Un ripensamento delle basi teoriche della dichiarazione di tendenza a delinquere ex art. 108 del codice penale

 

Natura dell’istituto: la tendenza a delinquere come pericolosità specifica del reo

Esistono i criminali incorreggibili? Ed un giudice può essere chiamato a predire la condotta di un imputato per i suoi anni a venire? Si tratta di due domande, l’una atavica, l’altra bizzarra, che devono tuttavia trovare risposta (seppur parziale) ai fini della comprensione dell’art. 108 c.p. (rubricata “tendenza a delinquere”). Si tratta di una declaratoria pronunciata dal giudice, contestualmente alla sentenza di condanna, a cui sono riconnessi effetti gravosi per il reo e che certa dottrina tenderebbe a considerare poco più che un fossile[1].

La formulazione di tale norma può dirsi, a ragion veduta, un compromesso fra le posizioni della Scuola positiva (Lombroso e Ferri) ed i postulati di quella classica. È impossibile in questa sede ripercorrere i tratti del pur interessante dibattito sulla personalità del delinquente, limitandosi ad un assunto.

Il tipo di delinquente tratteggiato dall’art. 108 c.p. è il soggetto non rieducabile. Si tratta di una tipologia di colpevole, imputabile, in cui la predisposizione al delitto non deriva da una infermità psichica, quanto piuttosto da una indole particolarmente malvagia. È opportuno sin d’ora tenere distinta la tendenza a delinquere dalla imputabilità e dalla colpevolezza. Con attenzione alla prima, questa deve sussistere al momento del fatto, come limpidamente ricavabile a contrario dall’art. 108, co. 2 c.p., giacché eventuali stati di infermità o semi-infermità del reo precluderebbero la declaratoria di cui alla norma in questione. Quanto alla seconda, la componente psicologica del reato attiene alla riferibilità soggettiva del fatto al suo autore e non alla sua indole interiore.

Se infatti nel dolo o nella colpa gli artt. 42 e 43 c.p. ineriscono alla coscienza (e alla volontà, nel caso del dolo), la tendenza a delinquere ha a che fare con la predisposizione morale del colpevole, con la sua dimensione ontologica, al di là della dimensione spazio-temporale dello specifico illecito posto in essere[2]. La dichiarazione di tendenza a delinquere implica, tuttavia, non già un giudizio sul soggetto in quanto autore del reato (o dei reati), ma sull’agente in quanto delinquente (oltre che autore dell’illecito contestato)[3].

E, a ben vedere, la sussistenza di tale innata propensione al crimine prescinderebbe da condizionamenti di tipo ambientale, i quali pure rientrano tra i parametri utilizzabili dal giudice ai fini della determinazione della misura della pena ex art. 133 c.p.: quelle considerate presupposto applicativo della norma di cui all’art. 108 c.p. sono, dunque, le pulsioni prettamente interne che spingono il reo, irresistibilmente, a violare la legge.[4] Ecco che, allora, viene a profilarsi la figura del delinquente incorreggibile: colui che è naturalmente portato a delinquere. Questi presenterebbe una scarsissima resistenza alle proprie malvagie pulsioni, ricadendo nel reato ogniqualvolta se ne presenti l’occasione.

Nel pensiero del Ferri, che posiziona questa categoria all’apice della sua pentapartizione dei criminali, il reo per tendenza è rappresentato da colui che non è infermo di mente ma, al contempo, non prova alcuna repulsione morale all’idea di delinquere. Nella psiche di questa figura, dunque, appare del tutto impossibile riscontrare un confine chiaro tra il lecito e l’illecito. E, anche se il soggetto fosse ben in grado di raffigurarselo, passare tale linea di demarcazione non comporterebbe alcuna remora interiore o resipiscenza successiva[5].

 

Presupposti applicativi dell’istituto

Ora, che ad una propensione così marcata al crimine si accompagni una particolare pericolosità sociale, parrebbe di tutta evidenza. Il presupposto di tale equazione risiede nell’insito carattere pericoloso per la collettività derivante dalla presenza in società di un individuo di bassissima moralità, incapace di dominare le proprie pulsioni criminose. È per questo motivo che l’art. 109, co. 1, c.p. prevede che alla dichiarazione di tendenza a delinquere consegua l’irrogazione da parte del giudice di una misura di sicurezza (ad esempio, la permanenza in una casa di cura e di custodia oppure la destinazione ad una colonia agricola)[6]. È evidente come l’obiettivo di tale previsione miri alla neutralizzazione della pericolosità sociale del reo.

