L'avvalimento

Le caratteristiche dell’avvalimento e le differenze con il subappalto

 

Avvalimento: finalità e forma del contratto

Nel comma primo dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 (il c.d. “Codice dei contratti pubblici”) è indicata la finalità dell’avvalimento, ossia consentire ad un operatore economico di colmare la carenza dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti[1].

L’avvalimento si inserisce in una logica di ampliamento della concorrenza, consentendo anche alle piccole e medie imprese di concorrere ad una procedura di gara.

La norma, invero, prevede che:

“L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45[2], per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara[3], e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80[4], [nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84], avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

 

L’avvalimento è dunque un contratto bilaterale, avente forma scritta ad substantiam, stipulato tra il concorrente che intende ricorrervi ed un “impresa ausiliaria” di cui intende avvalersi per soddisfare i requisiti mancanti.

In virtù di suddetto contratto, l’ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire a quest’ultimo i requisiti mancanti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto[5].

 

I requisiti dell’avvalimento

Con riferimento ai requisiti, il contratto di avvalimento deve contenere – a pena di nullità – la specificazione degli stessi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Per la costituzione dell’avvalimento gli operatori economici devono osservare alcune regole (comma 1):

• per i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
• l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti deve allegare, oltre all’eventuale attestazione SOA[6] dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
• l’operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

 

Tutto ciò premesso, l’art. 89 prevede che:

“Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

 

A tale scopo, il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, contenente – come sopra indicato – la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Di particolare interesse è la previsione per i settori speciali[7], riportata al comma 2, secondo la quale: “Se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi”.

 

Le verifiche della stazione appaltante e la responsabilità in solido

L’art. 89 pone in capo alla stazione appaltante[8] alcuni compiti da espletare in caso di avvalimento:

1. le verifiche dei soggetti di cui l’operatore economico intende servirsi e
2. le verifiche in corso di esecuzione.

 

In merito ai primi controlli, il comma terzo dell’art. 89 così dispone:

“La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88[9], se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.

 

Come si evince dalla disposizione in esame, la stazione appaltante – in caso di esito negativo della sua verifica – impone all’operatore economico la sostituzione dei soggetti che non hanno soddisfatto i requisiti.

Successivamente, la stazione appaltante dovrà assolvere il secondo compito disciplinato dal comma 9: “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”.

In questa fase è di fondamentale importanza il ruolo del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) che dovrà:

• accertare in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento;
• inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’art. 52[10] e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori.

 

Infine, è bene ricordare che la stazione appaltante è tenuta altresì alla trasmissione all’Autorità di tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

Un altro elemento di rilievo dell’avvalimento è la responsabilità in solido – nei confronti della stazione appaltante – tra l’operatore economico e l’impresa di cui si avvale. Al riguardo, il comma quinto dell’art. 89 prevede che: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”.

L’importanza di tale responsabilità è tale al punto che: “Non è ammissibile una clausola di limitazione della responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante (cfr. delibera A.N.AC. n. 392/2017 e sentenza n. 591/2019 del T.A.R. Reggio Calabria). La presenza di una clausola di questo tipo vizia il contratto di avvalimento, ma l’ANAC ha ritenuto sanabile il vizio tramite soccorso istruttorio”[11].

 

Avvalimento: quando è ammesso e i casi di esclusione

Il “Codice dei contratti pubblici” regola i casi di ammissione e di divieto del contratto di avvalimento.

Per quanto concerne l’ammissibilità, l’art. 89 statuisce – rispettivamente ai commi 6 e 8 – che: “È ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie (…) Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

Le ipotesi di esclusione dell’avvalimento, invece, sono maggiormente complesse, poiché volte a preservare l’utilizzo dell’istituto stesso da possibili abusi.

Nel dettaglio tali divieti sono i seguenti:

• l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto (comma 6). Si tratta, forse, del divieto maggiormente conosciuto volto ad impedire il c.d. “avvalimento a cascata”, spesso in contrasto con gli orientamenti eurounitari;
• per ciascuna gara non è consentito che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti (comma 8);
• non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (comma 10);
• non è ammesso l’avvalimento se nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (comma 11).

 

Avvalimento e subappalto a confronto

A corollario di quanto argomentato, è doveroso sottolineare la distinzione tra avvalimento e subappalto. Nonostante entrambi gli istituti siano accomunati dalla funzione di: “Favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo di ottenere in prestito determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o facendo svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico”[12], presentano radicali differenze.

Il subappalto (art. 105 del d.l.gs. n. 50 del 2016), infatti, può essere inteso come un metodo organizzativo delle attività oggetto del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria, estrinsecato in sostituzione soggettiva nell’esecuzione della prestazione contrattuale[13].

Nello specifico, le distinzioni tra subappalto ed avvalimento possono essere classificate in base a due criteri:

1. il momento del loro utilizzo e
2. la responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto.

 

In merito al primo punto è doveroso rimarcare che l’avvalimento è collocato nella fase di gara, mentre il subappalto nella fase esecutiva.

Infine, per quanto riguarda il secondo criterio: nell’avvalimento, come già affermato, l’ausiliaria è solidalmente responsabile con l’operatore economico, invece nel subappalto il subappaltatore è un soggetto terzo sia nei confronti dell’affidatario del contratto pubblico, sia nei confronti della stazione appaltante[14].