di precauzione e ragionevole bilanciamento dei diritti nello stato di emergenza, in Federalismi.it, 18 novembre 2020, 32, 217 e ss.

C. SUNSTEIN, Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Bologna, Il Mulino, 2010

[1] Nella sua opera più importante, intitolata “Das Prinzip Verantwortung” (Il principio di responsabilità), del 1979, egli elaborò la tesi nota come “euristica della paura”, che suggerisce l’affermarsi di una nuova etica di intervento dell’uomo nell’ambiente, basata sulla consapevolezza degli effetti negativi che l’agire umano può produrre nella natura e sulla paura che questi possano verificarsi. Cfr. H. JONAS, Das Prinzip Verantwortung, 1979, Insel Verlag, Frankfurt am Main, trad. it. P.P. PORTINARO (a cura di), Il principio responsabilità, Torino, 1990.

[2] U. BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Mein, 1986, trad. it. La società del rischio. Verso una seconda modernità, Roma, 2000. La teoria di Beck è quella secondo cui nella risikogesellschaft, che sarebbe la società contemporanea, in nome del progresso vengono compiute scelte dagli esiti imprevedibili. La soluzione per far fronte ai rischi individuati da Beck è trattare in modo sistematico l’insicurezza e la casualità generate dalla modernizzazione.

[3] Tra gli altri incarichi da lui ricoperti, sia di carattere scientifico che istituzionale, va ricordato quello di Capo dell’Ufficio statunitense dell’Informazione e delle Regole (Office of Information and Regulatory Affairs, OIRA), divisione dell’Ufficio di consulenza “Gestione e Bilanci” (OMB) della Casa Bianca durante l’amministrazione Obama, tra il 2009 e il 2012. In tal veste era incaricato del controllo di conformità di ogni novità regolativa espressa dal governo, e ne verificava funzionalità ed equilibrio.

[4]  Nelle parole di Sunstein: “Quando manca una conoscenza statistica, le persone considerano rilevante un rischio, se è possibile che vengano alla mente situazioni in cui quel rischio diventa significativo. La percezione del rischio individuale e persino culturale può in parte essere spiegata in questo modo. Ne consegue che, mentre non può esistere un principio di precauzione di portata generale, specifici, «piccoli», principi di precauzione, che ampliano i margini di sicurezza con riferimento ad alcuni rischi, possono operare e in effetti sono all’opera in molte società”. C. SUNSTEIN, Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Bologna, Il Mulino, 2010, 16.

[5] Tale Dichiarazione è stata adottata in seno alla Conferenza delle Nazioni Unite sull’ambiente e lo sviluppo, tenutasi a Rio de Janeiro dal 3 al 14 giugno 1992. Cfr. Principio n. 15: “Al fine di proteggere l’ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il Principio di precauzione. In caso di rischio di danno grave o irreversibile, l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire da pretesto per differire l’adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale”.

[6] Esso era sancito dall’art. 130 R, § 2 il quale stabiliva quanto segue: «La politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, anzitutto alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio “chi inquina paga”. Le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle altre politiche comunitarie. In questo contesto, le misure di armonizzazione conformi a tali esigenze comportano, nei casi appropriati, una clausola di salvaguardia che autorizza gli Stati membri a prendere, per motivi ambientali di natura non economica, misure provvisorie soggette ad una procedura comunitaria di controllo.

[7] Disponibile al seguente link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex%3A52000DC0001 .

[8] Cfr. Punto 3 della COM(2000) 1 final, del 2.2.2000.

[9] Tali requisiti sono previsti ai punti 6.3.1., 6.3.2. e 6.3.3 della Comunicazione citata.

[10] Cfr. Tribunale CE, sez. II ampliata, sent. 26 novembre 2002, T-74/00, caso Artedogan, punto 183. Consultabile su https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62000TJ0074 .

[11] Tale principio di integrazione è stato consolidato dalla modifica introdotta con la riforma del 2005 alla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/90), che fra i principi di cui all’art. 1, c. 1 che reggono l’attività amministrativa ha inserito “i principi dell’ordinamento comunitario”. Conformemente, il codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010), con il suo art. 1, ha disposto che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva “secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”. Tra essi, dunque, anche il principio di precauzione.

[12] Così afferma la Comunicazione della Commissione del 2.2.2000, COM(2000) 1 final già citata nel testo.

[13] Qualora il verificarsi di un pericolo risulti certo e la Pubblica Amministrazione competente ometta di assumere dei provvedimenti idonei a prevenirlo, sarà anche più semplice valutare l’illegittimità del comportamento dell’amministrazione. Il concetto di “precauzione”, nell’incertezza del pericolo, è invece indubbiamente più sfumato e complesso.

[14] Cfr. F. SCALIA, Principio di precauzione e ragionevole bilanciamento dei diritti nello stato di emergenza, in Federalismi.it, 18 novembre 2020, 32, 217 e ss.. È interessante la configurazione del rapporto tra precauzione e prevenzione che l’autore suggerisce, nei termini di relazione tra mezzo e fine: “la precauzione è l’approccio che il decisore pubblico deve usare in funzione della prevenzione […]. Così impostato, il rapporto tra precauzione e prevenzione consente di anticipare quanto più possibile l’intervento dei poteri pubblici per rispondere alla richiesta di sicurezza dei cittadini”.

[15] Decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (GU Serie Generale n.45 del 23-02-2020).

[16] Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 9 marzo 2020, Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale (GU Serie Generale n.62 del 09-03-2020).

[17] Così individua il problema R. PITRUZZELLA, La società globale del rischio e i limiti alle libertà costituzionali, Giustizia Insieme, 24 marzo 2020.

[18] Le limitazioni alle libertà costituzionali sopra citate hanno avuto gravi ripercussioni su diversi aspetti della vita economica e sociale del Paese. Per effetto di tali limitazioni, infatti, non solo si è aperta una crisi economica di portata epocale, ma si sono verificate anche una serie di altre problematiche, tra cui (solo per citarne alcune) un calo dell’occupazione e un aumento della disuguaglianza dei redditi. Senza contare gli effetti psicologici – talvolta a lungo termine – che le stesse limitazioni hanno avuto sui singoli individui.

[19] Agenzia Italiana del Farmaco. Si tratta di un ente pubblico non economico, competente per l’attività regolatoria dei farmaci in Italia. Tra le sue principali competenze vi è quella di assicurare la unitarietà nazionale del sistema farmaceutico d’intesa con le Regioni. https://www.aifa.gov.it/ .

[20] V. https://www.aifa.gov.it/-/aifa-sospensione-precauzionale-del-vaccino-astrazeneca .

[21] In realtà tale decisione è stata una decisione politica, prima che amministrativa, proveniente dal Governo di Mario Draghi. A confermarlo è stato Nicola Magrini, direttore dell’AIFA, che in un’intervista rilasciata al quotidiano “La Repubblica” e pubblicata in data 16 marzo 2021 ha dichiarato che la decisione è stata di tipo “politico”, senza però aggiungere ulteriori dettagli. V. Come siamo arrivati alla sospensione di AstraZeneca, Il Post, 16 marzo 2021; https://www.ilpost.it/2021/03/16/aifa-vaccino-astrazeneca/ .

[22] In particolare, embolia polmonare e trombosi venosa profonda (TVP).

[23] Cfr. https://www.aifa.gov.it/-/covid-19-vaccine-astrazeneca-benefits-still-outweigh-the-risks-despite-possible-link-to-rare-blood-clots-with-low-blood-platelets1 .

[24] Evidenza che l’AIFA ha infatti confermato poco prima di revocare (in data 19.03.2021) il divieto d’uso di AstraZeneca. V. Ibidem e https://www.aifa.gov.it/-/aifa-revoca-il-divieto-d-uso-riprendono-dalle-15-le-vaccinazioni-con-astrazeneca .

[25] R. PITRUZZELLA, Op. cit..

[26] R. PITRUZZELLA, Ibidem.

[27] A. BARONE, Brevi riflessioni su valutazione scientifica del rischio e collaborazione pubblico-privato, in Federalismi.it (Osservatorio emergenza Covid-19), 29 aprile 2020, 4.

[28] Tale problematica è già stata messa in luce ed analizzata nell’articolo di M. FANARI, Fra uso e abuso delle ordinanze regionali, in DirittoConsenso.it, 9 marzo 2021, disponibile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/03/09/uso-e-abuso-ordinanze-regionali/ .