Il principio di precauzione nella gestione dell'emergenza

Riflessioni sul principio di precauzione e relative difficoltà attuative nel quadro dell’emergenza pandemica da Covid-19

 

Le origini filosofiche del principio di precauzione

Il principio di precauzione è un principio che non ha primaria natura giuridica, ma affonda le sue radici nella riflessione filosofica e sociologica. Il primo a studiarlo in maniera sistematica fu il filosofo tedesco Hans Jonas (1903-1993), dai cui studi i giuristi amministrativisti ancora oggi traggono importanti insegnamenti[1].

Al dibattito aperto da Jonas ha dato il suo fondamentale contributo anche il sociologo tedesco Ulrich Beck (1944-2015), autore del saggio “Risikogesellschaft”, in italiano tradotto come “La società del rischio”[2] (1986).

Più di recente si è introdotto nel dibattito anche il costituzionalista americano Cass Sunstein[3], che giudica invece in maniera critica una troppo stretta applicazione del principio di precauzione, considerandolo un principio più “emozionale” che razionale. Per spiegare il fenomeno lo studioso si è appropriato del concetto cognitivo dell’“euristica della disponibilità”, che darebbe vita non a un solo principio di precauzione, ma a tanti “piccoli” e individuali principi di precauzione[4].

Sulla base di queste premesse, si evidenzia l’emergere di un quadrilatero concettuale, ai cui vertici si collocano i concetti di rischio, paura, responsabilità e sicurezza, e nella cui area si inscrive il principio di precauzione, i cui tentativi di applicazione, siano essi valutati positivamente o meno, sono di assoluta attualità.

 

Le fonti sovranazionali e nazionali che affermano il principio

Il principio di precauzione è stato originariamente sancito nel diritto internazionale dell’ambiente, all’interno della Dichiarazione di Rio[5] del 1992. Nell’ambito dell’UE, è stato per la prima volta affermato nel Trattato di Maastricht[6] (1992), sempre nel quadro della politica in materia ambientale. Esso è stato poi trasposto nell’art. 191, § 2, TFUE (ex art. 174, § 2 TCE).

Sebbene tale principio si trovi espresso all’interno del TFUE solamente con riguardo alla materia ambientale, la Commissione europea, con una Comunicazione del 2000 (Comunicazione della Commissione sul principio di precauzione, Bruxelles, 2.2.2000, COM(2000) 1 final[7]) ha affermato che “in pratica, la sua portata è molto più ampia ed esso trova applicazione a tutti  casi in cui una preliminare valutazione scientifica obiettiva indica che vi sono ragionevoli motivi di temere che i possibili effetti nocivi sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante, possano essere incompatibili con l’elevato livello di protezione prescelto dalla Comunità”[8].

Una volta rilevato quanto precede, la Commissione ha dunque ammesso la possibilità per le amministrazioni europee di adottare misure precauzionali, purché proporzionate, non discriminatorie, trasparenti e coerenti con le informazioni scientifiche disponibili relativamente alla questione da affrontare[9]. Tali requisiti, come vedremo, non sono degli attributi casuali, ma scolpiscono con precisione il principio di precauzione, fornendo al Legislatore o all’amministrazione che lo devono applicare una bussola per orientarsi nella confusione di una scienza in fase di consolidamento.

Nel 2002, il Tribunale di primo grado della CE, nel caso Artedogan, ha affermato che il principio di precauzione dovrebbe considerarsi “un principio generale del diritto comunitario” ed applicarsi in tutti gli ambiti di azione della Comunità (e oggi dell’Unione)[10].

Più tardi, sempre in materia ambientale, l’Italia ha codificato il principio di precauzione con il d.lgs. n. 152 del 3 aprile 2006, recante il c.d. Codice dell’ambiente, il quale, dopo averlo richiamato all’art. 3-ter tra i principi che informano l’azione ambientale, gli dedica l’art. 301.

