La tutela della concorrenza e del mercato è realizzata da una pluralità di fonti normative, sia sul piano nazionale che europeo

 

Perché è necessaria una tutela della concorrenza e del mercato?

In un mondo ideale, la contemporanea presenza di tanti operatori economici sul mercato comporterebbe un frazionamento dell’offerta rispetto alla domanda di beni e servizi proveniente dalla collettività. Sempre in un mondo ideale, non vi sarebbero ostacoli nell’ingresso sul mercato di nuovi operatori economici e i consumatori sarebbero liberi di scegliere su che prodotti investire senza falsificazioni o pratiche distorsive[1].

Purtroppo, però, la realtà è molto diversa. Il modello sopra delineato si riferisce alla cosiddetta concorrenza perfetta: essa è frutto di elaborazioni teoriche da parte di studiosi ma non è mai riuscita a divenire realtà effettiva. Spesso, infatti, il mercato è un luogo dove si verificano le condotte più disparate: la produzione industriale genera operatori economici sempre più grandi e in minor numero ostacolando l’ingresso sul mercato di operatori più piccoli (c.d. oligopolio); alcuni operatori economici preferiscono realizzare tra loro accordi volti a limitare la reciproca concorrenza (c.d. intese) o addirittura, nelle situazioni più estreme, un’unica impresa assume il controllo di un intero settore di mercato ad esclusione di tutti gli altri (monopolio di fatto)[2].

A fronte di questo scenario, si è resa necessaria una regolamentazione dei rapporti tra le imprese e dei rapporti tra imprese e mercato: una regolamentazione cioè, volta a tutela della concorrenza e del mercato.

Diverse fonti giuridiche hanno assunto questo ruolo, a partire dalla Costituzione sino alle leggi nazionali, senza dimenticare l’importante apporto offerto dalla normativa europea. Passiamo ad una breve rassegna di queste principali fonti di riferimento.

 

Gli articoli 41 e 43 della Costituzione

L’esame delle fonti relative alla tutela della concorrenza e del mercato non può che partire dalla Costituzione.

Essa all’articolo 41 dispone quanto segue:

L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

 

Questa disposizione, come si evince sin dal primo comma, intende riconoscere e tutelare l’iniziativa economica privata definendola come libera. Questo aggettivo però pare porsi in apparente contrasto proprio con il prosieguo della disposizione, la quale al comma successivo specifica invece una serie di limitazioni alla quale deve sottostare tale iniziativa economica privata. L’intenzione del Costituente è stata proprio quella di vincolare l’iniziativa economica ai limiti di legge e ad un generale fine solidaristico.

La legge, quindi, ben può intervenire regolando essa stessa taluni rapporti sul mercato e realizzando un equilibrio degli interessi coinvolti: l’insieme di queste disposizioni prende il nome di limitazioni legali della concorrenza. Sempre in ossequio al principio di libertà di iniziativa economica, è bene ricordare che esistono anche le c.d. limitazioni convenzionali della concorrenza, ossia patti con i quali le parti si vincolano a talune restrizioni di concorrenza tra loro, seppur con il limite dell’art. 2557 c.c. che fa salva la possibilità per le parti di svolgere un’attività imprenditoriale.[3]

Questo secondo comma risulta intimamente connesso con il terzo, il quale enuncia che spetti allo Stato stesso indirizzare, tramite legge, il raggiungimento di tali obiettivi[4].

L’articolo 43[5] della Costituzione, invece, per ciò che rileva in tema di tutela della concorrenza e del mercato, legittima di fatto la creazione di veri e propri monopoli legali, se sussiste in proposito un interesse generale in uno specifico settore. L’intento della norma è proprio quello di generare delle cosiddette collettivizzazioni in determinati settori delicati, come l’energia, nei quali una esclusiva privatizzazione è potenzialmente in grado di escludere l’accesso a tali servizi ad una parte di popolazione[6].

 

La disciplina del TFUE a tutela della concorrenza

La normativa europea riveste un ruolo fondamentale nella definizione della tutela della concorrenza e del mercato[7].

La principale fonte di riferimento è qui rappresentata dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito TFUE), in particolare agli artt. 101-109, la cosiddetta disciplina antitrust.

Per quel che rileva in questa sede, è opportuno focalizzarsi sugli enunciati agli artt. 101 e 102, disciplinanti rispettivamente le intese vietate (art. 101) e il divieto di abuso di posizione dominante (art. 102). Entrambe le norme trovano applicazione generale.

L’articolo 101 TFUE fa divieto alle imprese di effettuare accordi, decisioni e pratiche che abbiano per oggetto o per effetto impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno[8]. Questa disposizione non trova applicazione necessariamente nel caso in cui si sia realizzata una effettiva distorsione della concorrenza. Essa opera anche qualora l’alterazione della concorrenza non si sia prodotta ma possa avvenire in potenza, in via cioè del tutto prognostica. Non sono richiesti particolari requisiti di forma e nemmeno una consapevolezza da parte di chi realizza queste condotte, si guarda unicamente alla obiettività degli effetti distorsivi[9].

Passando all’articolo 102 TFUE, si viene a trattare dell’abuso di posizione dominante. Occorre premettere che assumere una posizione dominante sul mercato non costituisce una condotta vietata, bensì lo è effettuare un abuso della stessa. Sono vietate pertanto, ad opera di chi rivesta un ruolo dominante sul mercato, condotte volte a ridurre la capacità competitiva di altri operatori o realizzare politiche di mercato che si avvalgano dell’assenza o ridotta concorrenza a danno dei consumatori[10]. Per capire quando si tratti di posizione dominante assunta da un’impresa occorre far riferimento al suo livello di indipendenza, ossia alla libertà con cui realizza strategie sul mercato senza tenere conto del comportamento dei concorrenti[11].

