È ammessa la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica?

 

Premessa

Per chi fornisce assistenza legale nel settore degli appalti pubblici è noto che la partecipazione ad una gara pubblica non è cosa da poco: gli operatori devono premurarsi di disporre di tutti i requisiti prescritti dalla disciplina codicistica nonché dalla lex specialis (Bando, Disciplinare, Capitolato, ecc.); preparare una ponderosa documentazione per comprovare il possesso dei suddetti requisiti; redigere elaborati tecnici per conquistare la commessa (offerta tecnica ed economica). Di solito gli operatori economici contemplano un ufficio gare all’interno della loro struttura aziendale per portare a termine tutti gli adempimenti necessari relativi alla partecipazione ad una gara pubblica.

Così, la fase che indicativamente potremmo collocare prima dell’aggiudicazione deve essere seguita con particolare scrupolo; soprattutto perché, dopo la presentazione dell’offerta, non vi è la possibilità di “tornare indietro” per porre rimedio ad eventuali errori commessi nella fase di partecipazione[1]. Tutto ciò per evitare la peggiore tra le sanzioni: ovvero l’esclusione dalla procedura di gara, con conseguente perdita della chance di aggiudicarsi la commessa pubblica e procurarsi un utile economico[2].

Ci potrebbe essere l’eventualità di un gruppo di imprenditori o società che intendano presentarsi in forma raggruppata ad una commessa pubblica includendo all’interno del raggruppamento una fondazione di diritto privato; oppure, quest’ultima potrebbe valutare anche la possibilità di una sua partecipazione individuale.

Pertanto, è importante rispondere a questa domanda: è consentita la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica?

 

Tratti essenziali della fondazione di diritto privato

La fondazione è un ente amministrativo con personalità giuridica dotata di un patrimonio per il raggiungimento di uno scopo non lucrativo[3].

La fondazione trae vita da un atto di autonomia (atto di fondazione) che può essere “inter vivos”, nel qual caso deve rivestire la forma di atto pubblico; ovvero, incluso in un testamento, in questa fattispecie l’atto diviene efficace al momento dell’apertura della successione.

L’atto di fondazione deve avere il seguente contenuto:

  • denominazione;
  • scopo,
  • patrimonio e sede;
  • norme sull’ordinamento e sull’amministrazione (art. 16 c.c.).

 

Tale contenuto può trovare collocazione sia nell’atto costitutivo sia nello statuto.

Momento fondamentale per l’esistenza della fondazione è quello del riconoscimento della Pubblica Amministrazione. Se il riconoscimento non avviene, la fondazione non acquista la personalità giuridica e, conseguentemente, neanche la capacità giuridica.

Un ruolo centrale poi è svolto dallo scopo: questo è stabilito dal fondatore e, una volta intervenuto il riconoscimento, non può essere modificato; lo scopo deve essere non lucrativo: infatti, con una fondazione non può essere perseguito un mero vantaggio patrimoniale a favore dei beneficiari, bensì devono essere soddisfatti interessi ideali o bisogni fondamentali dei destinatari.

Relativamente all’attività che la fondazione può svolgere, tradizionalmente essa si limitava alla gestione del suo patrimonio con il fine di devolvere le rendite per conseguire lo scopo. Tuttavia, attualmente è pacificamente ammesso che la fondazione possa svolgere anche attività di impresa[4].

La fondazione si estingue per le cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto nonché nel caso in cui lo scopo venga raggiunto oppure diventi impossibile (art. 27 c.c.). Comunque, laddove lo scopo sia raggiunto oppure sia divenuto impossibile o di scarsa utilità, o ancora il patrimonio non sia più sufficiente, l’autorità governativa anziché dichiarare l’estinzione della fondazione può provvedere alla sua trasformazione.

 

Il dato normativo

Ma allora è ammissibile la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica? Possono essere quindi qualificate come appaltatrici?  

L’articolo 1655, c.c., definisce l’appalto come “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

Pertanto, tale nozione presuppone che l’appaltatore disponga di un’organizzazione dei mezzi necessari per realizzare l’opera. In tale definizione echeggia, seppur parzialmente, quella contenuta nell’art. 2082 c.c., in cui viene indicato come imprenditore[5] colui che svolge un’attività economica organizzata in modo professionale. Il contratto di appalto, quindi, si caratterizza per la sua natura di contratto di impresa.

Tuttavia, autorevole dottrina afferma come il contratto di appalto non richieda esplicitamente che l’appaltatore rivesta la qualifica di imprenditore[6], in quanto non sarebbe necessaria la professionalità, essendo possibile l’assunzione di un contratto di appalto anche in maniera occasionale[7].

Quanto affermato sopra per l’appalto privato vale sicuramente anche per quelli pubblici.

