La società occulta e l'imprenditore occulto

Il tema della società occulta e dell’imprenditore occulto e le conseguenze giuridiche in caso di fallimento

 

La definizione di imprenditore e società occulta

In ordine all’affascinante tema di questo articolo, occorre chiarire alcuni concetti di non facile individuazione che sono stati oggetto di studio e chiarificazione da parte della giurisprudenza e della dottrina[1].

Il principio generalmente vigente nel nostro ordinamento, ai fini della imputabilità dell’attività di impresa è quello della “spendita del nome” per cui è considerato imprenditore solo chi esercita personalmente l’attività di impresa, compiendo i relativi atti[2]. Se un soggetto gestisce l’impresa senza apparire come imprenditore nei confronti dei terzi è detto imprenditore occulto: il più delle volte egli si serve di un prestanome, il quale può essere una persona fisica o giuridica (cd. società etichetta), che agisce sotto le sue direttive apparendo all’esterno come imprenditore palese.

Stesso sistema si può utilizzare anche nell’ambito societario, tramite la società occulta o non manifesta, in cui il rapporto sociale non è esteriorizzato, e, sebbene compia un’attività economica sotto una ragione sociale, essa è esercitata a nome di un singolo che può essere un socio o un terzo, anche estraneo alla compagine sociale.

La società occulta, quindi, esiste solo nei rapporti interni tra soci, mentre all’esterno opera come un’impresa gestita da un singolo[3], il che può creare alcune problematiche in ordine alla responsabilità dei singoli soci per le attività compiute e, soprattutto, in caso di assoggettamento alla disciplina fallimentare.

La società occulta è generalmente ammessa nel nostro sistema dato che, secondo l’art. 2247 c.c., l’esteriorizzazione dell’attività economica non risulta un presupposto necessario per esercitare l’attività di impresa.

Può succedere che la società da occulta diventanti palese, creando confusione in ordine alle misure da adottare dato lo sdoppiamento dei rapporti interni ed esterni, poiché l’impresa risulta sociale nei rapporti interni mentre si presenta come individuale quando opera all’esterno[4]. Ci si domanda infatti, se la responsabilità che grava normalmente sui soci nelle società palesi per le obbligazioni assunte, debba gravare anche sui soci della società occulta.

Si può concludere che quando quest’ultima diviene palese avrà la stessa posizione dell’imprenditore occulto: infatti, la responsabilità per l’esercizio dell’impresa e le conseguenze giuridiche degli atti, secondo i principi cardine dell’ordinamento, sono attribuite in capo a colui nel cui nome l’atto o l’attività è stata realizzata. Quindi, sarà il prestanome o la società etichetta a rispondere nei confronti dei terzi, con diritto di rivalersi sulla società occulta fino a quando rimanga tale, mentre se nel frattempo essa si è disvelata, diventando palese, potrà agire direttamente nei confronti di essa. Ciò non vuol dire che l’imprenditore o la società occulta vadano esenti dalla responsabilità di impresa e, soprattutto, dalla soggezione al regime fallimentare: infatti non potrebbe essere considerato ammissibile esimersi da tali obblighi esercitando l’impresa sotto nome altrui, per questo, per affermare la sua responsabilità bisogna far riferimento ai concetti giuridici di agire per mezzo di altri, come gestore, e agire sotto nome altrui (tramite un prestanome)[5].

 

L’estensione della dichiarazione di fallimento all’imprenditore e alla società occulta          

Le conseguenze giuridiche delle due situazioni non possono essere ritenute assimilabili, dato che nell’attività gestoria il risultato dell’atto sarà imputabile alla volontà dell’agente, mentre nel caso del prestanome egli non partecipa del processo volitivo poiché è solamente un tramite materiale della volontà dispositiva esercitata dall’imprenditore occulto. Comunque, poiché il prestanome si avvale della spendita del nome, si verifica un vero e proprio sdoppiamento dell’attività volitiva esterna e interna, per cui l’imprenditore palese (prestanome) rimarrà obbligato ma ciò non esclude che quando si accerti la sussistenza di una situazione di “inganno” e l’imprenditore occulto venga allo scoperto, anche egli sarà considerato responsabile perché titolare dell’interesse e della volizione sottesa all’atto.