L’articolo stesso, poi, per meglio inquadrare quali possano essere questi comportamenti vietati in quando realizzati con abuso di posizione dominante, offre a titolo esemplificativo un elenco[12].

Per quanto concerne i rapporti tra la disciplina europea e la legislazione nazionale, è la prima a rivestire un ruolo di preminenza. Si ritiene infatti che la normativa interna, in relazione alla tutela della concorrenza e del mercato, assuma valore nella misura in cui non contrasti con quella comunitaria, essendo perciò applicabile per fenomeni che non ricadano nell’ambito di applicazione della disciplina europea. La normativa italiana ha un ruolo residuale, valevole per le pratiche anticoncorrenziali limitate al territorio italiano[13].

 

La normativa nazionale: la legge 287/90

La principale legge nazionale in materia di tutela della concorrenza e del mercato è la 287 del 1990.  Questa legge tutela la concorrenza nel mercato esclusivamente nazionale e reprime condotte anticoncorrenziali che abbiano esclusivo rilievo nazionale.

Sin dall’articolo 1, la legge effettua un richiamo proprio all’art. 41 Cost., ponendosi infatti come attuazione dello stesso e disponendo che essa è volta a tutela del diritto di iniziativa economica.

Al fine di realizzare una tutela della concorrenza e del mercato, tale legge si applica:

  • alle intese;
  • agli abusi di posizione dominante;
  • alle concentrazioni di imprese.

 

Le intese, disciplinate all’articolo 2, sono definite come “gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.”.

Al comma successivo, poi, si dispone che “sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.”.

Tale articolo pare ricalcare proprio la disciplina dell’art. 101 TFUE, e proprio nella seconda parte del secondo comma viene offerto un elenco di condotte che a titolo esemplificativo costituiscono intese restrittive della libertà di concorrenza: non stupisce infatti che detto elenco sia la precisa trasposizione di quello presente all’articolo 101, a testimonianza del coordinamento che avviene tra disciplina nazionale e comunitaria[14].

Lo stesso discorso può essere fatto anche per l’articolo successivo, il quale ricalca anch’esso il suo corrispettivo del Trattato sull’abuso di posizione dominante. Anche qui, in riferimento al territorio italiano, è fatto divieto di abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

Relativamente alle concentrazioni, l’art. 5 offre una serie di ipotesi in cui queste si realizzano (ad esempio fusione tra imprese o costituzione di impresa comune tra più imprese), e dispone l’articolo successivo che sono vietate quelle che siano restrittive della libertà di concorrenza.

La legge 287/90 dispone oltretutto la creazione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM), avente un ruolo di rilievo nella tutela della concorrenza e del mercato[15].

Informazioni

Costituzione italiana

Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano.

Manuale di diritto commerciale, V. Buonocore, quattordicesima edizione, Giappichelli editore, Torino, 2020.

Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino.

[1] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, pp. 219-220.

[2] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F.  Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, pp. 219-220.

[3] Manuale di diritto commerciale, V. Buonocore, quattordicesima edizione, Giappichelli editore, Torino, 2020, p. 131.

[4] Articolo 41 Costituzione, Brocardi.it, aggiornato al 01/12/2020 e consultato il 15/01/2022, https://www.brocardi.it/costituzione/parte-i/titolo-iii/art41.html

[5] Articolo 43 Cost.: ”A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

[6] Articolo 43 Costituzione, Brocardi.it, aggiornato al 01/12/2020 e consultato il 15/01/2022, https://www.brocardi.it/costituzione/parte-i/titolo-iii/art41.html

[7] Per approfondimenti sul punto, si veda l’articolo su DirittoConsenso Introduzione al diritto antitrust europeo, di Andrea Avino, del 26 aprile 2021, https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/26/introduzione-diritto-antitrust-europeo/

[8] Importante a questo proposito è inquadrare bene il concetto di pratica concordata al fine di evitare di confonderlo con altri patti o comportamenti che non hanno un intento anticoncorrenziale ma semplicemente il perseguimento di una migliore politica aziendale.[8] La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha definito le pratiche concordate come “una forma di coordinamento dell’attività delle imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, costituisce in pratica una consapevole collaborazione delle imprese stesse, a danno della concorrenza”. Sentenza del 14/07/1972, causa 48/69.

[9] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 331

[10] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 342.

[11] Diritto dell’Unione Europea, parte speciale, a cura di G. Strozzi, quinta edizione, Giappichelli editore, 2017, Torino, p. 342.

[12] Essi possono sostanziarsi in:

  • imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
  • limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
  • applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
  • subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

[13] Diritto Commerciale 1, diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, 7 edizione Utet Giuridica, 2013, Milano, p. 224.

[14] Sia l’articolo 101 TFUE che l’art. 2 della legge 287/90 riportano questo tipo di esempi di condotte vietate:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti

[15] Per approfondimenti sul punto, si veda l’articolo su DirittoConsenso Antitrust: come funziona e cosa fa? Di Giuseppe Nicolino, 8 novembre 2018, https://www.dirittoconsenso.it/2018/11/08/antitrust-cosa-fa/