Natura giuridica, limiti e applicabilità dello strumento delle intercettazioni

 

Premessa: cosa si intende per “intercettazioni”?

Lo strumento delle intercettazioni è annoverato tra i mezzi di ricerca della prova e trova normazione, all’interno del codice di procedura penale, agli artt. 266 e seguenti.

A fronte della mancanza, nel codice, di una definizione di intercettazione, significativo è stato lo sforzo della dottrina e della giurisprudenza per addivenire ad una definizione di tale strumento investigativo. Di modo che, secondo l’opinione maggioritaria, per intercettazione deve intendersi l’attività di captazione di conversazioni tra presenti mediante l’ausilio di strumenti informatici o telematici.

 

Natura giuridica delle intercettazioni

Il legislatore riserva a tale strumento investigativo una disciplina profusa e dettagliata. L’esigenza di dettaglio, trova il proprio fondamento nella peculiare delicatezza del mezzo in oggetto. Se infatti le intercettazioni si annoverano tra gli strumenti investigativi più utili ed efficaci al tempo stesso, risultano anche quelli in relazione ai quali il bilanciamento tra i contrapposti interessi coinvolti – l’esigenza di giustizia, da un lato, e la privacy dei soggetti coinvolti, dall’altro – si appalesa quanto mai opportuno attesa l’invasività nelle vite private dei soggetti coinvolti e la delicatezza degli interessi che va a toccare.

In tema di intercettazioni è intervenuta una significativa riforma ad opera del decreto legislativo 30 dicembre 2019, n. 161[1] il quale interviene modificando sia alcune delle disposizioni di cui alla c.d. Riforma Orlando[2], sia altre disposizioni del codice di procedura penale e disposizioni attuative.

 

Ambito applicativo e criteri per l’applicazione dello strumento delle intercettazioni

Lo strumento investigativo in analisi, data l’invasività e la peculiarità dello stesso, non trova applicazione in relazione a tutte le fattispecie delittuose ma, stante la previsione contenuta nell’art 266 c.p.p, vi sono limitazioni di carattere generale a cui fanno seguito deroghe relative a particolari tipologie di reato e/o a particolare modalità di commissione dell’illecito.

Così le intercettazioni possono esser disposte dall’Autorità Giudiziaria solo in relazione ai delitti non colposi puniti con l’ergastolo o con una pena edittale superiore nel massimo a cinque anni nonché nei delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

A tale regola generale seguono poi una serie di eccezioni, parimenti contenute nella norma in commento.

Le intercettazioni sono ammesse in relazione ai delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope; delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive; delitti di contrabbando; più una serie di fattispecie di reato specificamente individuate sia facendo riferimento al nomen juris  – ad es. reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazioni del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono – sia mediante richiamo al dato normativo – ad es delitti previsti dall’articolo 600-ter/3 c.p., anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1 del medesimo codice, nonché dall’art. 609-undecies; delitti previsti dagli articoli 444, 473, 474, 515, 516, 517-quater e 633/2 c.p.

 

Quando sono ammesse le intercettazioni?

Scendendo invece nel merito dei requisiti per l’ammissibilità dello strumento delle intercettazioni, il legislatore prevede che la richiesta di intercettazioni possa esser avanzata al ricorrere del duplice requisito:

  • della sussistenza di gravi indizi di reato (la cui esistenza viene accertata mediante il rinvio all’art 203 c.p.p. che prevede una serie di divieti, in capo al giudice, in relazione alle fonti utilizzabili per ravvisare la sussistenza dei gravi indizi di reato) e
  • della indispensabilità delle stesse ai fini della prosecuzione delle indagini.

 

Le intercettazioni ambientali e mediante trojan horse

Una particolare forma di intercettazione è quella ambientale che si caratterizza per la captazione di conversazioni tra soggetti presenti che si svolgono in luoghi di privata dimora o ad essi equiparati. In tal caso, oltre ai requisiti di ammissibilità precedentemente evidenziati, il legislatore prevede espressamente un ulteriore importante precisazione: l’intercettazione nelle abitazioni altrui, nei luoghi di privata dimora o nelle loro pertinenze è ammessa solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Peraltro, una particolare modalità mediante la quale l’attività intercettativa può svolgersi è mediante l’utilizzo del captatore informatico, altresì noto quale Trojan horse. Lo stesso consiste nell’ inserimento all’interno di dispositivi elettronici mobili di un captatore informatico in grado di consentire la rilevazione, oltre che delle conversazioni intercorrenti tra il soggetto sottoposto ad intercettazione ed i terzi interlocutori, anche della corrispondenza, messaggistica, mediante anche l’accesso al GPS.

Proprio per tale modalità di captazione, il problema che si presenta è la pervasiva lesione del domicilio informatico che, a sua volta determina la violazione di molti altri diritti fondamentali quali comunicazione, corrispondenza, libera circolazione e, sebbene non protette dalla riserva di legge e di giurisdizione in quanto afferenti all’art 2 Cost, riservatezza e tutela dei dati personali.

