Il consenso dell'avente diritto

Analisi e ricostruzione dell’istituto civilistico del consenso dell’avente diritto con cenni applicativi: accettazione del rischio sportivo e prestazione del consenso informato

 

Introduzione al consenso dell’avente diritto

Senza dubbi il consenso dell’avente diritto è argomento che troverebbe più facilmente spazio di trattazione nell’ambito del diritto penale avendo appiglio normativo nell’art. 50 c.p.[1]. Tuttavia, qualcosa di molto simile accade in molteplici situazioni afferenti al diritto civile e amministrativo e questo sarà l’ambito di trattazione del presente articolo.

Se pacificamente nel campo penale ai sensi dell’art. 50 c.p. è esclusa la punibilità di chi lede un diritto col consenso della persona che può validamente disporne, si ritiene la stessa disposizione nella sfera dei diritti privati comporti l’esclusione dell’antigiuridicità dell’atto lesivo quale effetto del consenso del titolare, ove il consenso sia stato validamente prestato ed abbia avuto ad oggetto un diritto disponibile.

La norma contenuta nell’art. 50 c.p., inoltre, può dirsi espressione di un principio generale di autoresponsabilità operante anche nella sfera dei diritti privati. Così è stato, ad esempio, in una fattispecie concreta dove la parte, dopo aver consentito la deviazione di un corso d’acqua sul suo fondo, aveva poi agito per ottenere il risarcimento del danno cagionato dal medesimo passaggio d’acqua. In tale vicenda, la Suprema Corte ha ritenuto che, pur essendo nullo l’accordo tra le parti per la natura demaniale del corso d’acqua, il consenso valesse ad escludere l’illiceità del danno, inteso come lesione del diritto disponibile della proprietà del fondo[2].

Insomma, si può affermare senza inciampi che similmente a quanto accade nel diritto penale con la scriminante del consenso dell’avente diritto per cui non è punibile chi leda un diritto col consenso della persona che può validamente disporne, nel diritto civile il consenso dell’avente diritto determina il venir meno dell’antigiuridicità dell’atto lesivo dello stesso diritto con le conseguenze del caso.

È a questo schema, per intenderci, che si possono ricondurre la normativa per la protezione dei dati personali il trattamento dei quali “è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato” (art. 23, Codice della Privacy), l’accettazione del rischio nell’ambito di una competizione sportiva per cui l’eventuale danno alla salute non sarà risarcibile, almeno se verificatosi nei limiti delle regole del gioco, ma anche la disciplina del consenso medico informato.

 

La natura giuridica del consenso dell’avente diritto

Nell’approcciare il tema del consenso dell’avente diritto nel diritto civile, è bene trattare dell’assai discussa natura giuridica del medesimo.

La questione è controversa dal principio nei termini in cui è discusso che si tratti di una figura di diritto penale o di un negozio giuridico di diritto privato e, ancora, che si tratti di un contratto o di un negozio unilaterale atipico.

Ora, lo scopo di questo articolo è  ben lontano da esporre esaustivamente la diatriba ma quel che brevemente si può dire è che, rimanendo nella categoria del diritto privato, lo schema contrattuale è ritenuto incompatibile se si pensa alla teoria del contratto generale, in quanto si tratta di prestazioni non coercibili e anzi liberamente revocabili e gratuite (non si può trarne profitto economico), mentre si ritiene compatibile il modello dei contratti reali in quanto questi si perfezionano con traditio per compensare la gratuità.

Più consenso trova la ricostruzione che guarda agli atti unilaterali sebbene, non trovando battesimo nell’ordinamento, si debba concludere per l’atto unilaterale atipico e l’atipicità incontra qualche resistenza nei termini in cui l’autonomia negoziale è prevista solo per i contratti. In ogni caso, l’atto unilaterale sarebbe in linea con la revocabilità del consenso in ogni tempo quale elemento essenziale dell’istituto.

Pur lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza questa delicata ricostruzione, quindi, si può concludere circa la natura del consenso dell’avente diritto affermando che fondamentale si dimostra l’ambito di applicazione del consenso, quindi il diritto di cui si discorre poiché è a seconda di tali circostanze che possono essere prese le opportune cautele sia nel disporre del diritto stesso sia nella ricostruzione ex post, al fine di tutelare situazioni comunque meritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

 

Il consenso dell’avente diritto nell’accettazione del rischio sportivo

Nell’ambito delle attività sportive, in particolare nell’ambito di quelle per loro natura pericolose, il consenso dell’avente diritto trova forse la sua prima applicazione pratica. Ogniqualvolta si prenda parte ad attività sportive, il consenso viene prestato al momento dell’adesione e vi consegue che l’eventuale danno non sarà risarcibile.

