Il danno da nascita indesiderata

Introduzione al danno da nascita indesiderata quale violazione dei diritti della gestante rispetto alla salute psicofisica propria e del suo futuro bambino

 

Il contesto giuridico del danno da nascita indesiderata

Nell’inquadrare il contesto del risarcimento del danno da nascita indesiderata, occorre partire dal principio dicendo che secondo il codice civile all’articolo 1 è il momento della nascita rappresenta l’evento a partire dal quale riconosce il neonato come persona fisica dotata di capacità giuridica[1]. Prima di quel momento, il concepito non ha capacità giuridica ma l’ordinamento gli riconosce una soggettività giuridica limitata, come ad esempio in caso di successione ereditaria, e comunque subordinata alla nascita.

Queste nozioni sono fondamentali alla premessa per cui si distingue il concepito o nascituro, solo potenzialmente soggetto di diritto, dal neonato quale soggetto di diritto dotato di capacità giuridica. In questo senso, a titolo esemplificativo, la madre potrà vantare i diritti del neonato al risarcimento per la morte del padre che abbia causa in errore medico o incidente stradale durante la gestazione, appunto soltanto se il bambino viene alla luce.

Dunque, nell’inquadrare il contesto nel quale analizzare il danno da nascita indesiderata, non si può fare a meno di menzionare anche quel traguardo importantissimo che l’ordinamento italiano ha raggiunto nel 1978 dotandosi della L. 198 sull’interruzione volontaria di gravidanza. Prima di allora, infatti, l’art. 546 c.p. puniva sia la donna sia il medico che si prestasse a tale pratica. Abrogato questo articolo, si distinguono due ipotesi di IVG sintetizzabili come segue:

• prima dei 90 giorni la madre può decidere di interrompere la gravidanza in presenza di motivi familiari, sociali o economici e
• dopo i 90 giorni per motivi medici.

 

Cosa si intende per nascita indesiderata

Per nascita indesiderata si intende quella situazione in cui la gestante si è vista privata del suo diritto di interrompere la gravidanza. In particolare, sempre in presenza dei requisiti di legge, ad impedire che la donna possa scegliere di abortire è l’omessa informazione del medico circa possibili malformazioni del feto. In altri termini, nascita indesiderata è quella che vede una donna dare alla luce un neonato affetto da malattia genetica o ereditaria non diagnosticata dal medico nella fase prenatale o non comunicata impedendole di autodeterminarsi nella procreazione.

Rispetto a tali situazioni, su influenza della terminologia giuridica anglosassone, in letteratura si è parlato e si parla di wrongful-life e wrongful-birth per riferirsi alla vita ingiusta del soggetto messo al mondo in condizioni di svantaggio fisico, mentale o morale; in particolare, si affronta la vicenda dal lato del bambino (wrongful-life) e dal lato dei genitori (wrongful-birth). Tale letteratura rileva come, in Europa, la tendenza sia quella di escludere il diritto al risarcimento del soggetto nato malato e ciò per la difficoltà di riconoscimento dell’interesse leso nell’interesse a non vivere piuttosto che vivere in condizioni di menomazione: se nessun problema si pone rispetto alla domanda di risarcimento da parte del neonato quando la condotta medica incida direttamente sul bene salute del feto traducendosi in un danno biologico, nei casi in esame il danno al neonato è la sua stessa nascita e l’ordinamento non riconosce un diritto a non nascere.

 

Il difficile ruolo della giurisprudenza

Come spesso accade in quegli schemi di responsabilità strettamente connessi al settore della bioetica, anche in questo caso la giurisprudenza ha svolto un ruolo tanto delicato quanto difficile che non è andato esente da contrasti giurisprudenziali.

Due sono le questioni fondamentali relative al c.d. danno da nascita indesiderata e sulle quali sono state interrogate anche le Sezioni Unite della Cassazione:

• onere probatorio e
• legittimazione del neonato.

