In materia di appalti pubblici, una panoramica sul meccanismo dell’affidamento diretto alle società in house

 

Le caratteristiche delle società in house

Fra gli enti[1] che concorrono alla realizzazione ed alla distribuzione di beni e servizi di interesse generale si distingue l’impresa pubblica. Si tratta di un’impresa la cui attività, appunto, è esercitata da un soggetto pubblico. In proposito, l’art. 3, lettera t, del Codice dei Contratti Pubblici[2], ne individua come caratteristica fondamentale l’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, che si realizza in virtù delle norme regolatrici delle imprese, o qualora le amministrazioni ne siano proprietarie, o vi abbiano una partecipazione finanziaria[3]. Per mezzo delle imprese pubbliche, lo Stato soddisfa interessi di ordine generale assumendosi direttamente la gestione dell’attività d’impresa. Questa, quindi, ha carattere commerciale o industriale ed è svolta secondo criteri di redditività. Tra i modelli d’impresa pubblica esistenti si distingue la società in house. Essa costituisce una longa manus dell’amministrazione, un’estensione tramite cui essa produce beni e servizi pubblici[4].

A partire dalla sentenza Teckal pronunciata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) nel 1999[5], la giurisprudenza ha elaborato le caratteristiche della società in house. Queste, oggi codificate all’interno del d.lgs. 175/2016, c.d. Testo unico delle società a partecipazione pubblica, sono all’art. 16[6]:

  • l’influenza determinante,
  • l’attività prevalentemente svolta a favore dell’ente aggiudicatore,
  • la sottoposizione al controllo analogo.

 

Affinché la società realizzi un interesse di ordine generale, infatti, è necessario che oltre l’80% delle sue attività sia svolto a favore dell’ente aggiudicatore controllante. L’importante distinzione tra questa categoria e le altre imprese pubbliche è individuabile nel divieto di partecipazione del privato. Questa, infatti, non è ammessa neanche in forma minoritaria, perché ciò costituirebbe una forma di favore verso un interesse privato e così una distorsione dall’interesse pubblico, quindi una violazione della disciplina della concorrenza[7].

L’influenza dell’ente aggiudicatore, cioè, è determinante in quanto onnicomprensiva, tale da escludere i poteri gestionali del consiglio di amministrazione. In tal senso, l’intensità dell’influenza esercitata delinea la differenza dall’organismo di diritto pubblico, altro esempio di ente pubblico che è invece sottoposto ad un’influenza dominante, ma non assoluta come nel caso in esame.

La forma di controllo pubblicistico sulla società, pertanto, è così stringente da essere analogo a quello operato sui servizi interni dell’amministrazione: ecco perché si parla del cd. controllo analogo.

 

Ricorso al mercato e affidamento in house

L’in house providing, o affidamento diretto, consiste nell’autoproduzione di beni, servizi e lavori da parte della pubblica amministrazione: essa, cioè, acquisisce un bene o servizio attingendo direttamente da una società formalmente privata di cui ha il controllo, senza ricorrere al mercato. Così non viene utilizzata la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto ad un soggetto terzo[8].

Si realizza, in questo modo, la cosiddetta internalizzazione, con la quale la pubblica amministrazione si serve della società in house come ente strumentale, sotto il suo controllo, anziché rivolgersi ad imprese o società private (outsourcing o contracting out, ossia esternalizzazione).

Occorre evidenziare che l’affidamento diretto non costituisce uno strumento che favorisce i meccanismi della concorrenza di mercato, dato che è sottratto alla disciplina delle procedure di appalto pubblico; la normativa europea e la conseguente giurisprudenza, d’altro canto propendono a favore degli istituti pro-concorrenziali.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza comunitaria consolidata dopo la sentenza Teckal[9], è ormai assodato che l’affidamento diretto sia ammissibile in quanto esprime il principio di auto-organizzazione della pubblica amministrazione: perché, di fatto, quando viene affidato un appalto o una concessione ad una società in house è l’amministrazione stessa a produrre un bene o fornire un servizio, dato che quella società è una sua articolazione interna, con cui intercorre rapporto organico. Non viene stipulato, quindi, un contratto pubblico con la società in house: ecco perché non si applica la disciplina dell’evidenza pubblica, come ribadito dalla CGUE con la sentenza Stadt Halle del 2005[10].

Per l’ammissibilità dell’internalizzazione, comunque, devono sussistere i requisiti sopra citati, ossia: il controllo esercitato dall’amministrazione sulla società deve essere analogo a quello esercitato sui propri organi; l’attività svolta dalla società deve essere prevalentemente a favore dell’amministrazione controllante.

Il sistema attualmente vigente si basa sull’alternatività fra i due meccanismi del ricorso al mercato e dell’affidamento diretto[11].