In tal senso, una considerazione incidentale s’impone: il sistema del “doppio binario”, disegnato dal Codice Rocco, basato sul binomio pena-misura di sicurezza, è da lunghi anni oggetto di plurime critiche dottrinali e giudiziali disaffezioni[7], ma, anche, di un certo revival nell’applicazione delle misure di sicurezza da parte di certa giurisprudenza, quale risposta a dilemmi securitari che da anni preoccupano l’opinione pubblica[8]. E così, pure a fronte di una scarsissima ricorrenza pratica, giova approfondire i presupposti applicativi della dichiarazione di tendenza a delinquere.

Quello fondamentale, considerato il dato letterale di cui all’art. 108 c.p., è il riscontro da parte del giudice di una <<speciale inclinazione al delitto>> nel colpevole, basata <<sull’indole particolarmente malvagia>> di questi. Si richiede pertanto all’organo giudicante[9] una duplice valutazione, attuale e prognostica al contempo.

Quella attuale importa un accertamento dell’indole malvagia, da rilevarsi in relazione alle particolari modalità di estrinsecazione della sua condotta colpevole (quindi, un delitto di per sé particolarmente brutale, tale da configurare un’assenza di senso morale[10]). La presenza di precedenti penali può concorrere alla formazione del giudizio, ma non è condizione necessaria né risolutiva[11].

D’altra parte, tautologicamente, la valutazione prognostica guarda al futuro. Ecco che qui sovviene una prognosi che può ben poco essere ristretta entro i tassativi binari della formulazione normativa e che rimanda, piuttosto, alla personale esperienza del magistrato in chiave, per così dire, “predittiva”. Ciò che gli si richiede è formulare una sorta di profezia di ricaduta nel reato del colpevole, dipendente dalla sua natura malvagia e pressoché del tutto amorale.

Ed in ciò, peculiarmente, l’istituto in questione si differenzia dalla recidiva: mentre quest’ultima guarda alla proclività al crimine dell’imputato dal punto di vista storico, per avere lo stesso già commesso reati in passato, la declaratoria di tendenza a delinquere non presuppone la ricaduta nel reato ma il rischio di ricaduta nel reato[12]. È così lecito domandarsi se tale valutazione per il futuro debba rivestire i canoni della probabilità o della mera possibilità di reiterazione di condotte delittuose. Parrebbe lecito propendere per la prima, giacché un giudizio di questo tipo, compiuto alla stregua dei parametri di cui all’art. 133 c.p., dovrebbe quanto meno essere formulato a fini di garanzia per il reo in termini probabilistici, più che meramente possibilistici (o, peggio, di semplice plausibilità).

Da ultimo, l’altro presupposto che consente la dichiarazione di tendenza a delinquere è l’aver commesso un delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale[13]. La ratio può essere colta in relazione alle brutali modalità di aggressione di quei beni giuridici, ritenuti apicali nel nostro ordinamento. In chiave costituzionale, è infatti evidente come tali interessi siano meritevoli della più severa tutela penale in chiave di protezione della persona umana. Chi, infatti, attentando per malvagia indole all’integrità dei beni considerati di maggior valore dal legislatore e dimostrando una totale indifferenza non solo per il gesto in sé, ma anche per le basilari norme del vivere associati, potrebbe essere destinatario della declaratoria in questione.

Oltre alla misura di sicurezza già menzionata, la natura neutralizzante della dichiarazione di tendenza a delinquere (che, ex art. 109, co. 3, c.p. è pronunciata con la sentenza di condanna) si coglie con attenzione agli altri effetti che, per legge, conseguono alla declaratoria. Anzitutto l’aggravamento del trattamento sanzionatorio, consistente nella interdizione in perpetuo dai pubblici uffici, nel raddoppio del termine di prescrizione per le contravvenzioni, esclusione della prescrizione della pena per i delitti, inapplicabilità di amnistia ed indulto e, infine, divieto di perdono giudiziale e sospensione condizionale della pena[14].

 

Compatibilità dell’art. 108 c.p. con il finalismo rieducativo della pena ex art. 27, co. 3, Cost.

Come accennato poco sopra, nonostante la scarsa applicazione della norma in questione, è lecito interrogarsi sulla sua permanenza ordinamentale. È infatti diritto vigente e, ai fini della sua sopravvivenza, se ne può tentare una lettura in chiave costituzionale. Occorre una premessa, duplice.

Superando la c.d. “concezione polifunzionale”[15], la Corte costituzionale ha stabilito, con la sent. n. 313/1990, il carattere centrale della funzione rieducativa della pena[16]. E, ulteriormente, con la sent. n. 149/2018, la Consulta è tornata a soffermarsi sul finalismo rieducativo. Sarebbe difficile, in poche righe, dar conto dei brillanti passaggi motivazionali seguiti dal giudice delle leggi. Basti tuttavia ricordare che la risocializzazione del reo riveste, ad oggi, valore centrale nella legittimazione del trattamento sanzionatorio inflitto al condannato. Il valore del processo di progressivo recupero dei minimi valori di convivenza civile si coglie nelle (recenti) parole del giudice delle leggi. Osserva infatti la Corte che <<la personalità del condannato non resta segnata in maniera irrimediabile dal reato commesso in passato, foss’anche il più orribile; ma continua ad essere aperta alla prospettiva di un possibile cambiamento>> (C. cost. sent. n. 149/2018).