Il Codice degli Appalti 2023, all’art. 65, rubricato “Operatori economici”, al primo comma stabilisce che:

Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 1, lettera l), dell’allegato I.1, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”.

 

Così, l’articolo 1, lett. l), all. I.1., a cui il suddetto articolo del Codice rimanda, definisce l’operatore economico nei seguenti termini: “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.

Gli articoli sopra richiamati ripropongono, con qualche modifica, quanto già statuito dagli articoli del Codice Appalti 2016 (art. 3, comma 1, lett. pp); art. 45, comma 1), i quali, a loro volta, recepirono la nozione di operatore economico recata dalle Direttive UE del 2014 in tema di appalti pubblici[8].

Dalla normativa vigente emerge quindi l’intenzione di aprire la partecipazione alle gare pubbliche a qualsiasi soggetto (persona o ente) che offra sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi, senza prendere in considerazione la forma giuridica in cui lo stesso ha scelto di operare. Pertanto, si può affermare che nella legislazione vigente non ci sono ostacoli teorici alla partecipazione delle fondazioni di diritto privato pubblica nelle procedure ad evidenza pubblica.

 

La giurisprudenza

In una pronuncia di qualche anno fa il Consiglio di Stato ha avuto modo di affrontare la questione della partecipazione di una fondazione ad una procedura ad evidenza pubblica[9].

Un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), formato da una società responsabilità limitata e da una fondazione di diritto privato, si era aggiudicato una gara di appalto per una fornitura di farmaci.

Tale aggiudicazione era impugnata dal concorrente secondo classificato innanzi al Tar, che l’annullava per violazione dell’art. 34 del Codice Appalti Pubblici del 2006[10]. Il Giudice di primo grado aveva concluso che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare pubbliche, di cui al predetto art. 34, fosse tassativo e, pertanto, in mancanza di un’espressa previsione, la partecipazione delle fondazioni di diritto privato alle procedure di evidenza pubblica non fosse ammessa; ciò, inoltre, in virtù del fatto che tali enti hanno specifiche peculiarità: ossia, sono soggetti dotati di personalità giuridica che attraverso un patrimonio perseguono uno scopo di utilità sociale e, per tale ragione, differiscono dalle società commerciali, il cui fine è quello di ricavare un utile dall’attività di impresa e dividerlo tra i soci. Pertanto, il Tar, in accoglimento del ricorso del secondo classificato, annullava l’impugnata aggiudicazione.

Il predetto Raggruppamento appellava la sentenza di primo grado, sostenendo come la normativa sugli appalti pubblici, sia interna sia comunitaria[11], non fosse escludente nei confronti delle fondazioni di diritto privato; soprattutto in considerazione di quanto stabilito dall’art. 3, commi 19 e 20, Codice Appalti 2006[12].

Così, i Giudici di Palazzo Spada, sulla base delle disposizioni contenute nella disciplina italiana e comunitaria, ritennero che l’elencazione del citato art. 34 del Codice Appalti 2006 non fosse tassativa: il concetto di impresa avrebbe dovuto essere inteso come ricomprendente qualsiasi soggetto esercente attività economica, che è costituita da qualsiasi attività volta ad offrire beni o servizio in un determinato mercato, a prescindere dalla presenza del fine di lucro ovvero della forma giuridica rivestita dall’ente che svolge tale attività.

Peraltro, il Giudice osservò come l’attività oggetto dell’appalto per cui era causa fosse inerente allo statuto della fondazione appellante; che la stessa era inoltre iscritta alla Camera di commercio ed era stata accreditata all’esercizio di attività in ambito sanitario dalla Regione. Pertanto, possedeva tutti i requisiti per partecipare alla gara pubblica.

Così, il Consiglio di Stato concluse affermando che:

Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” ai sensi delle disposizioni vigenti i materia, attese la personalità giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacità di esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest’ultima possibilità trovi riscontro nella disciplina statuaria del singolo soggetto giuridico[13].

 

Conclusioni sulla partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica

La risposta al quesito posto all’inizio del presente articolo sembrerebbe quindi essere positiva. Infatti, nei paragrafi precedenti, si è visto come la normativa vigente e la giurisprudenza ritengano ammissibile la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedura ad evidenza pubblica.

Il legislatore italiano, in ossequio alle direttive europee che si sono susseguite nel tempo, ha allargato sempre di più la platea dei soggetti che possono prendere parte ad una gara pubblica, ricomprendendovi tutti quei soggetti che possono realizzare lavori, fornire beni o eseguire servizi, a prescindere dalla loro forma giuridica o dal possesso di una determinata qualifica.

Il Giudice amministrativo, nelle poche pronunce in cui si è trovato ad affrontare la questione della partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una gara pubblica, si è allineato con l’intentio legis.

