Per capire il concorso esterno in associazione mafiosa bisogna analizzare alcuni istituti del diritto penale come il concorso di persone nel reato, i reati plurisoggettivi ed il dolo

 

Introduzione al tema del concorso esterno in associazione mafiosa

Molto spesso la cronaca, trattando il tema del concorso esterno in associazione mafiosa, tende a non addentrarsi tecnicamente nel ruolo che questo concorrente non affiliato ricopre rispetto all’associazione criminosa. Si tratta di una questione di primaria importanza per capire effettivamente quale sia il limite per incriminare un soggetto di aver concorso, non dall’interno, ai propositi criminosi di un gruppo stabilmente radicato in un territorio, che utilizza il cosiddetto metodo mafioso per esplicare la propria predominanza.

Come sottolineato da Centonze, «le Sezioni unite, con la sentenza n. 22327 del 30 ottobre 2002, giungevano a considerare il concorrente eventuale di un’associazione di tipo mafioso come il soggetto che fornisce un apporto funzionale, stabile o saltuario ma sempre consapevole, attraverso il quale il sodalizio punta al raggiungimento dei suoi scopi illeciti e al perseguimento del suo programma associativo, senza che sia necessario un intervento decisivo per la vita della consorteria»[1].

Il problema sotteso da questa impostazione è quello di rintracciare, anzitutto, il fondamento normativo del concorso esterno in associazione mafiosa, nonché di comprendere i limiti alla sua configurabilità, considerato che il concorrente dà un contributo atipico all’organizzazione.

 

Il concorso di persone nel reato e i modelli dell’accessorietà minima e della fattispecie plurisoggettiva eventuale

Prima di soffermarsi sull’ammissibilità del concorso esterno, è utile riprendere gli elementi essenziali del concorso di persone nel reato, in quanto tale istituto giuridico è il presupposto logico di quanto si osserverà successivamente.

Il concorso di persone è regolato all’art. 110 del Codice penale, il quale stabilisce che «Quando un reato viene commesso congiuntamente da più persone si determina un concorso di persone, e ciascuna di esse soggiace alla pena stabilita per esso».

L’art. 110 c.p. ha la funzione di clausola generale, in quanto permette di estendere l’incriminazione di un reato monosoggettivo.

Rispetto alla configurabilità del concorso di persone, si distinguono due teorie.

La prima, attualmente minoritaria in giurisprudenza, è quella dell’accessorietà, in base alla quale la condotta atipica del partecipante deve accedere ad un’altra tipica posta in essere dall’autore del reato[2]. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il concorrente lasci la porta aperta al ladro, che commette il furto. A ben vedere, il fatto tipico di cui all’art. 624 c.p. è commesso interamente dall’autore; il partecipante si limita ad agevolare la commissione dell’illecito attraverso il proprio contributo.

La giurisprudenza, invece, accoglie la seconda teoria, ossia quella della fattispecie eventuale. Secondo questa interpretazione, la fattispecie concorsuale è «nuova, autonoma e diversa da quella incriminatrice di parte speciale modellata sull’autore singolo»[3].

Per comprendere le differenze rispetto alla teoria dell’accessorietà, è opportuno fare un esempio.

Qualora due soggetti si accordino per compiere una rapina e, precisamente, uno commette la violenza e l’altro s’impossessa della cosa mobile altrui, sarà ipotizzabile il concorso solamente accogliendo la teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale, in quanto nessuno dei due concorrenti ha compiuto da solo il fatto tipico di cui all’art. 628 c.p.

 

Il contributo del concorrente: materiale o morale

Per incriminare il contributo atipico del concorrente è necessario verificare la sua rilevanza causale rispetto alla commissione del reato.

In via preliminare, è bene distinguere il concorso materiale e il concorso morale.

Il concorrente materiale è colui che pone in essere uno o più atti che rientrano nell’elemento oggettivo del reato[4].

Più nello specifico, in questo ambito vi sono due letture relativamente al contributo causale minimo che la condotta del concorrente deve avere per essere ritenuta penalmente rilevante.

Secondo una prima tesi, si deve applicare la teoria della condicio sine qua non. Si tratta di una lettura assai restrittiva, che limita notevolmente il perimetro dei comportamenti penalmente rilevanti, in quanto si ritiene siano da considerare tali solo i contributi che rappresentano una condizione necessaria per il compimento del reato.

Anche qui è utile fare un esempio per migliore chiarezza.

Colui che fornisce la chiave al ladro che ha già iniziato ad aprire la cassaforte con un trapano non sarebbe punibile, poiché la sua partecipazione non è necessaria; infatti, anche se con più difficoltà, il ladro sarebbe ugualmente riuscito a commettere il furto[5].

