Disamina sul concetto e sul contenuto dell’onere della prova nel diritto civile

 

Premessa: i concetti di “prova” e di “mezzo di prova”

La prova è quell’elemento conoscitivo che occorre fornire al giudice affinché questi sia in grado di accertare, con un sufficiente grado di certezza, l’esistenza o l’inesistenza dei fatti storici allegati in giudizio dalle parti.

Tale concetto va distinto dal concetto di mezzo di prova, che invece individua i singoli strumenti[1] attraverso i quali è possibile per le parti assolvere al proprio onere probatorio o difendersi rispetto a determinate accuse.

In sintesi, si può dire che attraverso la proposizione di uno o più mezzi di prova è possibile dar prova al giudice dei fatti allegati a sostegno delle proprie domande o eccezioni.

 

Segue: I principi regolatori dell’istruzione probatoria

Il giudizio di attendibilità sulla prova è disciplinato dall’art. 116, c. 1 c.p.c., secondo il quale il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Quest’ultima clausola di eccezione fa riferimento alle c.d. prove legali, che non ammettono margini di apprezzamento del giudice, in quanto la loro attendibilità è stabilita a priori dalla legge. Tolta quest’eccezione, le prove sono in genere liberamente valutabili dal giudice, in ossequio al principio del libero convincimento.

Visto il principio che precede, anche una volta acquisite tutte le prove, non sarà possibile stabilire in anticipo e con certezza (salvo casi palesi) quale sarà l’esito della valutazione del giudice.

Un’altra regola probatoria impone che le prove, a prescindere che siano dedotte dall’attore, dal convenuto, o da altra parte, una volta acquisite in giudizio entrino indiscriminatamente a far parte del materiale a disposizione del giudice per fondare la decisione. Una certa prova potrà dunque essere utilizzata a vantaggio della parte che l’ha utilizzata così come a vantaggio della controparte. Si tratta dell’effetto del c.d. principio di acquisizione.

Una volta assunti questi concetti generali, è necessario domandarsi a chi spetti, nell’ambito del processo civile, fornire la prova dei fatti allegati dalle parti; stabilire, dunque, su chi gravi il c.d. “onere della prova”.

 

Onere della prova inteso come riparto delle incombenze probatorie

La disciplina relativa all’onere della prova nel diritto civile, pur attenendo alla realtà processuale, non si trova all’interno del codice di procedura civile, bensì all’interno del codice civile. Il codice di procedura civile, infatti, regola i principi e le modalità dell’assunzione delle prove, e dunque la loro dimensione dinamica[2]; al codice civile, invece, è rimessa la disciplina della dimensione statica delle prove, ivi compresi gli aspetti relativi all’onere della prova.

Più specificamente, l’onere della prova è disciplinato dall’art. 2697 c.c., che dispone quanto segue:

“Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

 

Dalla lettura del primo comma dell’articolo emerge l’opportunità di interpretare la norma in combinato disposto con l’art. 115 c.p.c., che disciplina il c.d. principio dispositivo in senso processuale[3], affermando che “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”.

Dall’interpretazione congiunta delle due norme si ricava che il giudice non può formare il proprio convincimento sulla base dei propri pregiudizi o del suo istinto, né andare da solo alla ricerca di prove; bensì deve porre a fondamento della decisione le prove fornite dalle parti. Contrariamente, se le parti intendono portare all’attenzione del giudice un determinato fatto, sono tenute a darne prova, perché in linea tendenziale è sulla base delle prove che il giudice deciderà la causa.

In questo senso si parla di onere della prova in senso soggettivo: “la prova è un peso” che grava sulla parte che afferma un determinato fatto.

 

Onere della prova inteso come regola di giudizio

Inteso come regola di giudizio per il giudice, l’onere della prova si articola in maniera tale che, qualora le prove presentate da una parte non siano idonee a ingenerare nel giudice un solido convincimento, quest’ultimo non potrà che rigettare la relativa domanda. In altri termini si può dire che, in tal caso, le prove fornite dalla parte non avranno sortito l’effetto sperato, e questo perché insufficienti a far acquisire al giudice quel sufficiente grado di certezza necessario per l’accoglimento della domanda.

Si parla allora di onere della prova in senso oggettivo: “la prova deve pesare” a tal punto da convincere il giudice del relativo fatto allegato[4].

 

I fatti “da provare”

Il summenzionato art. 2697 individua quattro tipologie di fatti che possono costituire oggetto di prova: fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi.

La suddivisione in commi dell’articolo viene in aiuto nel delineare una distinzione ulteriore interna alla quadripartizione summenzionata, che costituisce il fulcro della disciplina sull’onere della prova:

  • il comma 1, infatti, evidenzia che è onere di chi vuole far valere un diritto in giudizio provare i fatti costitutivi della propria pretesa;
  • il comma 2, invece, nella sostanza dispone che è onere di colui che resiste alla pretesa altrui dar prova dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi della pretesa della controparte.

