Andrea Avino

Un’analisi concisa dei fondamenti della disciplina del diritto antitrust europeo

Dal diritto antitrust statunitense al diritto antitrust europeo

In contrasto rispetto a quei settori del diritto che vantano origini millenarie, il diritto antitrust gode di una spiccata giovinezza, essendo la sua origine ancorabile all’approvazione dello Sherman Act da parte del Congresso degli Stati Uniti d’America avvenuta nel 1890.
La legge, che prende il nome del suo autore, il senatore dell’Ohio John Sherman, aveva lo scopo di regolare il mercato, anzitutto proibendone la monopolizzazione e, in secondo luogo, vietando alcune specifiche condotte anticoncorrenziali come i cartelli sui prezzi.

Va detto come lo Sherman Act sia stato per diversi anni inutilizzato dalle autorità americane.

È infatti soltanto a partire dalla presidenza Roosvelt (1901-1908) che la legge iniziò ad avere un ruolo determinante nella regolamentazione del mercato statunitense da parte dei tribunali. Celebre, ad esempio, è la decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti di imporre lo scioglimento forzato della Northern Securities Co., impresa risultante dalla fusione delle maggiori aziende di trasporto ferroviario del Midwest che deteneva una posizione di monopolio nel mercato del trasporto su ferro della regione.

Nonostante la sua giovinezza, nei 130 anni della sua storia il diritto antitrust si è enormemente diffuso, in special modo da un punto di vista geografico. Dagli Stati Uniti, infatti, nel secondo dopoguerra è stato trapiantato in diversi paesi europei industrializzati come la Germania e la Gran Bretagna che hanno adottato una disciplina antimonopolistica già nel 1948. Ma il contributo più rilevante alla diffusione e allo sviluppo del diritto antitrust[1] è dato dall’adozione di norme ad hoc per contrastare le pratiche anticoncorrenziali nel Trattato di Roma del 1957, scelta che ha dato al diritto antitrust europeo una dimensione comunitaria.

La definizione di diritto antitrust in ambito comunitario e le sue implicazioni

In base al “principio di attribuzione”, le istituzioni dell’Unione Europea possono agire soltanto entro i limiti delle competenze attribuite loro dai Trattati. Tali competenze, a partire dall’emanazione del Trattato di Lisbona, si suddividono in tre categorie: esclusive, concorrenti e di sostegno. Tra queste, ai nostri fini rilevano le competenze esclusive disciplinate dall’articolo 3 del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) in cui si legge: “L’Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: [..] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; [..]”.

È nell’alveo di questa norma che trova giustificazione l’esistenza di una corposa normativa in materia antitrust di origine comunitaria.

Infatti, il diritto antitrust europeo può essere definito come quell’insieme di regole atte a impedire comportamenti e strategie degli agenti economici, le imprese, che possano distorcere la libera concorrenza conducendo a una diminuzione del benessere dei consumatori.

Nello specifico, la normativa antitrust europea mira a disciplinare quei tre fenomeni considerati idonei, in assenza di una regolamentazione ad hoc, a minare il corretto funzionamento del mercato. Si tratta:

1. delle intese restrittive della concorrenza regolate dall’articolo 101 del TFUE,
2. delle concentrazioni disciplinate dal Regolamento 139/2004 e, infine,
3. dell’abuso di posizione dominante ex articolo 102 del già richiamato TFUE.

L’assunto su cui si fonda l’intera costruzione del Diritto Antitrust europeo è che un mercato funziona correttamente soltanto laddove la sua struttura sia il più possibile simile al modello economico della “concorrenza perfetta”, inteso come antitetico rispetto al modello del “monopolio”. Da ciò traiamo come problematiche ai sensi della normativa antitrust siano quelle intese, quelle concentrazioni e quegli abusi di posizione dominante il cui effetto sia quello di trasformare il mercato da concorrenziale a monopolistico. In altre parole, possono anzitutto finire nel mirino delle autorità antitrust le condotte delle imprese che determinano una riduzione delle unità di beni o servizi prodotti (l’output) e/o un aumento del loro prezzo unitario rispetto all’output e al prezzo unitario di equilibrio in un sistema di concorrenza perfetta. La ragione per cui le autorità antitrust vigilano sulle condotte delle imprese aventi questi effetti è la loro capacità di diminuire il benessere complessivo dei consumatori. A rigor di logica, infatti, i consumatori non possono dirsi contenti della circostanza per cui la quantità delle unità di beni o servizi prodotti in un mercato diminuisca e il prezzo unitario si alzi stante che ciò determina per alcuni di essi l’impossibilità di acquistare quel bene o quel servizio perché troppo costoso.

