L'inutilizzabilità delle intercettazioni

L’evoluzione dell’inutilizzabilità delle intercettazioni: dal codice di procedura penale alla sentenza n. 23244 del 2021 della Corte di Cassazione

 

L’inutilizzabilità delle intercettazioni: il panorama

L’inutilizzabilità delle intercettazioni implica, in primo luogo, una breve premessa circa la natura stessa delle intercettazioni di comunicazioni. Queste altro non sono che mezzi di ricerca e acquisizione di notizie.

Come è noto, le intercettazioni hanno luogo all’insaputa delle persone sottoposte alle indagini e consistono nella registrazione del contenuto delle conversazioni tra presenti o tra soggetti fra loro distanti attraverso apparecchi telefonici o strumenti informatici[1].

Oggetto del presente articolo è, però, l’inutilizzabilità di queste risultanze ai sensi dell’art. 191 c.p.p. Per «inutilizzabilità» si intende quel tipo di invalidità che non inficia tanto l’atto in sé, quanto impedisce la sua utilizzabilità a fini probatori.

Pertanto, allorquando si intercettino comunicazioni al di fuori delle ipotesi previste dal codice di procedura penale oppure in violazione delle forme prestabilite, si incorrerà nella declaratoria di inutilizzabilità. Quest’ultima può essere dichiarata in ogni stato e grado del processo dal Giudice. Contestualmente il medesimo disporrà la distruzione delle registrazioni nonché della relativa documentazione salvo che questa costituisca notizia di reato di altri procedimenti. Il contenuto delle intercettazioni operate illegalmente non potrà essere immesso nel processo neppure attraverso la testimonianza dei funzionari della Polizia giudiziaria deputati all’ascolto.

Il codice di rito prevede quattro ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni che hanno subìto nel tempo molteplici trasformazioni e interpolazioni. La disposizione cardine che prevede i casi di inutilizzabilità delle intercettazioni è l’art 271 c.p.p., rubricato “Divieti di utilizzazione”.

 

Le ipotesi di inutilizzabilità nel codice di rito: l’art. 271, comma 1 in relazione all’art. 267 c.p.p.

Il primo comma della norma sancisce che sono inutilizzabili quelle comunicazioni intercettate al di fuori dei casi consentiti dalla legge e qualora non venga osservata la disciplina dettata dagli artt. 267 e 268 c.p.p.

Il richiamato art. 267 c.p.p.[2] detta al primo comma i presupposti e le forme del provvedimento che dispone l’inizio dell’attività intercettiva. Primo tra questi è rispettare i limiti di ammissibilità dettati dall’art. 266 comma 1 c.p.p. il quale consente le operazioni solo nei procedimenti relativi ai reati ivi elencati. Qualora le intercettazioni vengano disposte per fatti-reato diversi, i risultati saranno inutilizzabili.

Alla luce di tale assunto, ci si domanda se sia corretto propendere per l’inutilizzabilità di quelle conversazioni intercettate per un fatto-reato originariamente ipotizzato – e per il quale il Giudice ha autorizzato le operazioni – successivamente riqualificato in delitto per il quale il codice di rito non consente tali mezzi di ricerca della prova.

In seguito a pronunce tra loro divergenti, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23244 del 2021[3] ha chiarito che le risultanze delle intercettazioni saranno inutilizzabili solo quando le intercettazioni vengano, in un primo momento, disposte a seguito della richiesta del Pubblico ministero nell’ambito di un procedimento relativo a un fatto-reato per cui sono consentite e, successivamente, emerga come, già dalla medesima richiesta, fosse in realtà manifesto che il fatto avrebbe dovuto essere qualificato in altro e diverso reato per cui l’attività intercettiva è preclusa.

Diverso il caso in cui le intercettazioni vengano richieste e autorizzate in base a un titolo di reato elencato nell’art. 266 c.p.p. e, in seguito al prosieguo delle indagini, il fatto-reato venga riqualificato in diverso delitto ivi non ricompreso. Invero, la richiesta del Pubblico ministero e il conseguente decreto autorizzato del G.i.p., essendo pienamente legittimi, rendono le risultanze utilizzabili.

Anche la violazione del secondo requisito elencato dall’art. 267 c.p.p. – ovvero l’omessa motivazione del G.i.p. del decreto di autorizzazione alle operazioni o del provvedimento che convalida il decreto d’urgenza del Pubblico ministero[4] circa la presenza di gravi indizi di reato – rende del tutto inutilizzabili le intercettazioni.

Il terzo presupposto è l’assoluta indispensabilità dell’intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini. Il controllo del Giudice su tale requisito è meno incisivo tanto che egli «potrà solo in astratto indicare la indefettibilità dello strumento captativo e l’attualità di un pericolo di perdita di rilevanti dati investigativi in assenza del mezzo di ricerca»[5] e, dunque, il sindacato circa l’inutilizzabilità delle intercettazioni si sovrapporrà a quello previsto per i gravi indizi di reato.

