L'interesse superiore del minore in caso di separazione dei coniugi

L’interesse superiore del minore: cosa si intende e come viene applicato in caso di separazione dei genitori

 

Alcuni accenni alla disciplina della separazione tra coniugi

Quando si parla di interesse superiore del minore (child’s best interest) è importante avere un quadro della disciplina del diritto di famiglia: l’argomento infatti è legato a più temi, tra cui la potestà genitoriale, la separazione, gli obblighi genitoriali.

L’unità familiare, disciplinata nella Costituzione in diversi articoli, è uno dei capisaldi del nostro ordinamento. Il matrimonio come rapporto giuridico lega due persone in maniera stabile, creando reciproci diritti e doveri: di fedeltà, di assistenza economica e morale, di coabitazione, nonché obblighi e doveri verso i figli. L’articolo 143 del Codice civile recita appunto: “con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri“.

Prima della Riforma del diritto di famiglia, avvenuta nel 1975, il sistema riconosceva al marito la direzione dell’unità familiare, una preminenza quindi, chiamata potestà maritale. Successivamente, invece, l’assetto è cambiato e ad oggi vige una confermata parità tra marito e moglie.

Alla luce della società moderna, però, il rapporto coniugale è andato a rivestire una veste ben diversa da quella del passato. Le cause di separazione e divorzio sono aumentate notevolmente.

Ripercorrendo brevemente la disciplina della separazione legale, nel sistema italiano, può prendere due diverse direzioni: separazione giudiziale e separazione consensuale.

La separazione giudiziale deriva da una sentenza del giudice e può essere concessa quando, al verificarsi di determinati fatti si rende intollerabile la prosecuzione del rapporto, o quando reca un grave pregiudizio ai figli.

La separazione consensuale, invece, può essere avvenire tramite tre modalità:

1. un accordo tra i coniugi, il quale acquista valenza con l’omologazione del tribunale;
2. una negoziazione assistita diretta da un avvocato per parte, con cui si va a sottoscrivere una convenzione tra i coniugi, i quali si impegnano a risolvere il tutto in forma amichevole e il tutto si conclude con un accordo di separazione;
3. se non vi sono figli minori o economicamente non autosufficienti, tramite un accordo di separazione davanti all’ufficiale di stato civile, il quale riceve le dichiarazioni dei coniugi e dopo 30 giorni li invita a ricomparire per la conferma.

 

Vi è anche la possibilità di una separazione di fatto, cioè quando i coniugi senza intraprendere nessuna procedura formale, decidono di vivere separati. In questo caso, anche se non vi è la produzione di effetti prettamente giuridici, si va a violare il dovere di coabitazione, il quale se non si fonda su una giusta causa, provoca la sospensione del dovere di assistenza morale e materiale verso il coniuge che si è allontanato.

 

Effetti della separazione sui figli e il principio di bigenitorialità

Il delicato ambito, di cosa succeda ai figli, in caso di separazione dei propri genitori, è stato oggetto di alcune modifiche negli anni.

Con la Legge n. 54 del 2006 e riforme successive, in particolare quella avvenuta nel 2013 con il Decreto Legislativo n. 154, si è ridisegnata l’intera materia del diritto di famiglia, andando ad inserire gli articoli da 337 bis a 337 octies c.c. Nello specifico si è introdotto un vero e proprio cambio di rotta: ad oggi di affidamento condiviso, secondo il quale i figli vengono affidati ad entrambi i genitori.

Prendendo in considerazione l’articolo 337 ter del Codice civile, rubricato “provvedimenti riguardo ai figli”, si afferma in maniera esplicita che questi devono mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, i quali esercitano di comune accordo la c.d. responsabilità genitoriale (in passato chiamata potestà genitoriale)[1].

Il giudice è tenuto ad adottare i provvedimenti necessari nell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.

La scelta di un affidamento condiviso è stata ribadita anche in diverse sentenze della Corte di Cassazione[2], dove si è stabilito che nel caso in cui il giudice decida per un affidamento esclusivo, dovrà motivare nei minimi dettagli tale scelta, soprattutto in riferimento all’idoneità del genitore affidatario e anche verso il genitore ritenuto non idoneo o carente di capacità educativa. L’affidamento esclusivo, quindi, rappresenta l’eccezione alla regola.

