Le fideiussioni omnibus: inquadramento e giurisprudenza

L’istituto delle fideiussioni omnibus: a partire dalla disciplina del Codice civile fino alle novità introdotte dalle Sezioni Unite

 

Introduzione: cosa sono le fideiussioni omnibus?

L’istituto delle fideiussioni omnibus è compreso nel più ampio novero dei contratti di fideiussione, definibili come contratti diretti a costituire una garanzia. La fideiussione, diversamente dal pegno e dall’ipoteca, definiti garanzie reali, è una garanzia personale[1] ed è disciplinata dall’art. 1936 c.c., secondo cui: “E’ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”.

Le fideiussioni omnibus, a differenza di quelle ordinarie, obbligano il garante ad essere tale per tutte le obbligazioni che verranno contratte dal debitore principale nei confronti del creditore.

Tale peculiarità rende applicabile all’istituto le regole sulle obbligazioni future, di cui agli artt. 1938 e 1956 c.c.

Nella prassi questa garanzia è adottata in occasione di contratti di finanziamento conclusi tra una società e un istituto di credito, in occasione dei quali il fideiussore, spesso, è un socio della finanziata o un soggetto che dal contratto vanta un interesse, seppur indirettamente[2].

Fin dagli anni 70-80 tale figura contrattuale ha destato diverse perplessità.

Di particolare rilevanza è la questione sollevata in quegli anni circa la legittimità del contratto di garanzia ‘perpetuo’, ritenuto non rispondente al principio di determinatezza dell’oggetto del contratto di cui agli artt. 1346 e 1418 c.c.

Le problematiche sono venute progressivamente meno:

• dapprima, grazie alla modifica all’art. 1938 c.c, introdotta dall’ 10 L. n. 154/1992[3], secondo cui: “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito”;
• successivamente, in seguito a diverse pronunce giurisprudenziali che ne hanno sancito la validità qualora venisse effettuato un controllo, terminato con esito positivo, circa la corrispondenza e la proporzionalità in concreto tra il finanziamento erogato, l’attività della società finanziata e le potenzialità economiche del finanziato[4].

 

Oggigiorno le fideiussioni omnibus sono molto utilizzate, in quanto la loro duttilità è duplice: da un lato, permettono al soggetto finanziato di accedere facilmente a molteplici finanziamenti in quanto garantiti a monte da un contratto di fideiussione che rimane quindi ‘operativo’ per tutte le obbligazioni cui è, e sarà, soggetto il debitore; dall’altro, fanno sì che la banca, nel concedere più finanziamenti, possa già vantare una garanzia sugli stessi.

Il frequente ricorso a questo tipo di contratti di garanzia ha indotto l’ABI – Associazione Bancaria Italiana – a redigere un formulario contrattuale standard relativo alle clausole, ad interesse dell’istituto bancario, da inserire in essi[5].

 

Caratteristiche delle fideiussioni. Particolarità e criticità di quelle omnibus

La fideiussione, come detto, è un contratto diretto a costituire una garanzia personale, stipulato tra creditore e garante e, comportando obbligazioni a carico del solo fideiussore, si perfeziona, a norma dell’art. 1333 c.c., senza accettazione da parte del soggetto che si intende garantire.

È un contratto connotato dal requisito di accessorietà rispetto all’obbligazione principale[6]: difatti, se quest’ultima non è valida, la garanzia perde la propria ragion d’essere e, altresì, a norma dell’art. 1941 c. 1 c.c.: “La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose”.

Tra debitore principale e fideiussore si instaura un rapporto di solidarietà, espresso dall’art. 1294 c.c., in virtù del quale entrambi sono obbligati verso il creditore ma con la peculiarità che, a norma dell’art. 1944 c. 2 c.c., le parti possono pattuire il c.d. ‘beneficio di prima escussione’, il quale prevede una preventiva escussione del debitore principale rispetto al fidegarante.

Infine, per quanto riguarda i rapporti tra le figure contrattuali di cui sopra, è ammessa azione di regresso del fidegarante adempiente nei confronti del debitore principale e surrogazione del primo nei diritti che il creditore vantava in origine[7].

La fideiussione omnibus, come già anticipato, è una garanzia per obbligazioni non ancora sorte interamente nel loro ammontare ma comunque determinabili per relationem; si applicano ad essa, pertanto, le norme sulle obbligazioni future, ovvero gli artt. 1938 e 1956 c.c.[8].