È maggiormente condivisibile la differente prospettiva della causalità agevolatrice, in forza della quale il contributo penalmente rilevante è quello che facilità la commissione del reato concretamente[6].

Sul punto è bene precisare che il giudice dovrà tenere conto dell’evento hic et nunc, in quanto si possono incriminare solamente i contributi che effettivamente agevolano o facilitano la commissione del reato[7]. Ne deriva che, riprendendo l’esempio prima fatto, colui che dà la chiave al ladro potrà essere punito, qualora la stessa sia utilizzata dal ladro per aprire prima e più agevolmente la cassaforte.

Questa prospettazione è certamente più conforme alla concezione per la quale «il reato [è] una inteso come offesa di un bene giuridico, in armonia con la tradizione liberale che è alle radici del diritto penale moderno»[8]. In altre parole, è necessario verificare che il comportamento posto in essere dal concorrente sia effettivamente lesivo del bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice[9]. Inoltre, questa lettura premia sia il principio di rieducazione della pena, nonché quello di ragionevolezza, poiché non vi sarebbe alcuna necessità di rieducare colui che non conferisce un contributo almeno agevolatore alla commissione del reato.

Passiamo al concorso morale.

La causalità psichica è più complessa da accertare, giacché il giudice dovrà basare il proprio giudizio su regole di esperienza, non essendoci delle leggi scientifiche di copertura.

In generale, si distinguono due forme di concorso morale:

  • quella del determinatore, che è quella del soggetto che fa sorgere in un’altra persona il proposito criminoso, e
  • quella dell’istigatore, che involge il caso in cui venga rafforzata l’intenzione, già formatasi, di commettere il reato.

 

Rispetto all’istigazione, la dottrina pone in luce che la sua rilevanza penale «è desumibile dall’art. 115, comma 3: stabilendo la non punibilità dell’istigazione rimasta sterile, tale norma riconosce implicitamente che, quando l’istigazione viene accolta ed il reato è commesso, l’istigatore ne risponde a titolo di concorso»[10].

Per le medesime ragioni già espresse per il concorso materiale, è maggiormente condivisibile la lettura per la quale il contributo del concorrente morale deve essere valutato dal giudice con un giudizio dopo il fatto ed in concreto, per comprendere quale sia stato il suo contributo effettivo rispetto alla commissione dell’illecito.

 

Il dolo del concorrente

Per quanto riguarda il dolo del concorrente, innanzitutto, è opportuno differenziarlo da quello relativo al reato monosoggettivo. Infatti, in tale ultimo caso, l’agente si deve rappresentare e volere il fatto tipico, come si desume dall’art. 42 c.p.

Rispetto al dolo del concorrente, invece, è bene evidenziare che «assume come proprio oggetto la condotta tenuta e la sua connessione con la condotta dei compartecipi, e come proprio contenuto strutturale la coscienza e la volontà di contribuire alla realizzazione del fatto di reato»[11].

 

Il concorso esterno nei reati associativi

Definita la struttura del concorso di persone nel reato, si può passare al concorso esterno.

La questione problematica che si affronterà è quella della possibilità di applicare la clausola generale di cui all’art. 110 c.p. in relazione alle fattispecie necessariamente plurisoggettive; segnatamente, anche a livello casistico, si sono posti diversi dubbi sull’ammissibilità del concorso esterno nei reati associativi.

Preliminarmente, la fattispecie necessariamente plurisoggettiva si caratterizza per il fatto che la sua struttura si fonda sulla presenza di una pluralità di agenti. A titolo di esempio, si può pensare al delitto di associazione a delinquere[12], regolato dall’art. 416 c.p., in base al quale la lettera della legge prevede che si configuri «Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti». A ben vedere, la fattispecie si perfeziona solo se vi sono più di tre soggetti che formano una struttura organizzata per la commissione di delitti.

Il problema, dunque, sta nel comprendere se sia penalmente rilevante il comportamento di colui che agevola saltuariamente l’attività dell’associazione criminosa, senza però farne parte.

Vi sono due interpretazioni.