Per quanto riguarda il mantenimento, l’articolo 337 ter, stabilisce che entrambi i genitori devono contribuire in misura proporzionale al proprio reddito e alle proprie capacità. Se vi sono figli maggiorenni non economicamente indipendenti, l’articolo 337 septies c.c. ha previsto la possibilità di corrispondere un assegno periodico direttamente al figlio avente diritto. Anche il godimento della casa familiare deve essere stabilito tenendo conto dell’interesse superiore dei figli. Ogni genitore, inoltre, è tenuto a prendere le decisioni di comune accordo riguardanti l’educazione, l’istruzione, la salute e tenendo conto delle inclinazioni dei figli e delle sue aspirazioni.

Il sistema italiano si basa, quindi, sul principio di bigenitorialità, secondo cui entrambi i genitori devono avere un rapporto continuativo, quotidiano e presente nella vita dei figli. Ma non solo, è inteso anche verso tutti i membri delle rispettive famiglie: nonni, zii, cugini.

La bigenitorialità (detta anche cogenitorialità) rappresenta un dovere per i genitori, ma un diritto per i figli.

É ribadito anche a livello internazionale, all’articolo 18 della Convenzione Onu sui Diritti del Fanciullo del 1989: “gli Stati faranno del loro meglio per garantire il riconoscimento del principio comune secondo il quale entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo ed il provvedere al  suo sviluppo”.

Da ciò si può comprendere come, il fine primario del sistema attuale del diritto di famiglia, è orientato alla tutela dell’interesse superiore del minore. In situazioni dove si vive una separazione dei genitori, l’impegno di questi ultimi è sempre verso la tutela dei propri figli, a significare che non può venire meno o essere messo in discussione.

 

L’interesse superiore del minore

Alla base del diritto di famiglia vi è il principio dell’interesse superiore del minore, secondo il quale il suo benessere deve avere la priorità su tutte le scelte. È un principio a carattere generale, che viene richiamato in molte norme di legge, sia nazionali che internazionali.

La fonte primaria a cui far riferimento è l’articolo 3 della Dichiarazione Onu sui Diritti del Fanciullo del 1989. Questa rappresenta un successo non indifferente, perché è il frutto di un percorso avviatosi nel 1924 con la Dichiarazione di Ginevra sui Diritti del Bambino.

Con la Dichiarazione del 1989, però, si è avuta una sorta di “rivoluzione culturale” perché per la prima volta si è preso in considerazione il minore come soggetto titolare di diritti: va ascoltato, va informato, rispettato e reso partecipe di tutte le decisioni che lo riguardano. È cambiata anche la relazione tra genitori e figli, come si diceva sopra, da potestà genitoriale si passa a responsabilità genitoriale.

Passando al dettaglio dell’articolo 3 della Convenzione Onu del 1989, si afferma che:

“in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia di istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione prioritaria”.

 

Il principio dell’interesse superiore del minore ribadito a livello internazionale rappresenta un obbligo intrinseco a tutti gli Stati che hanno aderito alla Convenzione, direttamente applicabile e può essere invocato davanti ai tribunali. Si esprime in moltissimi ambiti, dal diritto civile al diritto penale.

Per quanto riguarda il diritto di famiglia, nel caso di separazione dei genitori, è inteso nel senso di dare una tutela massima ai bisogni dei figli, di mantenere un rapporto con entrambi, salvo casi eccezionali. Il giudice dovrà tenere in considerazione del legame sia con la madre sia con il padre, e con tutti i parenti di ciascuno. Inoltre, anche dell’età dei figli, se frequentano istituti scolastici vicino casa, le attività sportive e ogni altro elemento necessario per la loro tutela. Sarà fondamentale, quindi, un bilanciamento con tutti gli interessi presenti.

Non vi è una definizione univoca di cosa sia l’interesse superiore del minore, è un concetto indeterminato, che va applicato alla situazione concreta in base alle caratteristiche personali del caso. É possibile tradurlo in vari modi: massimo benessere del minore, miglior interesse del minore, soluzione migliore del minore.

Si può concludere affermando che, sebbene indeterminato, questo principio ha un rilievo particolare nel diritto di famiglia, è preminente. I minori hanno il diritto fondamentale a che ogni adulto agisca nel suo interesse specifico e che si pongano in essere le condizioni necessarie per garantirgli la sua salute fisica e mentale, una sicurezza materiale, un’assistenza per sviluppare le proprie capacità e inclinazioni, ma anche la libertà e l’autodeterminazione che si ampliano con l’età. L’interesse superiore del minore è quindi, un parametro prioritario di giudizio.