Proprio a fronte di tali criticità, inizialmente la giurisprudenza con le Sezioni Unite “Scurato”[3]  ne aveva ammesso l’impiego solo nel caso di conversazioni “tra presenti” e nei soli procedimenti per delitti contro la criminalità organizzata. A seguito del D.lgs. 216/2017[4] il legislatore è intervenuto a regolamentarne l’impiego prevedendone, in particolare, l’utilizzo senza alcuna limitazione, per i delitti previsti all’art 51 comma 3 bis e quater c.p.p (reati associativi[5] e con finalità di terrorismo) ed estendendone l’applicabilità anche ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni. Per effetto della riforma del 2020, si assiste, peraltro, ad un ulteriore ampliamento atteso che il captatore è ammesso anche in relazione ai delitti degli incaricati di pubblico servizio contro la p.a. per i quali è prevista la pena nel massimo a 5 anni.

In ogni caso, tuttavia, l’operatività dello strumento delle intercettazioni mediante captatore informativo in luoghi di privata dimora è subordinato al vaglio circa la sussistenza di un fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

 

Iter procedimentale

Per quanto attiene agli aspetti procedurali l’art 266 c.p.p, prevede che la richiesta di intercettazioni sia presentata dal P.M. al GIP, il quale la concede con decreto motivato al ricorrere dei presupposti precedentemente analizzati.

Tuttavia, nei casi in cui si proceda mediante captatore informatico il giudice deve premurarsi di indicare i luoghi ed il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono da remoto.

Il comma II del presente articolo prevede, inoltre, una procedura d’urgenza esperibile in tutti i casi in cui, la preventiva autorizzazione all’intercettazione da parte del GIP possa recare pregiudizio all’attività investigativa. In tali casi, allora, il PM dispone l’intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice il quale, nelle successive quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida con decreto motivato.

Se il decreto del PM non viene convalidato nel termine stabilito, l’intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati.
La procedura d’urgenza di cui al comma II può essere dal PM esperita anche nel caso di intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile ma, soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51/3-bis e 3-quater nonché nel caso dei delitti contro la pubblica amministrazione.

Per quanto attiene alla durata dell’attività di intercettazione, il legislatore prevede che la stessa debba essere indicata dal pubblico ministero procedente sia nel caso della procedura “ordinaria” – di cui al comma I – sia nei casi di procedura d’urgenza – di cui al comma II.

Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni e si tratta di una proroga potenzialmente senza un preciso limite atteso che non è previsto un termine massimo per l’impiego dello strumento delle intercettazioni.

 

(segue) modalità esecutive delle intercettazioni

Sempre l’articolo 266 c.p.p. si occupa di dettare le modalità di esecuzione dell’attività intercettativa prevedendo, in particolare, che il PM procede alle operazioni personalmente oppure avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria.

A far data dal 1 settembre 2020 e per i procedimenti iscritti successivamente a tale data, l’onere di valutazione della rilevanza o meno delle intercettazioni per le indagini, compito prima affidato alla polizia giudiziaria, è rimesso al PM.

Sempre per effetto della riforma del 2020, si prevede oggi l’elaborazione di un archivio digitale, collocato presso ogni procura, la cui sorveglianza è demandata al procuratore capo. La finalità dell’archivio digitale è quella non solo di ordinare, sistematizzare, velocizzare e semplificare tutta la documentazione e la proceduta relativa alle intercettazioni ma altresì quella di salvaguardare la privacy e la riservatezza dei soggetti coinvolti, evitando la circolazione e la divulgazione di dati che non sono necessari alle indagini e che afferiscono ai dati sensibili dei soggetti intercettati o ai colloqui tra il difensore e l’assistito.

Dell’avvenuto deposito delle trascrizioni delle intercettazioni nell’archivio il PM, entro cinque giorni dalla verificazione dello stesso, deve dare comunicazione ai difensori dei soggetti coinvolti ai quali viene conferito, anche, un termine per procedere all’ascolto delle conversazioni oggetto di deposito. Scaduto tale termine, il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti.

Affinché il giudice possa disporre l’acquisizione delle trascrizioni è necessario che le stesse non appaiano irrilevanti; il giudice, inoltre, procede anche di ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza.

Vi è quindi un onere di formulare un elenco con l’esatta specificazione delle comunicazioni ritenute rilevanti e presentarlo al giudice il quale all’esito di un’udienza stralcio, dispone l’acquisizione del materiale.

Tuttavia, se il deposito rischia di recare un pregiudizio grave per le indagini, il giudice autorizza il PM a rinviarlo, ma mai oltre la chiusura delle indagini preliminari.