 

Risulta chiaro che, in generale, la prova dei fatti costitutivi è propria di chi “pretende”, mentre la prova dei fatti impeditivi, estintivi e modificativi è propria di chi “contesta”.

 

Ma a chi spetta l’onere in concreto? Il criterio della vicinanza

Tenendo presente quanto detto sopra, non bisogna cadere nella tentazione di definire semplicisticamente “attore” chi vuole far valere un diritto in giudizio, e “convenuto” chi resiste alla pretesa altrui. Sebbene infatti, convenzionalmente, i termini “attore” e “convenuto” indichino rispettivamente colui che agisce in giudizio e colui nei confronti del quale è rivolta la principale domanda attorea, la vicenda processuale concreta è spesso una vicenda complessa, nella quale coesistono domande principali, domande riconvenzionali e rispettive eccezioni. Può dunque accadere che, per esempio, “chi vuole far valere un diritto in giudizio” non sia l’attore, bensì il convenuto, il quale, cogliendo l’occasione del giudizio, rivolga al giudice una domanda riconvenzionale (art. 36 c.p.c.).

Tale precisazione ci permette di chiarire perché non avrebbe senso cercare di stabilire una volta per tutte a chi spetta l’onere probatorio tra l’attore e il convenuto. Esso infatti graverà ora sull’uno e ora sull’altro, e relativamente ai fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi, a seconda dei loro intenti (domandare o eccepire?).

L’impostazione finora descritta, tuttavia, non è un’implicazione necessaria della dinamica processuale. L’ordinamento, infatti, avrebbe potuto predisporre delle regole probatorie differenti[5].

La regola prevista dall’art. 2697 c.c. appare però del tutto ragionevole, poiché è espressione del c.d. principio di prossimità o vicinanza, in origine utilizzato dalla giurisprudenza per distinguere i fatti costitutivi della pretesa (identificati con quelli che sono nella disponibilità dell’attore, che il medesimo ha l’onere di provare) dai fatti estintivi o modificativi o impeditivi (identificati con quelli che l’attore non è in grado di provare e che, pertanto, debbono essere provati dalla controparte)[6].

Nondimeno, va segnalato che, in alcune sue pronunce, la Cassazione ha affermato che lo stesso criterio di vicinanza della prova viene talora “scollegato” dal disposto dell’art. 2697 c.c. e utilizzato come un temperamento della partizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi od impeditivi del diritto, idoneo a spostare l’onere della prova su una parte diversa da quella che ne sarebbe gravata in base a detta partizione[7]. Per una sorta di eterogenesi dei fini, il criterio della vicinanza, pur originato dalle regole probatorie previste per legge, acquisterebbe così una vita autonoma, essendo addirittura capace, all’occorrenza, di modificare gli assetti stabiliti dall’art. 2697.

Vi è pure chi ha definito tale principio di vicinanza una vera e propria deroga al canone di cui all’art. 2697, utile soprattutto a spostare l’onere della prova nel caso in cui sia necessario provare un fatto negativo[8].

Ondivaga è stata sul punto la Corte di Cassazione: in un primo momento ha affermato che l’onere probatorio non subisce deroga neppure quando abbia ad oggetto “fatti negativi”; e ciò ammettendo, in un’ottica di semplificazione del compito probatorio, che in tal caso la relativa prova possa essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.

Più di recente e in materia di contenzioso bancario, la stessa Corte Suprema ha statuito che il principio di prossimità o vicinanza della prova costituirebbe invece un’eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, e in quanto tale “deve trovare una pregnante legittimazione che non può semplicemente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti ma esige l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica”[9].

Alla luce delle precedenti diverse ricostruzioni, sembra confermata almeno la tradizionale regola “negativa non sunt probanda”, secondo la quale, in linea tendenziale, non andrebbero provati i fatti negativi. In alternativa, tuttavia, per suffragare la propria pretesa sarà opportuno valutare la possibilità di dar prova di fatti positivi contrari, come ha suggerito la giurisprudenza. Si ritiene che tenere a mente questa regola sia la soluzione migliore per l’applicazione equa e ponderata del regime relativo all’onere della prova.

 

Lo standard probatorio in diritto civile: “quanto” provare?

L’ultima regola che conviene rammentare quando si esamina il tema dell’onere della prova – specialmente nella sua dimensione oggettiva – è quella relativa allo standard probatorio richiesto nel diritto civile, da individuarsi nella regola del “più probabile che no[10]. Fermo restando il principio del libero convincimento del giudice, per valutare se si è soddisfatto l’onere della prova richiesto per legge, occorre effettuare un giudizio prognostico relativo ai fatti allegati e domandarsi se, alla luce delle prove fornite, la propria ricostruzione sia più probabile o meno di ogni ipotesi contraria.

Ancora una volta si tratta di un criterio di valutazione sicuramente utile per stabilire la portata dell’onere che si è chiamati a soddisfare, ma comunque non del tutto risolutivo; non è infatti possibile valutare l’idoneità della prova a dimostrare un determinato fatto se non ponendola in relazione con i fatti allegati e le prove dedotte dalla controparte. In definitiva, anche in questo caso, si tratta di un criterio relativo, che va di volta in volta calato nella specifica vicenda processuale.

Informazioni

F. P. LUISO, Diritto processuale civile, Vol. II, Il processo di cognizione, Milano, Giuffré, 2017;

A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, Giuffré, 2019.

[1] Può trattarsi di strumenti precostituiti, come nel caso dei mezzi di prova documentali, o costituendi all’interno del processo, come ad esempio nel caso degli interrogatori o della testimonianza.

[2] Per un ripasso sulla dinamica generale del processo civile ordinario, utile a comprendere la collocazione sistematica della fase istruttoria, si veda l’articolo di B. SAPONE, Uno schema pratico del processo civile ordinario, in DirittoConsenso.it, 1 settembre 2020, disponibile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/01/uno-schema-pratico-del-processo-civile-ordinario/  .

[3] Esso si differenza dal principio dispositivo in senso sostanziale, che riguarda la disponibilità dell’oggetto del processo: quest’ultimo trova fondamento nell’art. 2907 c.c., secondo il quale la tutela giurisdizionale dei diritti è prestata “su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio”, nonché nell’art. 99 c.p.p., ove è stabilito che “chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente”.

[4] Se guardato sotto la lente del principio di acquisizione, il concetto di onere della prova si scinde chiaramente nelle due componenti sopra descritte, soggettiva ed oggettiva. È infatti chiaro che, anche una volta appurato che una parte abbia assolto il proprio onere della prova in senso soggettivo, non è detto che sia nel contempo adempiuto l’onere della prova in senso oggettivo, poiché la prova fornita da quella parte potrebbe “non pesare a sufficienza”, e dunque non essere idonea a convincere il giudice nel senso dell’accoglimento delle richieste dalla stessa formulate, o addirittura andare a vantaggio della controparte. Alla luce di ciò è peraltro possibile svolgere una considerazione ulteriore: mentre l’onere della prova in senso soggettivo è governabile dalla parte, potendo essere adempiuto con più o meno scrupolo, l’onere della prova in senso oggettivo è un peso che grava sulla parte senza la possibilità che questa possa influire attivamente sul suo esito. I due aspetti, comunque, costituiscono due facce della stessa medaglia, e danno prova dell’ambiguità insita nella categoria della situazione giuridica soggettiva dell’onere, in bilico tra la qualificazione tradizionale passiva e quella attiva.

[5] Ad esempio, l’onere della prova sarebbe potuto essere regolato in modo da richiedere a colui che afferma un proprio diritto di provare tutti i fatti, sia quelli costitutivi sia quelli impeditivi, estintivi e/o modificativi. Tuttavia tale sforzo probatorio sarebbe particolarmente gravoso per costui. La scelta attuata dall’ordinamento, e trasfusa nell’art. 2697 c.c., è dunque una scelta ragionevole, che risponde a delle necessità razionali-pragmatiche non altrimenti soddisfabili.

[6] Secondo tale principio l’onere della prova va ragionevolmente a gravare sulla parte che ha “più vicina” la prova, tenendo conto, in concreto, della possibilità dei singoli soggetti in giudizio di provare i fatti ricadenti nelle rispettive sfere di azione.

[7] Cfr. Cass. civ., sent. n. 20484 del 25 luglio 2008: «l’onere della prova deve essere ripartito, oltreché secondo la descrizione legislativa della fattispecie sostanziale controversa, con l’indicazione dei fatti costitutivi e di quelli estintivi o impeditivi del diritto, anche secondo il principio della riferibilità o vicinanza, o disponibilità del mezzo».

[8] Pur senza volersi addentrare nella tematica relativa alla prova dei fatti negativi, basti in questa sede evidenziare l’intrinseca difficoltà di dar prova di un fatto negativo, ossia di un fatto del tutto assente dalla realtà. Si pensi, ad esempio, alla difficoltà per un creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione.

[9] Cass. civ., sent. n. 6511 del 04 aprile 2016; Cass. civ., sent. n. 17923 del 12 settembre 2016.

[10] Tale regola si differenzia dallo standard probatorio richiesto nel diritto penale, in cui l’accusa deve provare la reità dell’imputato “oltre ogni ragionevole dubbio”. Per quanto lo riguarda, l’imputato soddisferà invece l’onere della prova a suo carico allorquando riesca a far sorgere nel giudice un ragionevole dubbio sulla propria reità. Tale disparità si esprime nella massima tradizionale “in dubio pro reo”; essa, che non trova un corrispettivo nel diritto civile, è giustificata perché nel processo penale non c’è una sostanziale equivalenza tra posizione giuridiche contrapposte: è soltanto l’imputato che può ricevere dalla decisione un pregiudizio nel suo diritto più importante, quello della libertà personale.