Cartolarizzazione del credito: gli aspetti fondamentali

La cartolarizzazione del credito rappresenta l’operazione tramite cui la banca gestisce ed impiega i suoi c.d. ‘crediti deteriorati’. Di seguito l’analisi finanziaria e normativa dell’istituto

 

Cartolarizzazione del credito: di cosa si tratta?

La cartolarizzazione del credito – dall’inglese ‘securitisation’ – è una complicata operazione bancaria e finanziaria, nata negli USA, negli anni ’70, sulla scorta delle strategie economico-finanziarie sviluppate da John Palmstruch[1], considerato il precursore dell’attuale sistema di banche centrali e commerciali.

Data la complessità dell’istituto, prima di delineare nel dettaglio le relative peculiarità, è agevole fornire due definizioni, una relativa all’aspetto finanziario e l’altra a quello giuridico.

Secondo il primo, possiamo rappresentare la cartolarizzazione del credito come il processo attraverso il quale una o più attività finanziarie indivise ed illiquide vengono trasformate in attività divise e vendibili[2], ossia in titoli obbligazionari, denominati Asset Backed Securitities (c.d. ABS)[3].

In relazione al profilo giuridico, la cartolarizzazione appartiene al più ampio novero delle operazioni di cessione del credito; ad essa si applicano la disciplina di cui agli artt. 1260 ss c.c. e la normativa speciale di cui alla L. 130/1999 e al Reg. 2017/2402.

 

Come avvengono in concreto queste operazioni? Quali sono i soggetti effettivamente coinvolti?

Essendo delle operazioni di cessione di credito, occorre dapprima sottolineare la rilevanza dell’art. 1260 c.c., secondo il quale:

“Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge.

Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione”.

Secondo lo schema del Codice civile potremmo rappresentare la cartolarizzazione del credito come una struttura bipartita (cedente-cessionario)[4], trattandosi di una species del genus ‘cessione del credito’, ma la complessità di tale istituto si rivela già dal punto di vista organizzativo, coinvolgendo un terzo soggetto come spiegherò di seguito.

Le operazioni di cartolarizzazione del credito sono così realizzate: il soggetto cedente (c.d. originator) cede il credito ad una specifica società cessionaria (c.d. special purpose vehicle[5], o S.P.V.), la quale provvede ad emettere sul mercato titoli obbligazionari[6] che incorporano i crediti ceduti dalla prima e, servendosi di un terzo soggetto (c.d. servicer), autorizzato ai sensi dell’art. 115 T.U.L.P.S.[7], a recuperare, anche in via giudiziale, il credito cartolarizzato.

È agevole perciò evincere come la cartolarizzazione sia una operazione complessa anche dal punto di vista contrattualistico, poiché composta da due contratti:

• il contratto di cessione del credito, concluso tra l’originator e la S.P.V.;
• il contratto di servicing, concluso tra la S.P.V. e il servicer.

 

Quest’ultimo si sostanzia in un contratto di mandato con rappresentanza, dove la S.P.V. è mandante e il servicer è il mandatario, il cui oggetto è la gestione, amministrazione, incasso, riscossione e recupero dei crediti ceduti.

La peculiarità di queste operazioni è data dal fatto che il patrimonio delle S.P.V. derivante dalle operazioni di cartolarizzazione, in quanto destinato al rimborso del capitale e al pagamento degli interessi degli investitori, costituisce patrimonio separato da quello principale della società e, pertanto, aggredibile solo dai portatori dei titoli[8]. In altre parole, i beni costituenti il patrimonio delle società veicolo potranno essere pignorati solo dai soggetti che abbiano acquistato i titoli da esse emessi[9], in ossequio a quanto dispone la legge speciale sulla cartolarizzazione e che analizzeremo più nel dettaglio nel paragrafo successivo.

La ratio di tale scelta non è ravvisabile nella volontà di limitare la responsabilità di tali società, bensì in quella di creare una necessaria garanzia patrimoniale per gli investitori poiché, una volta attuata questa particolare forma di cessione, il rischio di insolvenza si trasferisce dal soggetto cedente al mercato, con tutti i rischi di instabilità e di crollo finanziario annessi.

 

La disciplina normativa di riferimento

Le norme che vengono in rilievo sono quelle di cui agli artt. 1260 e ss c.c., all’art. 58 T.U.B., alla L. 130/1999 e al Reg. 2017/2402.

Partendo dalla disciplina del Codice civile, incontriamo dapprima il summenzionato art. 1260 c.c. il quale stabilisce, al primo comma, che il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, conferendo così dignità giuridica all’istituto qui in esame.

L’art. 1264 c.c. concerta che la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli è stata notificata.

L’art. 1266 c.c., richiamando la ratio che ha permeato l’art. 1410 c.c., dispone che quando la cessione del credito avviene a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire la veritas nominis, ossia l’esistenza del credito al tempo della cessione;

Infine, l’art. 1267 c.c. che al primo comma, primo periodo, rappresenta quella che è la natura giuridica dell’operazione di cartolarizzazione, ovvero una cessione del credito a titolo oneroso e pro soluto[10].

L’efficacia della cessione del credito viene sancita, a norma del combinato disposto dell’art. 58 T.U.B. e dell’art. 4 della legge speciale sulla cartolarizzazione, nel momento in cui questa diviene oggetto di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; concludendo che, in sintesi, tale pubblicazione sostituisce gli adempimenti di accettazione e notificazione di cui al Codice civile.

Proseguendo con l’analisi della legge speciale, facciamo riferimento agli artt. 3 c. 2 e 4. c. 2 della L. 130/1999[11], i quali corroborano il principio di separazione del patrimonio delle S.P.V. rispetto a pretese creditorie eventualmente avanzate da soggetti diversi dai portatori di titoli e affermano rispettivamente: “i crediti relativi a ciascuna operazione (…) costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli (…)” e “(…) in deroga ad ogni altra disposizione, non è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data (…)”.

Infine, poniamo all’attenzione dato il crescente numero di crediti deteriorati[12] e la consequenziale diffusione della prassi di cartolarizzazione degli stessi, il combinato disposto degli artt. 7bis, 7ter^[13] e 7quater^[14] della legge speciale, il quale introduce un importante incentivo alla cartolarizzazione di taluni tipi di credito, considerati particolarmente nobili (quali, a titolo esemplificativo credito fondiario e ipotecario), prevedendo la possibilità di concessione di un finanziamento da parte della banca a favore della S.P.V., finalizzato all’acquisto dei crediti predetti ed il cui rimborso è subordinato alla riscossione degli stessi^[15].