Caratteristiche e complessità applicative del d.lgs.231/2001 in relazione alla struttura dei reati presupposto

 

Il contesto: i c.d. white collar crimes

Per comprendere che cosa si intenda con la dicitura reati presupposto è necessario effettuare una breve premessa di natura storica.

Nel suo celebre discorso di fronte all’American Sociological Society Edwin Sutherland coniò, nel 1939, l’espressione white collar crimes. Sutherland qualificava i colletti bianchi come persone rispettabili o almeno rispettate, appartenenti alle upper class, che commettevano reati nel corso della loro attività professionale tramite condotte tenute violando la fiducia loro formalmente o implicitamente attribuita[1].

I criminali dal colletto bianco sono soggetti il cui interesse non è univocamente proiettato all’arricchimento personale, essi sono orientati all’arricchimento dell’ente nel contesto del quale operano e la loro posizione sociale, la loro educazione e le loro conoscenze permettono loro di essere, solitamente, pienamente consapevoli della illiceità delle loro azioni, illiceità che viene tuttavia marginalizzata e minimizzata.

 

Il d.lgs. 231/2001: societas delinquere non potest?

La consapevolezza acquisita sullo scenario internazionale in relazione alla configurazione di una responsabilità autonoma da attribuire in capo all’ente si pone come tema centrale della nostra riflessione.

La messa in discussione del celebre brocardo societas delinquere non potest trovò la sua concretizzazione prima, per l’appunto, a livello internazionale e divenne poi il centro, a livello nazionale, di discussioni ed elaborazioni legislative che portarono, in definitiva, al decreto legislativo 231/2001.

Infatti, tramite la legge 29 settembre 2000, n. 300 si ratificarono gli obblighi internazionali assunti[2], di cui sopra, con la conseguente delega al Governo affinché delineasse una disciplina relativa alla responsabilità amministrativa dell’ente derivante da reato.

Tale disciplina è, tutt’oggi, racchiusa nel d.lgs. 231/2001 il quale prevede una compresenza necessaria di svariati elementi affinché la responsabilità amministrativa derivante da reato possa sussistere, si delinea infatti una fattispecie composita le cui componenti ci accingiamo qui a delineare brevemente.

 

La responsabilità amministrativa derivante da reato: elementi caratterizzanti

In primo luogo, è necessaria la presenza di un reato presupposto. L’articolo 2 del d.lgs. 231/2001 afferma che “L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto”.

 

Possiamo affermare che la responsabilità amministrativa dell’ente deve necessariamente derivare dalla commissione di un reato, tuttavia dobbiamo sempre tenere ben presente che non ogni reato potrà essere fonte di tale responsabilità. Infatti, affinché si possa configurare la suddetta responsabilità, il reato in questione dovrà essere inserito nel c.d. catalogo dei reati presupposto.

In secondo luogo, abbiamo la necessità di poter configurare un rapporto qualificato che deve intercorrere tra l’autore del reato e la società stessa. Il reato potrà essere, infatti, commesso da persone che rivestono un ruolo di amministrazione, rappresentanza o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso. La commissione potrà poi essere attribuita a soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti precedentemente citati. È poi necessario che il reato sia commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente[3] e che sussista la c.d. colpa di organizzazione, ovverosia la violazione di obblighi prevenzionistici che il legislatore ha affidato all’impresa.

 

I reati presupposto: difficoltà applicative

Uno degli elementi essenziali della fattispecie composita è, come abbiamo accennato precedentemente, il reato presupposto. Il legislatore, in perfetta coerenza rispetto a quanto affermato all’articolo 2 del d.lgs. 231/2001 ha stilato, nel decreto stesso, ciò che viene comunemente chiamato ‘catalogo dei reati presupposto’. Ci troviamo dunque di fronte ad un elenco di reati per la commissione dei quali si potrà (in presenza anche degli altri elementi essenziali di cui sopra) configurare una responsabilità amministrativa dell’ente derivante da reato.

La configurazione di tale catalogo, tuttavia, presenta qualche complicazione. Infatti, già nelle fasi iniziali di stesura del d.lgs. 231/2001 l’attuazione della legge delega si strutturò senza tenere conto di alcuni elementi essenziali e imprescindibili che avrebbero dovuto essere presi in considerazione fin da subito. Gli articoli 24 e 25 del testo originario del d.lgs. 231/2001 racchiudevano un catalogo di reati presupposto non soddisfacente, molto ridotto rispetto a quella che era la previsione effettuata nella legge delega. La legge n. 300/2000 prevedeva che fin dal principio, ad esempio, fossero inseriti nel catalogo anche reati colposi. Questo aspetto venne inizialmente tralasciato, inserendo all’interno della struttura del d.lgs. 231/2001 esclusivamente reati di stampo doloso e rendendo l’intero assetto del decreto coerente con questa scelta.

 

D.lgs. 231/2001: reati presupposto colposi

Quando nel 2007 venne introdotto l’articolo 25-septies[4], per la prima volta si inserì nel decreto un reato presupposto di natura colposa. Iniziarono, di conseguenza, ad emergere le prime difficoltà interpretative.