A questo proposito, il legislatore ha optato per un maggior favore verso il regime della concorrenza di mercato: a carico dell’amministrazione, infatti, con l’art. 192 del Codice dei Contratti Pubblici ha sancito un obbligo di motivazione che opera qualora venga preferito l’affidamento in house all’esternalizzazione. La regola è, dunque, il ricorso al mercato, mentre l’internalizzazione ne costituisce l’eccezione.

Sul punto, ampli dubbi della giurisprudenza sono sorti circa la conformità di tale previsione rispetto alla direttiva UE[12] 2014/24 in materia di appalti[13]. La CGUE., con ordinanza del febbraio 2020 sul caso Rieco s.p.a.[14] ha ribadito che le direttive in questione vanno interpretate nel senso di una neutralità dell’ordinamento europeo rispetto ai due meccanismi, tra i quali il legislatore nazionale ha piena discrezionalità nella scelta. Da ciò deriva un’affermazione di piena legittimità della previsione normativa in esame.

L’art. 192 citato è stato sottoposto anche a vaglio di costituzionalità: la Corte Costituzionale, rigettando la questione con la sentenza del 27 maggio 2020, n. 100, ha ribadito che tale statuizione risponde ai principii della tutela della concorrenza e della trasparenza della pubblica amministrazione, sanciti dalla Carta Costituzionale[15].

 

Tipologie di società in house

L’art. 2449 c.c. disciplina le società con partecipazione al capitale da parte dello Stato o degli enti pubblici, senza tuttavia fornire ulteriori cenni alle molteplici forme esistenti di società pubblica.

La giurisprudenza comunitaria, in base alla casistica concreta, ha elaborato svariate tipologie di società in house.

  • L’“in house frazionato” o “pluripartecipato”: è presente quando il capitale azionario è frazionato fra più enti. In questo modo, il controllo analogo potrà essere effettuato congiuntamente. Perché sussista il controllo analogo, la partecipazione al capitale sociale può anche essere in minima percentuale, purché effettiva, in relazione al peso che l’ente pubblico ha all’interno della società.
  • L’“in house a cascata”: si realizza quando il pacchetto azionario è detenuto da una holding che è sottoposta al 100% al controllo pubblico. In questo modo, l’affidamento diretto dei servizi pubblici è fatto dall’ente pubblico alla società detenuta dalla holding.
  • L’“in house orizzontale”: consiste nella presenza di tre soggetti, uno dei quali controlla gli altri due. Ciascuna delle due società è in house con l’ente pubblico, in modo indipendente l’una dall’altra: ognuna delle due controllate può affidare il contratto all’altra, creando così una relazione organica in forma derivata.

 

Vi è poi la nuova figura della società in house mista, di creazione giurisprudenziale ed oggi disciplinata sia a livello europeo, dall’art. 12 della citata “direttiva appalti” del 2014, sia nella normativa interna, dall’art. 5 del Codice dei Contratti Pubblici e dall’art. 16 del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica.

Tali norme hanno evidenziato la centralità del requisito del controllo analogo, che ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 175/2016 può essere realizzato anche in deroga alle norme del codice civile in materia di statuto societario. Se, da un lato, il peso assunto da tale forma di controllo è divenuto essenziale, dall’altro lato la partecipazione pubblica totale non è più inderogabile. L’art. 16 infatti, introduce una deroga al consueto divieto di partecipazione privata al capitale sociale. Tali partecipazioni sono quindi ammissibili nel rispetto delle condizioni indicate dalla direttiva: devono essere obbligatorie secondo la normativa nazionale vigente ed essere conformi ai Trattati europei ed ai principi in essi sanciti, primo fra tutti quello della concorrenza. Non possono, inoltre, tradursi in poteri di controllo o di veto o conferire un’influenza dominante sulla società. Il privato partecipante, quindi, dovrà mantenersi estraneo alle scelte decisionali dell’ente.

 

La disciplina applicabile

Per quanto riguarda la disciplina applicabile alle società pubbliche, essa è sempre stata oggetto di dibattito, dato che, da un lato, la forma è quella societaria (e quindi richiederebbe la disciplina privatistica), dall’altro, la sostanza è pubblicistica (e dunque postulerebbe un regime di diritto amministrativo).

A questo proposito, la Relazione di accompagnamento al codice civile del 1942 precisa, a proposito di società a partecipazione pubblica, che la disciplina applicabile è quella privatistica, salva diversa espressa previsione di legge. Tale regola sancisce, quindi, la preponderanza del criterio formale su quello sostanziale: la forma societaria prevale sulla natura pubblicistica.

Di ciò è data conferma dalla normativa attualmente vigente, poiché l’art. 1, comma 2 del Testo Unico delle società partecipate prevede proprio l’applicabilità della disciplina codicistica, ove non derogata dalla legge.