Il legislatore in caso di fallimento ha esteso la lettera dell’art. 147 l. fall. 5° comma[6] anche all’imprenditore occulto, se a seguito della dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulta che l’impresa è in realtà riferibile a una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. In questo caso, bisogna immaginare la situazione in cui un imprenditore, che all’esterno figura come individuale, è in realtà socio di una società semplice, con lo scopo di imputare l’attività e le obbligazioni assunte alla stessa per non subirne le conseguenze sfavorevoli in caso di dissesto. Quindi, il fallimento sarà esteso anche all’imprenditore occulto che cerca di “evitare” la sua responsabilità, e subirà il doppio pregiudizio di sottostare a un regime di responsabilità illimitata, quindi senza il beneficio della separazione tra il suo patrimonio e quello della società.

La motivazione della disposizione è orientata a sanzionare l’esercizio scorretto dei poteri gestionali attribuendo una forma di responsabilità civile per i danni che ne sono conseguiti, a fini risarcitori e titolo di responsabilità extracontrattuale.

Pertanto, anche nell’eventualità di rapporto sociale occulto, dove il socio è legato agli altri da un rapporto contrattuale, pur formalizzato in un atto ma non esternato a terzi, si applica la norma sancita dal 4° comma dell’art. 147 l. fall. che espressamente dispone:

“se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi”.

 

Il regime di responsabilità illimitata discende dalla mancata registrazione del contratto di società presso il registro delle imprese, che seppure non determini l’inesistenza della società, comporta l’assoggettamento della stessa al regime della società semplice o, se esercitano attività commerciale, a quello delle società irregolari ex. art. 2297 e 2317 c.c.

Inoltre, la responsabilità del socio occulto discende dall’efficacia esterna del rapporto instaurato; perciò se si verifica una situazione di insolvenza tutti i soci sia palesi che occulti vanno dichiarati falliti, e molto spesso la qualità di socio occulto viene portata alla luce proprio in occasione delle indagini condotte dal curatore fallimentare[7].

Per quanto riguarda invece gli elementi che possono provare il rapporto sociale occulto, questi possono rinvenirsi: nel documento scritto in cui è stato formalizzato il rapporto sociale o, se manca, da fatti e circostanze da cui si possano desumere l’elemento soggettivo e oggettivo. Il primo consta nella comune intenzione di gestire un’attività economica organizzata e di goderne i risultati patrimoniali (cd affectio societatis) e il secondo nella creazione di un fondo comune per l’esercizio di un’attività imprenditoriale. La prova dell’elemento oggettivo può consistere nel continuo sostegno finanziario alla società, il rilascio di garanzie o il pagamento dei debiti sociali, la percezione di utili; al contrario, rinvenire l’elemento soggettivo è più difficile.

Solitamente l’affectio societatis è provata tramite una presunzione negativa, ad esempio quando manca un rapporto che possa giustificare una diversa causa per il continuo afflusso di capitali alla società o della percezione di utili e non sia possibile addurre la causa di liberalità o rapporti contrattuali di altra natura.

Da ultimo, un altro interrogativo che l’operatore del diritto si pone è: entro quale termine può intervenire la dichiarazione di fallimento in estensione al socio o all’imprenditore occulto? Secondo un risalente orientamento della Corte Costituzionale[8] la riposta può rinvenirsi nel 2° comma dell’art. 147 l. fall.:

“il fallimento dei soci illimitatamente responsabili non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale”.

 

Tale criterio risponde al principio generale di certezza delle situazioni giuridiche, che impone la possibilità di dichiarare fallito l’ex socio entro un ristretto limite temporale. Medesimo discorso è seguito anche in occasione della dichiarazione di fallimento dell’imprenditore deceduto o che ha terminato l’attività imprenditoriale[9].