È da ritenersi altresì che il benessere dei consumatori non diminuisca soltanto a seguito della diminuzione dell’output e dell’aumento dei prezzi ma anche in presenza di altri fenomeni. In particolare, vi è una diminuzione del benessere complessivo dei consumatori quando le imprese adottano pratiche i cui effetti siano quelli di peggiorare la qualità e la varietà dei prodotti o dei servizi immessi sul mercato e, infine, di abbassare il tasso di innovazione.

Il sistema di “enforcement” europeo

Pur avendo la materia una fortissima connotazione comunitaria, le norme del diritto antitrust europeo sono applicate trasversalmente tanto a livello centralizzato, nello specifico dalla Commissione Europea, quanto a livello nazionale, in particolare dai giudici ordinari e dalle autorità indipendenti dei diversi paesi membri dell’Unione con delega specifica (per l’Italia dall’AGCM, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con sede a Roma).

Va premesso che il funzionamento del sistema di “enforcement” europeo differisce in base alla tipologia di condotta che le autorità si trovano a dover investigare. Si ha un approccio “ex-post” nell’applicare gli articoli 101 e 102 del TFUE e un approccio “ex-ante” nel caso dell’applicazione del Regolamento 139/2004.

In breve, nel caso di intese o abusi di posizione dominante l’intervento dell’autorità è a valle della realizzazione della condotta, mentre nel caso delle concentrazioni le autorità nazionali o europee sono coinvolte in via preventiva e chiamate dunque ad autorizzare o vietare una fusione o una acquisizione ancor prima della sua realizzazione analizzandone i possibili effetti lesivi della concorrenza. A occuparsi dell’analisi della concentrazione sarà la Commissione Europea o l’autorità del singolo paese membro dell’Unione con delega specifica in base alla dimensione della concentrazione stessa. Ad esempio, ai sensi dell’articolo 2 del Regolamento 139/2004, si occuperà la Commissione della procedura autorizzatoria qualora il giro d’affari complessivo delle imprese coinvolte superi i 5000 milioni di euro e il giro d’affari limitato al mercato comunitario di almeno due delle imprese coinvolte superi i 250 milioni di euro.

Quanto all’approccio “ex-post”, quindi al caso di sospette intese o di sospetti abusi di posizione dominante, vanno ulteriormente distinte due tipologie di “enforcement”, quello pubblico e quello privato.

Si ha “enforcement” pubblico quando l’investigazione sulla condotta potenzialmente anticoncorrenziale è guidata da un’autorità amministrativa, ergo dalla Commissione Europea o dall’autorità amministrativa indipendente, le quali si spartiscono la giurisdizione sulla base di criteri individuati in via preliminare. Nello specifico, a occuparsi della questione è la Commissione Europea se la condotta contestata ha effetti anticoncorrenziali riguardanti i mercati di tre o più stati membri dell’Unione o quando essa sia una condotta del tutto nuova, mai fino a quel momento analizzata sotto la lente della legge antitrust. Per contro, si ha giurisdizione dell’autorità nazionale dinnanzi a sospette condotte anticoncorrenziali che riguardino un solo mercato o, al massimo, due. In quest’ultimo caso, a occuparsi delle indagini sarà l’autorità indipendente con delega antitrust del paese che sia in una miglior posizione per svolgere indagini efficaci sulla base dei fatti concreti.