 

Segue: l’onere probatorio

In ordine alla questione dell’onere probatorio, secondo un primo e più risalente (anni 2000) orientamento corrispondeva a regolarità causale che la gestante interrompesse la gravidanza, se informata di gravi malformazioni del feto. In altre parole, operava una presunzione semplice e andava a carico del medico l’onere di provare che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza. Avverso questo orientamento viene mossa la seguente critica: sorgeva il rischio che il giudizio risarcitorio si traducesse in una sorta di vicenda para-assicurativa ex post.

Un secondo e più recente (tra il 2012 e il 2014) orientamento, invece, escludeva tale presunzione semplice ponendo a carico della parte attrice l’onere della prova. In altre parole, la sola circostanza di aver richiesto esami volti ad accertare l’assenza di anomalie sul feto veniva giudicata non sufficiente a dedurre la volontà di interrompere la gravidanza in caso di malformazioni e, quindi, doveva essere il genitore ad allegare e dimostrare che, se avesse avuto informazione delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza. L’aver richiesto esami di approfondimento da parte della gestante, con parole più formali, diviene “elemento indiziante di una volontà che si presume orientata verso un determinato esito finale”[2] al quale occorre affiancare ogni possibile ulteriore elemento del quale il giudice possa servirsi per valutare il caso in concreto, in particolare quando vi sia contestazione da parte del medico convenuto.

Di questo avviso sono anche le Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 25767/2015 dove viene chiaramente affermata la complessità del fatto da provare essendo questo nientemeno che “un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo” quali “la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.”. In questa occasione, ma anche pochi anni dopo la stessa Cassazione in sezione singola, viene confermato a carico della gestante l’onere della prova, anche a tramite di presunzioni semplici trattandosi di fatto psichico. Ancora, nel 2021 la Cassazione ha aggiunto al fatto di doversi accertare la sussistenza dei requisiti di legge in concreto e caso per caso, che ciò deve essere fatto “a prescindere dalla circostanza che l’anomalia o la malformazione si sia già prodotta e risulti strumentalmente o clinicamente accertata”[3].

 

Segue: la legittimazione del neonato

Anche circa la legittimazione del nato malformato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico e della struttura sanitaria si sono susseguiti diversi e opposti orientamenti.

Le tesi negative si poggiano talvolta sull’esclusione della soggettività giuridica del concepito e di conseguenza anche della sua legittimazione dopo la nascita a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre; talvolta si poggiano sull’impossibilità di identificare il bene protetto nella non vita e il danno nella vita (malformata) e, a questo discorso si collega quanto già accennato circa le difficoltà nel riconoscimento di un eventuale interesse a non nascere se non sano. Ancora, talvolta si poggiano sull’interruzione del nesso causale, non avendo il medico direttamente procurato il danno biologico.

Le tesi che, invece, sono a favore della tutela risarcitoria del bambino nato malformato ravvisano l’evento di danno nell’esistenza minorata che consegue all’omissione colpevole del medico servendosi del principio di equivalenza causale per cui non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Con riguardo a questa seconda discussa questione in conclusione si vuole menzionare la già citata sentenza Cassazione, 2-10-2012, n. 16754 per il merito di aver per la prima volta riconosciuto la pretesa risarcitoria del nato con gravi malformazioni genetiche nei confronti del medico che, a causa di una errata diagnosi al feto, aveva impedito alla madre di avvalersi della possibilità di esercitare la scelta abortiva.

Dopo un passo in avanti, purtroppo però si compie un passo indietro: le Sezioni Unite nel 2015 sancivano che “il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell’interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, giacché l’ordinamento non conosce il ‘‘diritto a non nascere se non sano”, né la vita del bambino può integrare un danno-conseguenza dell’illecito omissivo del medico”.

Ancora una volta un finale aperto a quelli che ci si augura saranno tempi migliori in termini di esercizio dei propri diritti e di autodeterminazione, soprattutto in quel delicato ambito che è quello sanitario e terapeutico.