Il criterio di imputazione di cui all’articolo 5 del d.lgs. 231/2001 si rivelò totalmente inadeguato[5], in particolar modo nella parte in cui determinava la necessità di prefigurare la commissione del reato nell’interesse dell’ente. Infatti, è evidente l’incompatibilità tra la non-volontà tipica dei delitti colposi e l’elemento di commissione del reato nell’interesse della società, che dovrebbe sottostare alla commissione del delitto in quanto elemento imprescindibile della fattispecie composita. Come può un delitto essere allo stesso tempo colposo e prevedere una componente di interesse? La problematica non è di facile risoluzione. Elaborazioni giurisprudenziali[6] hanno ritenuto che una possibile compresenza dei due elementi potrebbe essere ravvisata nella c.d. colpa di organizzazione. L’interesse risiederebbe dunque non tanto nella commissione del reato quanto nell’organizzazione carente della società, nel suo interesse a mantenere viva una lacuna organizzativa che possa agevolare, permettere o essere causa della commissione di illeciti.

Ulteriore e rilevante tematica è quella dell’incoerenza interna allo spettro dei reati presupposto. L’arricchirsi del prospetto di questi ultimi, infatti, si è rivelato essere totalmente disorganico: per molto tempo sono state assenti condotte che avrebbero dovuto essere inserite fin dal principio. Ne sono un esempio:

  • i reati tributari, introdotti solo nel 2019[7] (art. 25-quinquiesdecies, aggiunto dalla l. 19 dicembre 2019, n. 157) o
  • i delitti di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, e il delitto di autoriciclaggio (art. 25-octies, aggiunto dal d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 con successive modificazioni) e
  • ancora, sempre estremamente rilevante ai nostri fini, l’introduzione postuma dei reati in violazione di diritto di autore (art. 25-novies, aggiunto dalla l. 23 luglio 2009, n. 99).

 

L’introduzione di reati che sono estremamente particolareggiati lascia poi perplessi. Un esempio sono i reati di cui alla l. 14 gennaio 2013, n.9, legge che ha introdotto i delitti commessi nell’interesse di enti che operano nell’ambito della filiera dell’olio vergine di oliva.

Pare dunque evidente che reati di frequenza estrema nell’ambito dell’impresa siano stati esclusi per forse troppo tempo, mentre l’introduzione di reati non particolarmente frequenti nell’ambito imprenditoriale e commerciale (si pensi all’articolo 25-quater sulla mutilazione degli organi genitali femminili, introdotto con la l. 9 gennaio 2006, n.7) o relativi a settori eccessivamente specifici, sono stati introdotti senza una vera e coerente motivazione.

Sarebbe auspicabile, di conseguenza, un intervento del legislatore finalizzato alla sistemazione di profili estremamente critici della disciplina in questione.

Informazioni

M. Ceresa-Gastaldo, Procedura Penale delle Società, 3 ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 2019

P. Burla, E. Cieri, I. Maccani, ‘Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità amministrativa ex. D.lgs. n.231/2001’, in La responsabilità da reato delle società, Il Sole24ore, 2009, disponibile su https://st.ilsole24ore.com/art/SoleOnLine4/dossier/Norme%20e%20Tributi/2010/speciale-231/la-guida/Capitolo1_Burla_Cieri_Maccani.pdf?cmd%3Dart

[1] Edwin Sutherland, riferendosi ai c.d. colletti bianchi’, affermava: “This paper is an attempt to integrate the two bodies of knowledge. More accurately stated, it is a comparison of crime in the upper or white-collar class, composed of respectable or at least respected business and professional men, and crime in the lower class, composed of persons of low socioeconomic status

[2] La legge delega del 2000, n.300 riporta i sopracitati obblighi internazionali nell’articolo 1: “Il Presidente della Repubblica è autorizzato a ratificare i seguenti Atti internazionali elaborati in base all’articolo K.3 del Trattato sull’Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995; suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996; Protocollo concernente l’interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, di detta, Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996; nonché Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997”.

[3] L’articolo 5 del d.lgs. 231/2001 pone una apparente alternativa tra l’elemento del vantaggio e l’elemento dell’interesse. Leggendo la disposizione e effettuando una interpretazione letterale, si potrebbe pensare che la sussistenza di uno o dell’altro elemento sia sufficiente affinché sia soddisfatto uno dei requisiti per la sussistenza della responsabilità dell’ente. La verità è ben diversa: l’unico elemento realmente essenziale è quello della commissione del reato nell’interesse dell’ente. Ben si potrebbero, infatti, verificare casi in cui un reato presupposto, pur commesso nell’interesse dell’ente non comporti alcun vantaggio concreto per quest’ultimo. L’elemento del vantaggio, dunque, non è imprescindibile ma esclusivamente eventuale.

[4] Si tratta del reato di omicidio colposo o lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

[5] Le complessità strutturali del d.lgs. 231/2001 sono in realtà molteplici, l’assetto del decreto presenta delle problematiche interpretative non di poco conto, spesso foriere anche di dubbi inerenti alla legittimità costituzionale di determinate disposizioni. Sul tema, si veda: A. Pirelli, Critica al d.lgs. 231/2001: un affronto ai principi costituzionali, in DirittoConsenso, https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/13/critica-dlgs-231-2001-affronto-principi-costituzionali/

[6] In particolar modo, sul tema funge da apripista la celebre sentenza Thyssenkrupp. Si veda, Cass. Penale, Sezioni Unite, 18 settembre 2014, n. 38343, in Giurisprudenza Penale, 2014.

[7] Si veda, sul tema: L. Lotti, L’ingresso dei reati tributari nel d.lgs. 231/2001, in DirittoConsenso, https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/13/ingresso-reati-tributari-dlgs-231-2001/