Tuttavia, i precedenti in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sono pochi e la peculiarità dell’istituto della fondazione impone l’adozione delle più opportune cautele.

Sebbene la partecipazione di una fondazione ad una procedura di affidamento di appalti pubblici possa ritenersi ammessa, non si deve dimenticare che la stessa, ai fini della partecipazione, dovrà possedere tutti quei requisiti richiesti dalla disciplina codicistica (art. 100 Codice Appalti 2023) e dalla lex specialis.

Così, nel caso di lavori pubblici di valore superiore a 150.000 euro, la fondazione dovrà essere in possesso dell’attestazione SOA. Per gli appalti di servizi e forniture invece sarà necessario l’iscrizione nel registro della Camera di commercio. La fondazione inoltre dovrà possedere un fatturato adeguato (capacità economica e finanziaria) nonché di esperienza pregressa nel settore degli appalti (capacità tecniche e professionali).

Infine, per chi scrive, l’aspetto più rilevante è che la possibilità di partecipare a gare pubbliche sia espressamente prevista dallo statuto della fondazione e che l’oggetto dell’appalto sia inerente con lo scopo che la fondazione stessa intende perseguire.

In conclusione, la partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una procedura di evidenza pubblica seppur ammessa non sembra poi così semplice da realizzare nel concreto.

Informazioni

[1] Infatti tramite il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice Appalti 2023 possono essere sanate solamente le omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione o del documento di gara unico europeo (DGUE); non anche le mancanze relative all’offerta tecnica o economica (che costituiscono la documentazione di maggiore rilevanza in una gara pubblica).

[2] Ad esempio, se un operatore economico al momento delle presentazione dell’offerta fosse sprovvisto dell’irrinunciabile requisito di idoneità professionale di cui all’art. 100 del Codice Appalti 2023 (attestazione SOA per i lavori di valore superiore a 150.000 euro; iscrizione nel registro della Camera di Commercio per i servizi e le forniture) non potrebbe che ricevere un provvedimento di esclusione da parte della stazione appaltante; senza alcuna possibilità di sanare tale mancanza: difatti, l’operatore avrebbe dovuto munirsi di tale requisito prima della pubblicazione del Bando di gara.

[3] C.M. Bianca, Diritto civile, I, La norma giuridica i soggetti, ed. 1993, Giuffré, p. 309 e ss.

[4] Cfr. Cass. Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5069; Corte di Appello Venezia, sez. I, 20 luglio 2015, n. 1801.

[5] Per un approfondimento sulla figura dell’imprenditore e sul fare impresa invito a leggere il seguente articolo: Imprenditore e impresa – DirittoConsenso

[6] Come è ben risaputo l’imprenditore è quel soggetto che esercita professionalmente (ossia abitualmente) un’attività economica volta alla produzione di nuova ricchezza in modo organizzato (ovvero con l’impiego coordinato dei fattori produttivi del capitale e del lavoro proprio o altrui).

[7] A. Cianflone – G. Giovannini, L’Appalto di opere pubbliche, XIV° ed., Giuffrè Francis Lefebvre, 2021, Tomo I, 37.

[8] Il considerando 14 della Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.

[9] Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897. Si veda anche la più recente pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in cui viene affermato che l’art. 19, par. 1, e l’art. 80, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE , letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, 11 giugno 2020, n. 219/19).

[10] Di seguito si riporta il testo dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”: “1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: a)  gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b)  i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; c)  i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36; d)  i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37;  e)  i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37; e-bis)  le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell’articolo 37; f)  i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37; f-bis)  operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.2. Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

[11] D. Lgs. 163/2006; Direttiva 2004/18/CE.

[12] Si riporta il testo dei commi 19 e 20, art. 3, D.Lgs. 163/2006: “19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. 20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”.

[13] Si segnala la sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, 18 gennaio 2021, n. 654, in  cui “indirettamente” viene confermata la possibilità per le fondazioni di diritto privato di partecipare alle gare pubbliche. Si riportano, sinteticamente, le vicende oggetto della causa: una fondazione ricorreva avverso una nota dell’ANAC con la quale le era stata negata l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria; ciò sulla base della forma giuridica rivestita dalla ricorrente, appunto fondazione di diritto privato; conseguentemente, le era stato impedito di partecipare ad un gara pubblica. Il Tar concludeva per l’annullamento della nota impugnata; ma non si pronunciava sulla possibilità per una fondazione di partecipare a gare pubbliche. La suddetta sentenza è stata poi appellata innanzi al Consiglio di Stato dalla parte interveniente (il cui intervento era stato dichiarato inammissibile dal Giudice di prime cure).  Però, anche in sede di appello, il Giudice non si è pronunciato sulla legittimità della partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7336).