La prima, tradizionale e oggi minoritaria, è quella che non ammette la configurazione del concorso esterno. In particolare, i sostenitori di tale lettura valorizzano il fatto che la condotta del concorrente esterno non sia tipizzata dalla legge; di conseguenza da una parte si pone il problema di compatibilità col principio di legalità formale di cui all’art. 25 co. 2 Cost. e dall’altra vi è altresì una mancanza di determinatezza, in quanto si lascia ampio spazio al sindacato valutativo del giudice[13]. Sempre su questa scorta, si ritiene che al più possa essere incriminato il soggetto che istiga l’affiliazione di terzi nell’associazione criminale[14]. In questa ipotesi, qualora vi siano gli estremi, potrebbe ravvisarsi il delitto di istigazione a delinquere, giacché – come si desume dall’art. 414 c.p. – il non appartenente all’associazione forma persuasivamente il proposito di commettere un reato, ossia l’iniziazione all’interno dell’organizzazione criminale.

Accolta anche da una parte della dottrina, è oggi prevalente in giurisprudenza la tesi che ammette il concorso esterno nel reato associativo.

Segnatamente, la sentenza dalla quale si è iniziato ad ammettere il concorso di persone nel reato associativo è Cass. SS. UU., 5 ottobre 1994, n. 16, Demitry.

Per corroborare tale ammissibilità, nelle sentenze viene evidenziato che il concorso esterno in associazione mafiosa non è né una violazione del principio di legalità, in quanto non introduce una nuova fattispecie criminosa nel sistema penale, né del principio di tassatività, poiché si tratta di un contributo agevolatore, che segue le regole esposte nei paragrafi precedenti. A ben vedere – come per tutti gli altri casi di applicazione della disciplina del concorso di persone – il concorso esterno in associazione mafiosa è frutto del combinato disposto fra l’art. 110 c.p. e una norma incriminatrice di parte speciale (416-bis c.p.)[15].

Rispetto all’elemento soggettivo, il concorrente esterno deve rappresentarsi e volere che, attraverso i propri comportamenti, sia facilitata o rafforzata l’attività dell’associazione criminale[16].

A favore dell’ammissibilità, vengono messe in risalto anche ragioni di ordine sistematico. In particolare, agli artt. 307 e 418 c.p. è posta l’espressione «fuori di casi di concorso di reato»; di conseguenza, considerato che entrambe le fattispecie si collegano a due fattispecie plurisoggettive necessarie, è ragionevole ritenere che il legislatore ammetta il concorso di persone nel reato associativo, benché lo faccia in via indiretta[17].

Rispetto alle considerazioni fin qui svolte, è utile fare un esempio.

Segnatamente, la giurisprudenza ha dovuto affrontare la ricerca del limite entro il quale l’attività dell’avvocato in favore di un’associazione criminale sia lecita o meno. La Cassazione ha ritenuto che il difensore possa essere inteso quale concorrente esterno nel momento in cui presta la propria opera intellettuale al fine di agevolare l’attività criminosa, nonché di permettere l’elusione fraudolenta delle norme giuridiche[18].

Informazioni

[1] A. Centonze, Il concorso eventuale nei reati associativi tra vecchi dubbi e nuove conferme giurisprudenziali, in Dir. pen. cont., 16 dicembre 2016, 9

[2] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale8, Bologna, 2019, 518

[3] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto, cit., 519

[4] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto, cit., 524

[5] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto, cit., 525

[6] Per la verifica dei più recenti orientamenti della giurisprudenza in merito alla causalità concorsuale, può vedersi G. Faillaci, L’atipicità del contributo causale del concorrente morale, in N Jus, 30 agosto 2022

[7] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto, cit., 529

[8] T. Padovani, Diritto penale11, Milano, 2017, 100

[9] Per un approccio esegetico basato sulla concezione realistica del reato, anche con riferimento alle sue radici storiche, può leggersi R. Fercia, A. Mereu, Materiali per una verifica storica della concezione realistica dell’illecito penale, in Riv.giur.sard., III, 2020, 163 ss.

[10] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto, cit., 531

[11] T. Padovani, Diritto, cit., 341

[12] Per un approfondimento sul tema rinvio al seguente articolo pubblicato su DirittoConsenso: Associazione per delinquere e associazione mafiosa – DirittoConsenso.

[13] G. Fiandaca, Il concorso «esterno» tra sociologia e diritto penale, in Foro it., VI, 2010 175 ss. Il contributo è liberamente consultabile al seguente link: https://www.unipa.it/persone/docenti/v/costantino.visconti/.content/documenti/Mafie_economia_e_prevenzione_penale/G._Fiandacax_in_Scenari_di_mafiax_Giappichellix_2010.pdf

[14] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale11, Milano, 2022, 592

[15] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale, cit., 593

[16] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale, cit., 593

[17] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale, cit., 593

[18] Si è riportato l’orientamento dedotto da Cass.pen., Sez. II, 8 aprile 2014, n. 17894, evidenziato in G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale, cit., 593