In tal caso, all’avviso di conclusione delle indagini, il PM dovrà allegare l’elenco delle comunicazioni che ritiene rilevanti ai fini del successivo rinvio a giudizio e con riferimento a queste ultime la discovery sarà totale ed il difensore potrà ottenerne copia al pari degli altri atti depositati.

A seguito dell’avviso, il difensore, entro il termine di venti giorni, dopo aver eventualmente ascoltato le registrazioni ed esaminato gli atti non depositati dal PM presso l’archivio digitale ed eventualmente ottenuto copia di quelle già selezionate dal PM, ha facoltà di depositare un proprio elenco contenente le ulteriori registrazioni da lui ritenute rilevanti e di cui chiede copia. Sull’istanza, secondo quanto dispone la nuova previsione, provvede il PM con decreto motivato e, in caso di rigetto dell’istanza, il giudice, su sollecito del difensore, dovrà decidere mediante fissazione dell’udienza stralcio.

 

Divieto di utilizzo dello strumento delle intercettazioni in altro procedimento e impiego in procedimenti connessi o collegati

La Legge 28 febbraio 2020, n. 7, è andata ad incidere in maniera significativa sulla disposizione di cui all’art. 270, comma 1, c.p.p., in tema di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, modificandone sensibilmente la portata. La norma, in particolare prevede l’inutilizzabilità dei risultati di intercettazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, «salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza».

Circa la portata di tale preclusione, le Sezioni Unite nel 2020[6], valorizzando il bilanciamento tra l’inviolabile diritto di libertà e segretezza delle comunicazioni di cui all’art. 15 Cost. e l’interesse primario dello Stato alla prevenzione e repressione dei reati che destano particolare allarme sociale, hanno abbracciato una nozione di “altro procedimento” di natura non formale ma sostanziale da cui discende che, la preclusione non opera, non potendosi parlare di altro procedimento, nei casi di connessione ex art 12 c.p.p. purché per la tipologia di fattispecie le intercettazioni in relazione alla fattispecie delittuosa fosse sin dall’inizio ammissibile.

La motivazione sottesa alla deroga espressa dalla norma è quella di annullare il pericolo delle «autorizzazioni in bianco»[7] fortemente lesive del diritto di libertà dell’uomo.

Sensibilmente differente, ed antitetica rispetto alla previsione contenuta nella c.d. Riforma Orlando[8], è la previsione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 270 c.p.p.. La stessa, a fronte della novella del 2020, prevede per quanto attiene all’impiego dello strumento delle intercettazioni mediante captatore che le stesse possano esser utilizzate per l’accertamento di reati diversi da quelli per i quali era intervenuta l’autorizzazione è consentita, anche se viene limitata dal criterio dell’indispensabilità per l’accertamento dei delitti di cui all’art. 51, co. 3-bis e 3-quater, c.p.p. e dei delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Informazioni

A. DIDDI, Le novità in materia di intercettazioni telefoniche del 31.08.2020 consultabile al link: https://penaledp.it/le-novita-in-materia-di-intercettazioni-telefoniche/

A. VELE, Ambito di applicazione dello strumento intercettazioni. Uso dei risultati in altri procedimenti consultabile al link: http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2020/11/3-Vele-edit-.pdf

F. IZZO, Compendio di diritto processuale penale, ed. Simone, 2020

D. QUATTRONE, Principali novità della riforma sulle intercettazioni: il d.l. n.161 del 2019 entrato in vigore il 1° settembre 2020 del 10.11.2020 consultabile al link: https://www.diritto.it/principali-novita-della-riforma-sulle-intercettazioni-il-d-l-n-161-del-2019-entrato-in-vigore-il-1-settembre-2020/

V. ZEPPILLI, Le intercettazioni del 14.05.2020 consultabile al link: https://www.studiocataldi.it/articoli/31342-le-intercettazioni.asp

[1] Rubricato «Modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni», convertito con Legge 28 febbraio 2020, n. 7

[2] Decreto legislativo n. 216/2017

[3] Sezioni Unite Scurato n.26889 del 2016

[4] Adottato in attuazione della legge delega 103/2017

[5] Della stessa autrice l’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario e i permessi premio consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[6] Sentenza n. 51/2020

[7] L’espressione, impiegata dalle stesse Sezioni Unite, sta ad indicare il rischio che, senza la predeterminazione del reato o dei reati che possono essere oggetto dell’intercettazione, si lasci aperta la strada alla possibilità di una sorveglianza senza limiti delle comunicazioni di una persona, quando esistano gravi indizi (non necessariamente a suo carico), in attesa che prima o poi commetta un reato e ne fornisca la prova attraverso le sue stesse comunicazioni in palese frustrazioni del principio della  riserva di legge e di giurisdizione, nonché del principio di proporzionalità. Vd. G. ILLUMINATI, utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi: le Sezioni Unite ristabiliscono la legalità costituzionale in Sistema Penale 30 gennaio 2020

[8] Per cui la quale aveva previsto che «i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza»