La concessione abusiva del credito

Per concessione abusiva del credito si intende sia una concessione di somme erogate sia la continuazione di linee di credito, a privati o a imprese, qualora le condizioni patrimoniali ed economiche dei finanziati e le prospettive di restituzione siano di fatto incerte

 

La nozione di concessione abusiva del credito e fonti normative

La concessione abusiva del credito è una figura giuridica di creazione giurisprudenziale, in quanto non espressamente normata da parte del legislatore. La stessa prende le mosse, in realtà, dai principi generali in materia di attività bancaria per la concessione del credito, ed in particolare:

• dal principio di diligenza e professionalità altamente qualificata ai sensi dell’articolo 1176 c.c.;
• dal principio di prudente e sana gestione del credito e dell’attività bancaria.

 

Tra le fonti che hanno consentito la creazione della concessione abusiva del credito quale fattispecie giuridica vi è anche l’articolo 124 bis del TUB (Testo Unico Bancario, D.Lgs. 385/1993), il quale impone alle banche la regola della preventiva valutazione del c.d. merito creditizio da parte, oltre che del consumatore quale persona fisica, anche delle imprese per la concessione, il rinnovo e il mantenimento del credito. Parimenti contenuto nel TUB, è l’articolo 10 ai sensi del quale l’attività bancaria è ispirata ai principi di correttezza e lealtà contrattuale, quali corollari della buona fede^[1].

La definizione che si ricava, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, della concessione abusiva del credito è pertanto sia di una concessione di somme erogate sia la continuazione di linee di credito, a privati o a imprese, qualora le condizioni patrimoniali ed economiche dei finanziati e le prospettive di restituzione siano di fatto incerte[2].

La motivazione di fondo di tale figura giuridica può perciò rinvenirsi nella tutela della regolare concessione del credito, per la quale si rende necessario contrastare i finanziamenti concessi dalle banche a soggetti che vedrebbero, in questo modo, aumentare la propria esposizione debitoria e ridurre il proprio patrimonio fino a giungere ad uno stato di decozione tale da giustificare l’apertura di procedure concorsuali e/o da sovraindebitamento, a danno dei creditori[3]. Difatti, la concessione abusiva del credito ha, quali effetti:

1. l’aggravamento del dissesto finanziario nel quale già versa il soggetto finanziato;
2. l’occultamento di tale stato di crisi economica a terzi creditori, i quali, tratti in inganno da una solo apparente affidabilità e solidità economica, pongono in essere rapporti e attività contrattuali con un soggetto in realtà non in grado di farvi fronte.

 

La concessione abusiva del credito viene ricondotta, seppur non all’unanimità, alla categoria della responsabilità extracontrattuale, nei confronti dei creditori.

Di tipo contrattuale, sarà invece la responsabilità nei confronti del soggetto finanziato da parte della banca che abbia realizzato una indebita prosecuzione di un finanziamento[4].

 

Breve inquadramento storico e sviluppi della concessione abusiva del credito

Come anticipato, la concessione abusiva del credito è una fattispecie di matrice giurisprudenziale. In realtà, essa viene fatta discendere dapprima dalla giurisprudenza francese, poi in séguito importata in Italia dalla dottrina degli anni Settanta. La prima pronuncia, però, alla quale essa pare riconducibile, è individuabile nella sentenza della Corte di Cassazione del 13 gennaio 1993, n. 343.

Da tale prima decisione, che ha ritenuto in quella sede una banca responsabile ex art. 2043 c.c. per l’omissione di cautele nell’erogazione del credito, ha tratto ispirazione la giurisprudenza degli anni successivi, la quale si è adoperata per delineare gli elementi costitutivi della fattispecie[5]. Tali elementi, pertanto, sono stati individuati come segue:

• in una condotta, dolosa o colposa, consistente nel sovvenzionare un imprenditore in stato di insolvenza;
• il ritardo conseguente nella dichiarazione di fallimento del soggetto finanziato (quale ad esempio una società, che grazie all’abusiva concessione del credito rimane artificiosamente in vita);
• il nesso di causalità tra i su menzionati elementi[6].

 

Affinché l’erogazione del credito sia qualificata come ingiusta è necessario che l’attività contrattuale realizzata dalla banca sia di fatto abusiva (ossia, come anticipato, contraria ai principi che disciplinano il merito creditizio) e che l’imprenditore – o la società – finanziati siano in uno stato di insolvenza irreversibile, e non già in una condizione di mera e generica “crisi”[7].

In relazione, invece, al criterio di imputazione della responsabilità in capo alla banca concedente, benché dapprima discusso se fosse richiesto esclusivamente il dolo per integrare una concessione abusiva del credito, si è poi convenuto per una interpretazione estensiva che facesse assumere rilievo anche alle erogazioni colpose di crediti. La colpa, in questo caso, risiede nel mancato rispetto di una serie di cautele prodromiche alla salvaguardia di interessi non solo di carattere privatistico, la cui mera inosservanza è idonea di per sé a generare una responsabilità[8].