A norma del primo, come modificato dalla legge sulla trasparenza bancaria, la possibilità di garantire obbligazioni future dipende dalla determinazione di un tetto massimo, oltre il quale il garante non è più tenuto; a norma del secondo, si statuisce la liberazione del fidegarante nel momento in cui il creditore ha concesso credito al terzo, consapevole del mutamento delle condizioni patrimoniali di quest’ultimo, tali da rendere più difficoltoso il soddisfacimento del credito.

Le fideiussioni omnibus sono state in larga scala sempre più utilizzate, tanto da indurre l’ABI ad elaborare, nel 2003, uno schema contrattuale standard di clausole ad esse applicabili, al fine di promuovere un’uniformità giuridica e riservare, agli istituti bancari, una tutela più pregnante e consolidata.

In realtà questo schema standardizzato ha destato parecchie perplessità a riguardo, tanto da rendere necessario un intervento della Banca d’Italia che, con provvedimento n. 55/2005, aveva ritenuto che, nel momento in cui venissero applicate in modo uniforme, alcune clausole fossero anticoncorrenziali[9], poiché in violazione dell’art. 2 c. 2 lett. a) L. n. 287/1990, la c.d. ‘legge Antitrust’.

La legge di cui sopra è stata da sempre foriera di dubbi circa la sorte di un contratto stipulato a monte di intese anticoncorrenziali e della tutela accordata al c.d. contraente debole.

Qui di seguito riporterò brevemente l’excursus giurisprudenziale, culminato con la pronuncia delle Sezioni Unite n. 41994/2021.

 

Le novità introdotte dalle Sezioni Unite

Il combinato disposto di cui agli artt. 2 e 3 della l. n. 287/1990 sancisce la nullità ad ogni effetto delle intese vietate, ma si può parlare di nullità del contratto di fideiussione stipulato a monte delle stesse?

È ammessa tutela reale o solo tutela risarcitoria?

In merito, la prima pronuncia giurisprudenziale risale al 1999, la quale ci offre un criterio ermeneutico circa l’interpretazione del termine ‘intese’, riferibili non solo ai contratti in senso tecnico o ai negozi giuridici, ma anche a qualsiasi condotta di mercato ‘non contrattuale’ o ‘non negoziale’[10].

Entrando più nel focus della problematica, si rammenta la pronuncia della Suprema Corte del 2003[11] che, seppur statuendo circa la piena validità del contratto, per prima ha ammesso una tutela risarcitoria, discostandosi dalla pronuncia dell’anno precedente, la quale aveva escluso che il consumatore finale potesse essere coinvolto, al punto tale da meritare specifica tutela, nel meccanismo restrittivo della concorrenza[12].

Le Sezioni Unite[13], qualche anno più tardi, avevano sostanzialmente giustificato la pronuncia del 2003, statuendo che spetta tutela risarcitoria a chiunque, anche ai privati, abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione della competitività, tanto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o diminuzione della stessa.

Riguardo alla nullità del contratto, la dottrina ha sposato, per lo più, la teoria della nullità totale ex art. 1418 c.c. ma giustificata sulla base di diversi assunti: quello dell’applicazione della clausola ‘simul stabunt, simul cadent’[14]; della pura illiceità della causa (o del contratto in frode alla legge, ex art. 1344 c.c.); della c.d. teoria della nullità virtuale.

La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 41994/2021, ripercorrendo tutte le correnti di pensiero di cui sopra e ammettendo la legittimità di un’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c., ha infine statuito circa l’ammissibilità della declaratoria di nullità (derivata) dei contratti a valle, in quanto costituiscono necessario e naturale sbocco dell’intesa concorrenziale a monte[15].

Tale nullità è di regola parziale, soggetta pertanto al regime di cui all’art. 1419 c.c.

La pronuncia in esame ha sostanzialmente corroborato il principio di conservazione del negozio giuridico, ex art. 1367 c.c., e di libertà contrattuale delle parti, ex art. 1322 c.c.

In conclusione, al fine di dichiarare nullità totale del contratto occorre dimostrare che le parti, consapevoli della nullità di talune clausole, non avrebbero avuto interesse a stipularlo in assenza di esse.

Nel caso delle fideiussioni, in particolare quelle omnibus, il garante e il garantito conservano (quasi) sempre un certo grado di interesse, seppur affievolito.

Infatti, in mancanza totale di contratto, il garante non avrebbe beneficiato, seppur indirettamente, del contratto principale e il garantito non avrebbe vantato nessuna garanzia sul rischio di inadempimento delle obbligazioni da esso derivanti.