Esemplificare sarà d’aiuto: basti pensare ad un incontro di pugilato, noto sport di contatto. Nel momento in cui i pugili si accordano perché si tenga l’incontro, accettano i rischi conseguenti ai colpi che, inferti dall’altro, riceveranno. Tuttavia, già negli anni ‘50 pareva inopportuno da un lato che non si distinguesse tra sport di contatto e non, e dall’altro lato che nessun danno alla salute conseguente ai colpi ricevuti potesse essere lamentato risultando inconcepibile prestare il consenso a lesioni personali fino alla morte. Grazie a queste critiche, negli anni ’90 si sono fatti dei passi in avanti utili a meglio delineare i confini della responsabilità penale e civile degli atleti introducendo limiti quali ad esempio il rispetto delle regole del gioco, cd. lealtà sportiva.

Così facendo, il consenso prestato dall’atleta è limitato ad un certo rischio preventivamente identificato, con la doverosa precisazione che il solo fatto di aver rispettato una regola del gioco non è sufficiente per esonerare da responsabilità il responsabile. Occorre cumulativamente che:

1. l’atto sia stato compiuto senza la volontà di ledere e senza la violazione delle regole dell’attività;
2. pur in presenza di violazione delle regole proprie dell’attività sportiva specificamente svolta, l’atto sia a questa funzionalmente connesso;
3. «in entrambi i casi, tuttavia il nesso funzionale con l’attività sportiva non è idoneo ad escludere la responsabilità tutte le volte che venga impiegato un grado di violenza o irruenza incompatibile con le caratteristiche dello sport praticato, ovvero col contesto ambientale nel quale l’attività sportiva si svolge in concreto, o con la qualità delle persone che vi partecipano»[3].

 

In questi termini sarà probabilmente responsabile il pugile esperto che, nel corso di un allenamento effettuato senza mezzi di protezione, cagioni lesioni ai danni di un principiante, senza che possa operare alcuna causa di giustificazione.

 

Il consenso dell’avente diritto nei diritti della personalità

Con riguardo ai diritti della personalità come il diritto sui dati personali, il diritto all’immagine, il diritto alla salute, il diritto all’integrità fisica (ecc.), il discorso circa il consenso dell’avente diritto si fa più delicato.

Si pensi al diritto all’immagine, già disciplinato dal codice civile del 1942 e costantemente in evoluzione. In chiave generale si ritiene che il primo degli interrogativi da porsi trattando del consenso dell’avente diritto sia il seguente: il diritto alla lesione del quale si vuole acconsentire è disponibile? Posto che pagine e pagine potrebbero scriversi intorno la disponibilità e l’indisponibilità dei diritti della personalità, la dottrina e la giurisprudenza si dividono ma prendono sempre più piede posizioni progressiste. Si può disporre dell’esercizio del diritto all’immagine purchè sia sempre possibile revocare il consenso come anche si può disporre della propria integrità fisica in nome di un diritto alla salute allargato anche alla salute psicofisica acconsentendo non solo ad esempio all’amputazione di un arto per la prevalente tutela del bene vita ma anche all’intervento di chirurgia estetica.

Si giunge così senza salti logici al cd. consenso medico informato[4] divenendo oggetto di particolare disciplina normativa quel consenso dell’avente diritto in ambito medico che coinvolge i più delicati diritti della personalità.

 

Il consenso medico informato

Per concludere il discorso circa il consenso dell’avente diritto può essere d’interesse spendere qualche parola sul consenso medico informato quale particolare consenso dell’avente diritto in ambito di autodeterminazione terapeutica e prestazioni sanitarie disciplinato in Italia a partire dal 2017 grazie alla L. 219/2017 intitolata per l’appunto “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.

Dato il delicato ambito di questo consenso, la legge prevede particolari cautele richiedendo innanzitutto che il consenso medico sia prestato da persona capace di comprendere la propria situazione di salute, tendenzialmente maggiorenne e in assenza di condizionamenti. Non solo, il consenso deve essere libero ma anche attuale, puntuale e soprattutto informato. L’informazione del paziente è a cura del medico e deve essere completa – in termini di alternative praticabili e relative conseguenze prospettando anche la facoltà di rifiuto – nonché adeguata alle capacità di comprensione del paziente.

Senza eccedere nel dettaglio, quello che in questa sede si vuole notare è come si sia sentita la necessità di dotarsi di una disciplina speciale per il consenso medico informato che, per altro, volendo aggiungere eventuali spunti di riflessione, sfocia nella tanto attesa disciplina del testamento biologico. Grazie all’introduzione delle DAT, acronimo di Disposizioni Anticipate di Trattamento, infatti, è oggi possibile prestare anticipatamente il consenso o il dissenso a trattamenti sanitari che riguardino la propria persona per lo sfortunato caso in cui in futuro si perdesse la capacità di autodeterminarsi[5].

Pensare ai limiti che possa incontrare il consenso dell’avente diritto in tale contesto è forse meno agevole rispetto al contesto dell’attività sportiva ma del medesimo istituto si tratta. A voi ogni altra considerazione morale o di diritto.