Anche i rapporti di lavoro dei dipendenti delle società pubbliche si disciplineranno secondo le norme privatistiche; così come le ipotesi di crisi d’impresa, che vedranno applicabile la disciplina relativa a fallimento, concordato preventivo, amministrazione straordinaria (art. 14 TU).

Similmente, anche le vicende riguardanti gli amministratori della società seguiranno le regole di diritto privato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Tuttavia, qualora venga arrecato danno al patrimonio della società in house, ricorrerà la responsabilità amministrativo-contabile nei confronti della pubblica amministrazione, per cui spetterà la giurisdizione alla Corte dei Conti[16]. Infatti poiché la società in house è un’articolazione dell’amministrazione, danneggiarne il patrimonio significa danneggiare l’erario pubblico.

In definitiva, è possibile affermare che le società pubbliche e, in particolare, le società in house costituiscono una figura ambivalente, a cavallo fra diritto privato e diritto amministrativo, come rispecchiato dalla relativa disciplina applicabile. In alternativa alle procedure di evidenza pubblica, offrono indubbiamente allo Stato un utile strumento per l’autoproduzione di beni e l’erogazione di servizi alla collettività, purché sempre nel rispetto del principio di concorrenza e dei limiti previsti dalla legge.

Informazioni

[1] Il concetto di pubblica amministrazione gode di molteplici accezioni, poiché non si fonda su una definizione univoca fornita dalla legge. Infatti, sussistono svariate tipologie di enti, anche formalmente privati, che concorrono allo svolgimento dell’attività amministrativa volta a soddisfare interessi generali e che, dunque, da un punto di vista sostanziale e funzionale possono essere definiti anch’essi come pubbliche amministrazioni. Per questo motivo, si parla di pubblica amministrazione a geometrie variabili

[2] D.lgs. 50/2016 – https://www.gazzettaufficiale.it/sommario/codici/contrattiPubblici

[3] L’influenza dominante si presume, altresì, nei casi in cui, alternativamente o cumulativamente: esse esercitino un controllo maggioritario sul voto societario spettante dalle relative azioni, o detengano la maggioranza del capitale sottoscritto, o abbiano il potere di designazione di più della metà dei membri del consiglio di vigilanza, di amministrazione o di direzione dell’impresa.

[4] Fratini M., Manuale sistematico di diritto amministrativo, Accademia del Diritto, 2020, pagg. 206 e ss.

[5] Sentenza del 18 novembre 1999, Causa C-107/98, EU:C:1999:562. https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=44852&doclang=IT

[6] https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/09/8/16G00188/sg

[7] È però ammessa una deroga a tale divieto, alle condizioni previste dalla legge, per cui v. il paragrafo 3, sulle tipologie di società in house.

[8] Per evidenza pubblica si intende la procedura, disciplinata dal codice dei contratti pubblici, con la quale la pubblica amministrazione (che in questa sede è definita stazione appaltante) ricorrendo al mercato individua, all’esito di un confronto concorrenziale, il soggetto privato più meritevole con cui stipulare un contratto pubblico di appalto o concessione. Le fasi della procedura si evincono dall’art. 32 del d.lgs. 50/2016: deliberazione della stazione appaltante a contrarre; scelta del contraente (secondo i requisiti enunciati nell’apposito bando) ed aggiudicazione; stipulazione del contratto pubblico; approvazione del contratto. Seguirà poi l’esecuzione del contratto, che si svolgerà secondo le norme privatistiche. Eventuali controversie sull’esecuzione spetteranno alla giurisdizione del giudice ordinario; mentre quelle antecedenti, attinenti alla selezione del contraente, rientreranno nella giurisdizione del giudice amministrativo. Per approfondire la materia degli appalti pubblici e le relative cause di invalidità, v. https://www.dirittoconsenso.it/2021/03/15/inefficacia-contratto-di-appalto/ .

[9] Fra le molte: sentenza Econord del 29 novembre 2012, cause riunite C‑182/11 e C‑183/11, EU:C:2012:758; sentenza Porin kaupunki del 18 giugno 2020, C‑328/19, EU:C:2020:483.

[10] Sentenza del 11 gennaio 2005, causa C-26/0, EU:C:2005:5. https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=49805&doclang=IT

[11] Garofoli R., Compendio di diritto amministrativo, NelDiritto Editore, 2021, pagg. 170 e ss.

[12] Per una panoramica sul diritto dell’Unione Europea, v. https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/07/regolamenti-e-direttive-ue/

[13] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024

[14] Ordinanza del 6 febbraio 2020, cause riunite C‑89/19 a C‑91/19, EU:C:2020:87. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=223401&doclang=it

[15] https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=100

[16] Come da giurisprudenza consolidata a partire da Cassazione, Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283. http://www.ius-publicum.com/servPub/giuri/ITA/house/SEZ.UN_2013_26283.PDF_ns.pdf