La consuetudine internazionale

La consuetudine internazionale quale fonte primaria del diritto internazionale

 

La consuetudine internazionale: elemento oggettivo ed elemento soggettivo

Per consuetudine internazionale si intende un comportamento costante ed uniforme tenuto dalla maggior parte dei soggetti di diritto internazionale, accompagnato dalla percezione che la condotta sia giuridicamente obbligatoria.

Al fine di rilevare una norma consuetudinaria si rende necessario verificare l’esistenza tanto di un elemento oggettivo quanto di uno soggettivo:

• Il primo è volto ad identificare la materialità del comportamento dell’attore internazionale che costituisce prassi sul piano delle relazioni intersoggettive[1];
• diversamente, il secondo attiene alla sfera psicologica che è sottesa all’idea di vincolatività della condotta[2].

 

Tali elementi devono essere accertati separatamente sulla base del contesto, della natura della norma e delle circostanze[3].

Nel caso uno dei due manchi non si potrà giungere alla conclusione che quella condotta possa essere identificata come consuetudine internazionale. Ed invero, se viene accertato solo l’elemento oggettivo si tratterà di una mera abitudine[4]; invece, se viene accertato solo l’elemento soggettivo si tratterà di un’aspirazione.

 

Lo studio sugli elementi della consuetudine effettuato dalla Commissione di Diritto Internazionale

Nel Progetto sull’identificazione del diritto internazionale consuetudinario effettuato dalla Commissione di Diritto Internazionale[5] e pubblicato nel 2018, tale organismo – incaricato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite – ha focalizzato la sua attenzione sulle componenti principali degli elementi della consuetudine.

Per ciò che concerne l’elemento oggettivo, la Commissione ha osservato che esistono diversi attori internazionali i cui comportamenti sono idonei a costituire prassi.  In particolare, i soggetti deputati sono primariamente gli Stati. Tuttavia, anche le organizzazioni internazionali nell’esercizio delle loro competenze o per le norme che afferiscono alla propria esistenza possono contribuire all’affermazione di norme consuetudinarie[6]. Dai lavori della Commissione di Diritto Internazionale si evince che alcuni Stati, tra cui gli Stati Uniti, hanno contestato quest’ultimo dato, chiedendo che venisse espunto in quanto solo gli Stati sono soggetti pieni e originari di diritto internazionale. Nonostante tale contestazione, la Commissione ha inteso non rinunciare all’inserimento delle organizzazioni di diritto pubblico tra i soggetti i cui comportamenti sono deputati a costituire prassi e ciò perché esse talvolta agiscono quali “actors in their own rights”[7].

Inoltre, la Commissione ha sostenuto che ai fini della formazione della prassi rileva la condotta materiale o verbale tenuta da qualsiasi rappresentante dello Stato (o dell’organizzazione) nell’esercizio di qualunque funzione, coerentemente con quanto previsto dall’art. 4 del Progetto sulla responsabilità degli Stati pubblicato dal medesimo organismo onusiano nel 2001. A tal proposito, viene riconosciuto altresì un valore giuridico all’inerzia quale acquiescenza, quando il soggetto internazionale, venuto a conoscenza della condotta altrui, ha tempo e modo per reagire ma rinuncia a qualsiasi tipo di attività[8].

Per ciò che riguarda, invece, l’elemento soggettivo, la Commissione ha tentato un elenco di opinio iuris rilevanti ma esso non può considerarsi esaustivo. Deve, perciò, concludersi che la manifestazione più chiara in tal senso sia la dichiarazione pubblica.

Il Progetto del 2018 riporta che l’elemento oggettivo e quello soggettivo – ai fini del rilevamento di una consuetudine internazionale – devono essere sufficientemente diffusi, rappresentativi e uniformi. Ciò porta alla conclusione che la prassi è tale solo se la condotta è tenuta dalla maggior parte dei soggetti tanto che l’interprete sia in grado di tracciarne uno schema unitario di comportamento e opinio iuris. Va comunque precisato che il tempo di formazione della norma consuetudinaria può anche essere breve ma mai istantaneo.

 

I soggetti vincolati dalla consuetudine internazionale

La consuetudine vincola tutti i soggetti di diritto internazionale[9]. Nel sistema delle fonti internazionali è, infatti, inquadrata quale norma primaria la cui obbligatorietà trova la sua causa nella volontà dell’intera comunità internazionale. Si pensi alla norma consuetudinaria sulla personalità giuridica secondo la quale ogni ente titolare di diritti e doveri sul piano delle relazioni internazionali è soggetto di diritto[10].

Tuttavia, alcuni Stati possono sottrarsi all’obbligo di rispettare la norma consuetudinaria: si tratta dei cc.dd persistent objectors[11]. La Commissione di Diritto Internazionale nel più volte menzionato Progetto del 2018 ha ritenuto plausibile che uno Stato possa considerarsi persistent objector solo se integra tre condizioni stringenti:

1. la contestazione da parte dello Stato deve essere manifestata durante la formazione della consuetudine e non quando la norma si sia già cristallizzata;
2. l’obiezione deve essere esplicita;
3. l’obiezione deve essere reiterata, coerente e senza contraddizioni.

 

Inoltre, per esigenza di completezza, va precisato che vi sono delle consuetudini, cc.dd. particolari, che vincolano soltanto un gruppo di Stati afferenti ad una medesima area geografica: un esempio è costituito dalla norma sull’asilo diplomatico come applicata dagli Stati dell’America Latina, a seguito del riconoscimento formale da parte della Corte Internazionale di Giustizia[12]. Infine, lo sviluppo progressivo del diritto internazionale va nel senso di individuare delle prassi che vincolano solo quegli Stati che hanno caratteristiche morfologiche e/o politiche similari.

 

Le consuetudini e la loro applicabilità

L’interprete spesso si trova a dover dipanare un conflitto tra due o più norme consuetudinarie contemporaneamente valide[13] ed applicabili[14]. Anche tale fenomeno è stato oggetto di studio da parte della Commissione di Diritto Internazionale i cui risultati sono stati pubblicati nel Rapporto sulla Frammentazione del diritto internazionale nel 2006[15].

L’organismo onusiano ha identificato quale criterio privilegiato quello di specialità: nel caso di conflitto tra due norme consuetudinarie si applica quella che ha il contenuto più specifico. Tale conclusione trova la sua fonte in quello che il Rapporto definisce principio interpretativo dell’integrazione sistemica. Le norme, infatti, vivono in un “normative environment” che è il sistema giuridico internazionale e ciò vale con maggiore fermezza nel caso in cui esistano regimi giuridici speciali.

Per ultimo, appare necessario soffermarsi sull’apparente progressiva “crisi” che ha investito la consuetudine, a seguito del proliferare dei trattati internazionali: se nell’ambito della comunità internazionale classica la norma primaria era più invalsa, diversamente, nell’ambito della comunità moderna, gli Stati preferiscono concludere accordi. Questo deriva da una maggiore complessità dei rapporti tra i soggetti e dal fatto che le organizzazioni internazionali sono diventate il luogo di negoziazione privilegiato. Cionondimeno, la consuetudine continua ad esistere come fonte del diritto internazionale ed a trovare applicazione davanti alle Alte Corti.