Nel frattempo, comunque, per effetto dei riferimenti normativi europei sopra menzionati e della pronuncia del Tribunale CE a cui si è fatto riferimento, tale principio aveva già fatto ingresso nell’ordinamento interno in virtù del principio di integrazione tra fonti europee e nazionali[11].

In generale, come si è inteso, il principio di precauzione trova applicazione nell’incertezza scientifica di un pericolo[12]. Se sulla base delle più recenti conoscenze scientifiche il verificarsi di un pericolo risulta invece certo e provato, verrà in luce l’applicazione del diverso principio di prevenzione[13] (Gefahrenavwehr, nella dottrina tedesca).

Vi è da dire, tuttavia, che il confine tra certezza ed incertezza scientifica è “assai labile e mutevole”[14].

 

La precauzione come principio guida nella gestione dell’emergenza sanitaria

Nell’ultimo anno il principio di precauzione ha trovato larga applicazione nell’attività del Governo e della pubblica amministrazione volta a fronteggiare i rischi sottesi alla attuale emergenza pandemica causata dal dilagare del virus SARS-CoV2.

Senza voler ripercorrere temporalmente l’intera normativa emergenziale attuata nel contesto nazionale, è possibile comunque osservare che il principio di precauzione è stato il principale criterio ispiratore dei numerosi provvedimenti di contrasto al diffondersi del virus. Basti pensare alle misure limitative della libertà di circolazione che, già in una prima fase dell’emergenza, sono state disposte prima in maniera circoscritta nelle aree interessate dal contagio (con il d.l. del 23 febbraio 2020[15]) e poi su tutto il territorio nazionale (con il d.P.C.m. del 9 marzo 2020[16]); alle chiusure forzate di attività commerciali e di ristorazione, sempre giustificate dalla precauzione; fino ad arrivare alle prescrizioni meno onerose ma che parimenti hanno influito in maniera rilevante sulla vita di tutti i giorni, come ad esempio l’obbligo di indossare la mascherina, il divieto di assembramento, le raccomandazioni sull’igienizzazione delle mani. Tutte norme basate sulla presunzione che un determinato comportamento sia, se non pericoloso, quantomeno rischioso, ossia potenzialmente capace – considerata la difficoltà scientifica di stabilire un nesso eziologico concreto – di generare un certo stato di pericolo.

Nel caso della pandemia il pericolo è rappresentato dall’aumento esponenziale e incontrollato dei casi di positività al virus. L’incertezza è invece scaturita principalmente dalla diffusa difficoltà di riconoscere e certificare i sintomi del Covid-19; lo dimostra il ruolo incerto che i soggetti paucisintomatici e asintomatici hanno assunto fin dall’inizio dell’epidemia.

 

Le difficoltà attuative del principio di precauzione

Nell’ambito della regolamentazione dell’emergenza i numerosi tentativi di applicazione del principio di precauzione sono risultati talvolta piuttosto problematici e, in alcuni casi, decisamente discutibili. Riguardo a tali difficoltà applicative si evidenziano due principali profili.

Il primo è relativo a un’aporia propria dello stesso principio di precauzione. Come qualcuno ha evidenziato: “il principio di precauzione è paralizzante perché, in buona sostanza, imponendo il divieto di una determinata attività porta con sé altri rischi che derivano proprio dal mancato svolgimento di quella attività, per impedire i quali bisognerebbe invece consentirla”[17]. Sicuramente si ha avuto prova di questa tensione nell’ambito del dibattito relativo al bilanciamento tra il diritto alla salute (ex art. 32 Cost.) e i diversi diritti costituzionali che sono stati compressi durante la pandemia (ex art. 13, 16, 17, 41 Cost., solo per citare i più rilevanti)[18].

Vi sono stati, tuttavia, anche dei casi specifici in cui l’applicazione del principio di precauzione è parsa del tutto illogica.

Si pensi all’occasione in cui l’AIFA[19], con il comunicato stampa del 15.03.2021[20], ha sospeso in via “del tutto precauzionale e temporanea” la somministrazione del vaccino AstraZeneca (oggi ribattezzato Vaxzevria) su tutto il territorio nazionale. Tale decisione, anch’essa giustificata dalla precauzione, si è posta evidentemente in maniera antitetica rispetto al resto delle misure anti-contagio disposte dal Governo e dalle Regioni[21]. Si comprende come tale provvedimento abbia potuto rassicurare quanti serbavano dei timori sulla possibilità di sviluppare le problematiche cardiocircolatorie che sono state ricondotte alla somministrazione del vaccino[22]; tuttavia, pur non rinunciando ad effettuare ulteriori revisioni sui possibili rischi, sarebbe stato opportuno tener conto della bassissima incidenza, nei soggetti che avevano ricevuto il vaccino AstraZeneca, di casi di trombosi e altre simili patologie[23].

Tenendo conto poi della diffusione del Covid-19 e della elevata possibilità che lo stesso si manifestasse in forma grave, non poteva omettersi di considerare che i benefici del vaccino nel prevenirlo superavano di gran lunga i rischi di effetti indesiderati[24]. Motivo, quest’ultimo, che sarebbe stato sufficiente a ritenere ingiustificata e sproporzionata la precauzione della sospensione del vaccino.

È evidente, insomma, che si è posto un problema relativo alla proporzionalità, nonché un difetto di coerenza nell’attuazione del principio di precauzione, che invece, come abbiamo visto, costituiscono due garanzie fondamentali nella sua applicazione. Questo perché, come si è già sottolineato, la sospensione in via precauzionale di una determinata attività (quella vaccinale) ha direttamente contribuito a produrre un altro rischio (nella fattispecie, quello di ritardare i benefici della campagna vaccinale sull’andamento della curva di contagio).

Un secondo profilo che manifesta la difficoltà applicativa del principio di precauzione (e che peraltro è strettamente collegato al precedente) è relativo alla delicatezza del bilanciamento tra rischi diversi[25]. In sede legislativa e giudiziaria si è abituati a compiere delle operazioni di bilanciamento tra diversi diritti “che sono entità abbastanza bene individuate nei contenuti e rispetto alle quali si può stabilire con un grado di precisione accettabile quanto sacrificio viene arrecato ad uno per tutelare l’altro”[26]. Il bilanciamento dei rischi, invece, è operazione diversa, legata non solo ad un’analisi economica costi/benefici, ma anche alla valutazione di altre variabili, come l’accettabilità della misura da parte della popolazione interessata[27]. Il principio di precauzione esalta dunque la discrezionalità del decisore pubblico, non potendo questa ridursi a una mera discrezionalità tecnica (visto il contesto di incertezza scientifica). È facile comprendere come questa discrezionalità abbia potuto causare tanta confusione, soprattutto se si considera la sovrapposizione – spesso conflittuale – delle fonti normative centrali e regionali nella gestione dell’epidemia[28].

 

Conclusioni

Come si è potuto osservare, il principio di precauzione, in virtù della sua elasticità e flessibilità, trova uno spazio sempre maggiore nei provvedimenti legislativi e amministrativi volti a regolare in via preventiva un determinato fenomeno. Tuttavia, nell’attuazione di tale principio è necessario adottare opportune cautele. Innanzitutto, impone di valutare e soppesare i c.d. rischi sostitutivi generati dalle stesse scelte precauzionali; inoltre, la sua applicazione deve essere ispirata a proporzionalità e ragionevolezza.

Ne consegue che nell’adozione di misure precauzionali risulta fondamentale un ulteriore e definitivo requisito, ossia la trasparenza nella valutazione del rischio. Infatti, se la precauzione vuole assurgere ad autonomo principio giuridico, non è possibile appellarsi genericamente ad essa; ogni sua applicazione deve invece essere motivata in maniera specifica cosicché, a prescindere dal suo carattere sfumato, sia quantomeno possibile valutare, di volta in volta, la sussistenza e l’entità di tutti i motivi che la giustificano.