In contrasto con quanto appena considerato, la dichiarazione di tendenza a delinquere comporta un accertamento di una indole antitetica rispetto a quella che, normalmente, il condannato dovrebbe possedere, e cioè aperta alla revisione critica del proprio passato e alla sua emenda. Tuttavia, l’ordinamento non richiede una redenzione del reo, bensì un recupero basilare della sua capacità di dominare le sue pulsioni criminose, di riacquistare consapevolezza delle regole minime del vivere associati. Ciò non comporta, quindi, un’adesione interiore al trattamento punitivo (che, invero, può ben esserci) ma una emenda solo esteriore. Ora, proprio perché distogliere taluno dal reato passa (anche) per lo svolgimento di attività a contenuto risocializzante, come si concilia quanto appena visto con l’art. 27, co. 3, Cost., data la capacità afflittiva degli effetti scaturenti dalla declaratoria di cui all’art. 108 c.p.?

Giova considerare come, nella loro concezione originaria, proprio alle misure di sicurezza fosse assegnata la funzione specialpreventiva. Le moderne concezioni della pena, anche sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale, parrebbero aver messo in crisi i fondamenti teorici della bipartizione pene-misure di sicurezza. Sicché l’aggravio del trattamento sanzionatorio basato su un’innata tendenza a delinquere si troverebbe a contrastare con l’idea, sottesa a quanto inscritto all’art. 27, co. 3, Cost., che tutti i condannati, diversamente ed in tempi anche molto lunghi, siano in qualche modo “recuperabili”, poiché nessuno può risultare del tutto immune alla permanenza detentiva (come osserva, del resto, anche la Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 9 luglio 2013, Vinter e altri contro Regno Unito).

Tanto premesso, i termini della questione sono questi. L’aggravamento del trattamento sanzionatorio è risposta proporzionata e teleologicamente compatibile con l’art. 27, co. 3, Cost.? Per rispondere, non bisogna dimenticare l’arte del distinguo: dell’istituto possono essere criticati i presupposti teorici, ma salvati gli effetti pratici.

Se infatti l’idea di un delinquente per tendenza, irrecuperabile, stride con il nocciolo duro della norma costituzionale che, doverosamente, impone di guardare al reo non com’è ma come sarà, ecco che gli effetti possono essere, in una certa misura, salvaguardati. Infatti, a fronte di una personalità particolarmente malevola e priva di scrupoli di fronte alla prospettiva di violare la legge, unita all’aver commesso reati di particolare brutalità contro la vita e l’integrità fisica, l’aggravio del trattamento sanzionatorio complessivamente considerato può giustificarsi come risposta sanzionatoria congrua rispetto alla brutale declinazione del fatto tipico. E ciò, si badi, non dovrebbe trovare giustificazione in una sorta di “pazzia” di lombrosiana memoria, quanto piuttosto in una particolare cattiveria e disprezzo per la vita umana (e l’integrità fisica della persona), evincibile dalle particolari modalità di estrinsecazione della sua condotta criminosa.

Se è vero, com’è vero, che la vita è “bene presupposto”, la cui esistenza è condizione per il godimento di tutti gli altri diritti, mostrare particolare crudeltà nell’offenderla o nel metterla in pericolo può giustificare effetti sanzionatori più pervicaci, che rendano il cammino verso la piena risocializzazione più complesso ma, al contempo, forse, più efficace. E questo partendo da una premessa di fondo: il delinquente per tendenza non lo rimarrà (e non può rimanerlo) per tutta la vita.

La lettura costituzionalmente orientata qui proposta vuole, dunque, limitare la portata della prognosi fino ad un certo punto della vita del reo, evitando automatismi preclusivi e valorizzando verifiche periodiche e frequenti del condannato, in vista di una graduale rimozione degli aggravi sanzionatori connessi alla dichiarazione di tendenza a delinquere. Un punto futuro e futuribile, oltre il quale, si auspica, il completamento di un cammino di risocializzazione: un po’ più lungo di quello degli altri condannati, ma con una luce in fondo al tunnel.

Ecco perché, in una prospettiva di riforma, l’istituto potrebbe essere rivitalizzato attraverso modifiche che possano, in questo senso, renderlo maggiormente compatibile con il dettato costituzionale, evitando di cadere in rigide preclusioni automatiche, senza periodiche valutazioni e valorizzazioni del cammino risocializzante compiuto dal reo, attraverso una progressiva mitigazione degli effetti neutralizzanti, fino ad una loro auspicabile revoca completa ed individualizzata.

Informazioni

FERRI E., Principi di diritto criminale: delinquente e delitto nella scienza, legislazione, giurisprudenza in ordine al codice penale vigente, progetto 1921, progetto 1927, Unione tipografica Editrice, 1928

FIORENTIN F., Misure di sicurezza personali: a declaratoria preventiva di abitualità nel reato contrasta con i principi costituzionali in materia di rieducazione del condannato, in DPC, 09 maggio 2013

RICCIO G., Tendenza a delinquere, Volume II, Napoli, 1938

C. cost., sent. n. 264/1974

C. cost., sent. n. 313/1990

C. cost., sent. n. 149/2018

Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza 9 luglio 2013, Vinter e altri contro Regno Unito

[1] Non a caso, un d.d.l. del 2007 (XV Legislatura) ne auspicava l’abrogazione. Nei relativi lavori parlamentari si faceva presente la posizione dottrinale maggioritaria (in particolare FIANDACA, MUSCO) incline alla prospettiva di rimozione della norma in esame dal tessuto del codice penale quale “fossile” del passato.

[2] E’ pur vero che per il tramite degli indici di cui all’art. 133 c.p., ai fini della commisurazione della pena, rientrano nelle valutazioni giudiziali anche elementi estranei e solo indirettamente legati al reato, come, ad es., il carattere del reo (co. 2, n. 1) oppure le condizioni di vita individuale e sociale del medesimo (n. 4).

[3] Con un’ovvia distanza dai postulati teorici fondamentali del c.d. “diritto penale del fatto” e dal principio di materialità. Non a caso, nessuna valutazione come quella in esame potrebbe essere più intrinsecamente soggettiva e guardare, precipuamente, all’autore nella sua dimensione interiore.

[4] Vedi nota precedente.

[5] E. FERRI, Principi di diritto criminale: delinquente e delitto nella scienza, legislazione, giurisprudenza in ordine al codice penale vigente, progetto 1921, progetto 1927, Unione tipografica Editrice, 1928, cit., p. 207.

[6] L’applicazione della misura di sicurezza è obbligatoria, come ricorda Cass. pen., sez. I, 09/03/2011, n. 14014.

[7] Per tutti, ed a compendio: G. FIANDACA – E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, VII ed., Zanichelli, Bologna, 2014, p. 680 ss. Per una valorizzazione, invece, degli strumenti amministrativi di rieducazione v. G. PUGLIESE, Le misure amministrative di rieducazione, in DirittoConsenso, 30 dicembre 2020, https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/30/misure-amministrative-di-rieducazione/

[8] Cfr. F. FIORENTIN, Misure di sicurezza personali: a declaratoria preventiva di abitualità nel reato contrasta con i principi costituzionali in materia di rieducazione del condannato, in DPC, 09 maggio 2013, p. 1 ss.  https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/2256-misure-di-sicurezza-personali–la-declaratoria-preventiva–di-abitualita-nel-reato–contrasta-con-i

[9] La declaratoria può essere pronunciata sia su sollecitazione del P.M. sia d’ufficio da parte del giudice.

[10] Nello specifico, è da ritenersi che tale amoralità nell’agire si sostanzi in una perversione totale delle comuni regole di condotta, una totale mancanza di umanità del reo. In ciò, la brutalità del delitto è indice sicuramente più manifesto, ma non l’unico. Cfr. G. RICCIO, Tendenza a delinquere, Volume II, Napoli, 1938, p. 1128.

[11] Ibidem.

[12] E da qui, come visto, la legge evince la pericolosità sociale del reo.

[13] Anche non necessariamente tra quelli ricompresi di cui al capo I, Titolo XII, libro II del codice penale (v. art. 108 c.p.).

[14] Ai succitati effetti, ne conseguono anche taluni di ordine processuale, come, ad esempio, la preclusione della facoltà di richiedere il patteggiamento della pena ex art. 444, co. 1-bis, c.p.p. (in tema, v. Cass. pen., sez. II, 27/10/2006, n. 44604).

[15] Sul punto, v. C. cost. sent. n. 264/1974.

[16] Osserva, sul punto, la Corte, a proposito della pena che: <<in uno Stato evoluto, la finalità rieducativa non può essere ritenuta estranea alla legittimazione e alla funzione stesse della pena>>, contestualmente, però, ricordando che <<alla sua natura ineriscano caratteri di difesa sociale, e anche di prevenzione generale per quella certa intimidazione che esercita sul calcolo utilitaristico di colui che delinque>> (C. cost. sent. n. 313/1990).