Ai sensi del terzo comma dell’art. 267 c.p.p.[6] saranno inutilizzabili le intercettazioni allorché l’attività di indagine è proseguita dopo la scadenza del termine di durata originariamente stabilito dal Pubblico ministero o prorogato poi dal Giudice nonché, in forza del quarto comma[7], quando le operazioni non sono state eseguite dal Pubblico ministero o da un Ufficiale di Polizia giudiziaria e, ancora, in violazione dell’ultimo comma[8], ove non siano state annotate sull’apposito registro.

 

(segue) il combinato disposto tra l’art. 271, comma 1 c.p.p. e l’art. 268 c.p.p. e le altre ipotesi di inutilizzabilità di cui all’art. 271 c.p.p.

Come accennato nel paragrafo precedente, l’art. 271 c.p.p. richiama l’art. 268, commi 1 e 3 c.p.p.[9] e, secondo il combinato disposto tra le norme, saranno inutilizzabili le comunicazioni intercettate che non siano state registrate o di cui non sia stato redatto il relativo verbale[10] e altresì le conversazioni registrate utilizzando impianti diversi da quelli installati nella Procura della Repubblica.

E se il supporto informatico su cui sono state registrate le comunicazioni si è deteriorato? La risposta a questo interrogativo è stata fornita dai giudici di legittimità nella sentenza n. 8045 del 2020[11]. Il citato provvedimento stabilisce come, qualora tale supporto sia illeggibile, il contenuto non sarà inutilizzabile, ma potrà essere ricavato e ricostruito dai verbali delle operazioni.

Volgendo ora lo sguardo verso le altre ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni, si dica che il comma 1-bis dell’art. 271 c.p.p., introdotto ad opera del Decreto legislativo 29 dicembre 2017, n. 216 – la c.d. riforma Orlando –, sancisce che non sono utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo.

Il secondo capoverso dell’art. 271 c.p.p. prevede l’inutilizzabilità delle intercettazioni relative alle conversazioni delle persone indicate nell’art. 200, comma 1 c.p.p.[12] come, ad esempio ministri di confessioni religiose, difensori e consulenti tecnici, quando hanno ad oggetto dati conosciuti in ragione del loro ufficio, salvo che questi abbiano già deposto a riguardo.

 

Le fattispecie residuali in tema di inutilizzabilità delle intercettazioni

Le ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni sono racchiuse in diverse disposizioni del Codice di procedura penale tra cui l’art. 270 c.p.p., rubricato come “Utilizzazione in altri procedimenti”.

Il primo comma della norma prevede che i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che le intercettazioni telefoniche risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e anche, in alternativa, dei reati di cui all’articolo 266, comma 1 c.p.p. (tra cui troviamo i delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, delitti concernenti sostanze stupefacenti, reato di minaccia e delitto previsto dall’art. 612-bis c.p.[13]).

Altresì, il comma 1-bis, richiamando il precedente capoverso, ammette che le intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico possano essere utilizzate anche per la prova di reati diversi qualora risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti elencati dall’art. 266, comma 2-bis c.p.p. Sempre a pena di inutilizzabilità, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni devono essere depositati presso l’autorità giudiziaria competente per il diverso procedimento.

Concludendo la disamina delle ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni, vi è poi l’art. 103, comma 7 c.p.p., il quale sancisce l’inutilizzabilità delle comunicazioni e conversazioni intercettate con i difensori, consulenti tecnici, investigatori privati autorizzati, incaricati in relazione al procedimento nonché degli ausiliari effettuate in violazione del divieto di intercettare del precedente comma 5.

Da ultimo, ricordiamo ancora l’art. 343 comma 4 c.p.p. secondo cui la conversazione intercettata non può essere utilizzata come prova nel processo penale ove questa sia stata eseguita in difetto dell’autorizzazione a procedere prescritta ex art. 344 c.p.p.

 

Conclusioni con alcuni esempi

Analizzata la disciplina codicistica in ordine all’inutilizzabilità delle intercettazioni, si voglia concludere riportando alcuni esempi pratici:

• Se un soggetto registra una conversazione tra due persone estranee con un proprio dispositivo mobile (ad esempio lasciando tale oggetto su un tavolo e allontanandosi), le risultanze di quella comunicazione saranno inutilizzabili come prova in un eventuale procedimento in quanto ottenute in palese violazione della normativa;
• Se, nel flusso di conversazioni dell’intercettato, questi colloquia con il proprio difensore, quanto appresso da tale comunicazione sarà inutilizzabile come prova nel processo;
• Se la persona sottoposta alle indagini riferisce di aver commesso un reato diverso da quello per cui si procede e per il quale non possono essere disposte le intercettazioni, siffatta comunicazione non potrà costituire notizia di reato e la conversazione sarà inutilizzabile nel processo;
• Se, nel procedimento disciplinare a carico di un magistrato, manca l’autorizzazione a procedere all’attività intercettiva, tutte le comunicazioni intercettate saranno inutilizzabili[14].