Invece, si parla di enforcement privato quando il soggetto che si ritenga danneggiato da una condotta rientrante nel dato dell’articolo 101 o 102 del TFUE si rivolge al giudice ordinario nazionale sfruttando il cosiddetto “effetto diretto” delle norme poc’anzi richiamate. Il privato può farlo con una azione autonoma (la cosiddetta “stand-alone action”), dunque indipendentemente da una pronuncia dell’autorità amministrativa circa l’illiceità della condotta contestata, oppure a seguito della decisione di un’autorità pubblica, con una “follow-on action”. Il vantaggio di attendere la pronuncia della Commissione Europea o dell’AGCM è quello di poter utilizzare la suddetta come prova dell’esistenza della condotta illecita dinnanzi al giudice nazionale, aumentando così le proprie chances di vittoria in giudizio.

Il sistema dei rimedi

Tanto nel caso di “enforcement ex-ante”, quanto in quello di “enforcement ex-post”, se all’esito dell’istruttoria l’autorità competente ritenga di aver individuato una violazione della legge antitrust europea, applicherà un rimedio. Chiaramente, le possibili reazioni dell’ordinamento alle condotte anticoncorrenziali rilevate saranno di diverso tipo in base alla fisionomia della condotta medesima.

Partendo dal caso dell’enforcement “ex-ante”, trattare il tema dei rimedi significa chiedersi che cosa potrebbero fare la Commissione Europea o l’autorità indipendente nazionale qualora, all’esito dell’analisi di un progetto di fusione o di acquisizione, dovessero ritenere la prospettata concentrazione idonea ad avere effetti anticoncorrenziali nel mercato di riferimento. La prima risposta, intuitiva, è che potrebbero proibirla tout court, prevedendo tra l’altro delle pesanti sanzioni economiche nel caso in cui le parti, incuranti del divieto, dovessero procedere all’operazione straordinaria. Una seconda possibilità è che l’autorità, preoccupata da possibili effetti anticoncorrenziali tuttavia risolvibili, subordini l’approvazione del progetto di concentrazione all’adempimento da parte delle imprese coinvolte di determinati obblighi.

Passando al caso dell’”enforcement ex-post”, parlare di rimedi significa domandarsi cosa l’autorità amministrativa o il giudice potrebbero fare dinnanzi a condotte che rientrino nell’ambito di applicazione dei divieti di cui agli articoli 101 e 102 del TFUE.
Va qui mantenuta la distinzione tra “enforcement ex post” pubblico e privato trattata nel paragrafo precedente.

Se a identificare la condotta vietata sia l’autorità pubblica, i rimedi esperibili sono quattro:

1. il divieto,
2. la multa,
3. la decisione d’impegno e
4. l’accordo.

Con la decisione di divieto l’autorità impone all’impresa coinvolta di non perseverare con la violazione della legge antitrust, solitamente prevedendo altresì una sanzione pecuniaria.

La multa, il cui importo sarà parametrato alla gravità e alla durata dell’infrazione, per legge non può superare una cifra pari al 10% del giro d’affari complessivo annuale dell’impresa che la subisce.

La decisione d’impegno, invece, è un rimedio con il quale ancor prima di realizzare un’investigazione completa l’autorità pubblica ottiene da parte dell’impresa oggetto delle indagini preliminari l’impegno a esimersi dal proseguire una condotta a prima vista anticoncorrenziale, senza comminare alcuna multa o richiedere all’impresa di ammettere la propria colpevolezza.

Infine vi è l’accordo, un rimedio esperibile soltanto dinnanzi a intese vietate, i cosiddetti “cartelli”. Con essi, una o più delle imprese coinvolte ammettono la propria responsabilità e forniscono prove della condotta anticoncorrenziale in cambio di uno sconto sull’ammontare della multa comminata dall’autorità pubblica.

Due sono invece i rimedi giudiziari, ergo quelli esperibili rivolgendosi a un giudice nazionale sfruttando l’effetto diretto degli articoli 101 e 102 del TFUE. Il primo, riguardante soltanto i casi di intese, è la dichiarazione di nullità dell’accordo vietato. Il secondo è la condanna nei confronti dell’impresa che si sia macchiata della condotta anticoncorrenziale al pagamento dei danni inflitti al ricorrente, ovvero l’individuo o l’impresa che abbia subito un nocumento economico dall’abuso di posizione dominante o dell’intesa vietata.