Infine, il nesso di causalità tra i suddetti elementi consiste nella prova che, qualora l’attività imprenditoriale non fosse proseguita- grazie al finanziamento- la situazione patrimoniale di grave dissesto del soggetto finanziato non si sarebbe aggravata, senza pregiudicare ulteriormente i creditori dello stesso[9].

 

I soggetti danneggiati dalla concessione abusiva del credito

I soggetti danneggiati dalla concessione abusiva del credito possono essere indubbiamente individuati nei terzi creditori del soggetto finanziato, i quali, per effetto del finanziamento concesso:

1. vedono ridotta la propria aspettativa di soddisfazione del credito, qualora siano creditori antecedenti alla concessione;
2. si trovano a vantare crediti verso un soggetto con il quale non avrebbero mai contrattato, qualora siano creditori successivi alla concessione[10].

 

Un ulteriore soggetto danneggiato dall’operazione è ravvisabile inoltre nel finanziato, depauperato del proprio patrimonio: in capo allo stesso, a seguito della concessione del credito, sorgono difatti le obbligazioni di corresponsione di interessi, rimborsi spese e restituzione del capitale, con evidenti ripercussioni sul suo patrimonio[11]. Tuttavia, la qualificazione del finanziato quale soggetto altrettanto danneggiato, oltre ai suoi creditori, non è unanime in dottrina, in quanto esiste una corrente di pensiero la quale osserva come in realtà, tale soggetto, sia qualificabile come co-attore nella realizzazione della condotta abusiva[12].

 

La legittimazione del curatore fallimentare all’azione risarcitoria

Oggetto di particolare e acceso dibattito in giurisprudenza è l’aspetto specificamente legato alla legittimazione del curatore fallimentare, successivamente subentrato una volta dichiarato il fallimento del soggetto finanziato, all’azione risarcitoria nell’interesse dei creditori concorsuali.

Un primo orientamento è stato infatti posto a sostegno della tesi per la quale la richiesta di risarcimento per un danno derivante da fatto illecito ex art. 2043 non fosse riconducibile alle azioni di massa[13], ossia le uniche per le quali, ai sensi dell’art. 146 l. fall. il curatore è legittimato ad agire in giudizio. Secondo tale orientamento, non si trattava propriamente di un danno per l’intero ceto creditorio, bensì limitato unicamente ad una parte dei creditori. A corroborare questa tesi sono intervenute, nel 2006, le Sezioni Unite della Cassazione, con le c.d. sentenze gemelle[14]. Con tali pronunce, ancora una volta, la Corte ha difatti escluso che l’azione risarcitoria contro le banche potesse essere qualificata quale azione di massa, escludendo, di conseguenza, la legittimazione del Curatore fallimentare ad esercitarla.

Uno spiraglio in termini di mutamento di tale monolitico orientamento è stato offerto nel 2010, quando la Cassazione, pur rigettando un ricorso proposto dalla curatela fallimentare avverso sentenza che le aveva negato legittimazione all’azione risarcitoria, ha tuttavia riconosciuto la legittimazione ad agire in un caso specifico, ossia quello per il quale questa agisse al fine di far valere il risarcimento del danno cagionato alla società fallita dall’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della società, senza che potesse assumere rilievo il mancato esercizio dell’azione anche contro l’amministratore infedele[15].

Nel 2017, ancora, la Cassazione è intervenuta nuovamente sul solco della pronuncia n. 3431/2010, riconoscendo la legittimazione del curatore fallimentare ad agire ai sensi dell’art. 146 l. fall., in relazione all’art. 2393 c.c., nei confronti della banca, ove questa sia qualificabile quale terzo corresponsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto della concessione abusiva del credito all’amministratore della società[16].

Da ultimo, con la sentenza della Cassazione del 30 giugno 2021, n. 18610, la Corte ha qualificato definitivamente l’azione risarcitoria contro le banche esercitata dal Curatore al posto dei creditori concorsuali quale azione di massa, applicando analogicamente le previsioni di cui all’art. 146 l. fall.[17].

 

Rilievi penalistici della concessione abusiva del credito

Bisogna infine fare menzione del rilevo penalistico che talvolta assume la concessione abusiva del credito. L’attività della banca, difatti, è qualificabile come penalmente rilevante ogni qualvolta tale concessione del credito sia posta a fondamento per la commissione di reati fallimentari, nonché qualora la banca conceda o mantenga una linea di credito verso un soggetto di cui sarà dichiarato il fallimento[18].

Tramite questa condotta si realizzerà di conseguenza una mistificazione in danno ai creditori, consentendo all’imprenditore o agli amministratori di dilatare i tempi per azionare le procedure concorsuali, e aggravando il dissesto dell’impresa.

Alla banca potranno pertanto essere addebitati, tra gli altri, delitti quali la bancarotta semplice[19], ex art. 217 l. fall., o la bancarotta fraudolenta, ex art. 216 l. fall.

Rilevante al tal proposito sarà vagliare la sussistenza di una consapevolezza o meno da parte della banca dello stato di dissesto dell’impresa cui ha concesso il credito[20]. Oltre a tale consapevolezza sul dissesto, infine, occorre verificare un ulteriore elemento vòlto a fondare la responsabilità penale: la rappresentazione o prevedibilità di un danno in capo ai creditori[21].