Consuetudine internazionale

La consuetudine internazionale

La consuetudine internazionale quale fonte primaria del diritto internazionale

 

La consuetudine internazionale: elemento oggettivo ed elemento soggettivo

Per consuetudine internazionale si intende un comportamento costante ed uniforme tenuto dalla maggior parte dei soggetti di diritto internazionale, accompagnato dalla percezione che la condotta sia giuridicamente obbligatoria.

Al fine di rilevare una norma consuetudinaria si rende necessario verificare l’esistenza tanto di un elemento oggettivo quanto di uno soggettivo:

  • Il primo è volto ad identificare la materialità del comportamento dell’attore internazionale che costituisce prassi sul piano delle relazioni intersoggettive[1];
  • diversamente, il secondo attiene alla sfera psicologica che è sottesa all’idea di vincolatività della condotta[2].

 

Tali elementi devono essere accertati separatamente sulla base del contesto, della natura della norma e delle circostanze[3].

Nel caso uno dei due manchi non si potrà giungere alla conclusione che quella condotta possa essere identificata come consuetudine internazionale. Ed invero, se viene accertato solo l’elemento oggettivo si tratterà di una mera abitudine[4]; invece, se viene accertato solo l’elemento soggettivo si tratterà di un’aspirazione.

 

Lo studio sugli elementi della consuetudine effettuato dalla Commissione di Diritto Internazionale

Nel Progetto sull’identificazione del diritto internazionale consuetudinario effettuato dalla Commissione di Diritto Internazionale[5] e pubblicato nel 2018, tale organismo – incaricato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite – ha focalizzato la sua attenzione sulle componenti principali degli elementi della consuetudine.

Per ciò che concerne l’elemento oggettivo, la Commissione ha osservato che esistono diversi attori internazionali i cui comportamenti sono idonei a costituire prassi.  In particolare, i soggetti deputati sono primariamente gli Stati. Tuttavia, anche le organizzazioni internazionali nell’esercizio delle loro competenze o per le norme che afferiscono alla propria esistenza possono contribuire all’affermazione di norme consuetudinarie[6]. Dai lavori della Commissione di Diritto Internazionale si evince che alcuni Stati, tra cui gli Stati Uniti, hanno contestato quest’ultimo dato, chiedendo che venisse espunto in quanto solo gli Stati sono soggetti pieni e originari di diritto internazionale. Nonostante tale contestazione, la Commissione ha inteso non rinunciare all’inserimento delle organizzazioni di diritto pubblico tra i soggetti i cui comportamenti sono deputati a costituire prassi e ciò perché esse talvolta agiscono quali “actors in their own rights[7].

Inoltre, la Commissione ha sostenuto che ai fini della formazione della prassi rileva la condotta materiale o verbale tenuta da qualsiasi rappresentante dello Stato (o dell’organizzazione) nell’esercizio di qualunque funzione, coerentemente con quanto previsto dall’art. 4 del Progetto sulla responsabilità degli Stati pubblicato dal medesimo organismo onusiano nel 2001. A tal proposito, viene riconosciuto altresì un valore giuridico all’inerzia quale acquiescenza, quando il soggetto internazionale, venuto a conoscenza della condotta altrui, ha tempo e modo per reagire ma rinuncia a qualsiasi tipo di attività[8].

Per ciò che riguarda, invece, l’elemento soggettivo, la Commissione ha tentato un elenco di opinio iuris rilevanti ma esso non può considerarsi esaustivo. Deve, perciò, concludersi che la manifestazione più chiara in tal senso sia la dichiarazione pubblica.

Il Progetto del 2018 riporta che l’elemento oggettivo e quello soggettivo – ai fini del rilevamento di una consuetudine internazionale – devono essere sufficientemente diffusi, rappresentativi e uniformi. Ciò porta alla conclusione che la prassi è tale solo se la condotta è tenuta dalla maggior parte dei soggetti tanto che l’interprete sia in grado di tracciarne uno schema unitario di comportamento e opinio iuris. Va comunque precisato che il tempo di formazione della norma consuetudinaria può anche essere breve ma mai istantaneo.

 

I soggetti vincolati dalla consuetudine internazionale

La consuetudine vincola tutti i soggetti di diritto internazionale[9]. Nel sistema delle fonti internazionali è, infatti, inquadrata quale norma primaria la cui obbligatorietà trova la sua causa nella volontà dell’intera comunità internazionale. Si pensi alla norma consuetudinaria sulla personalità giuridica secondo la quale ogni ente titolare di diritti e doveri sul piano delle relazioni internazionali è soggetto di diritto[10].

Tuttavia, alcuni Stati possono sottrarsi all’obbligo di rispettare la norma consuetudinaria: si tratta dei cc.dd persistent objectors[11]. La Commissione di Diritto Internazionale nel più volte menzionato Progetto del 2018 ha ritenuto plausibile che uno Stato possa considerarsi persistent objector solo se integra tre condizioni stringenti:

  1. la contestazione da parte dello Stato deve essere manifestata durante la formazione della consuetudine e non quando la norma si sia già cristallizzata;
  2. l’obiezione deve essere esplicita;
  3. l’obiezione deve essere reiterata, coerente e senza contraddizioni.

 

Inoltre, per esigenza di completezza, va precisato che vi sono delle consuetudini, cc.dd. particolari, che vincolano soltanto un gruppo di Stati afferenti ad una medesima area geografica: un esempio è costituito dalla norma sull’asilo diplomatico come applicata dagli Stati dell’America Latina, a seguito del riconoscimento formale da parte della Corte Internazionale di Giustizia[12]. Infine, lo sviluppo progressivo del diritto internazionale va nel senso di individuare delle prassi che vincolano solo quegli Stati che hanno caratteristiche morfologiche e/o politiche similari.

 

Le consuetudini e la loro applicabilità

L’interprete spesso si trova a dover dipanare un conflitto tra due o più norme consuetudinarie contemporaneamente valide[13] ed applicabili[14]. Anche tale fenomeno è stato oggetto di studio da parte della Commissione di Diritto Internazionale i cui risultati sono stati pubblicati nel Rapporto sulla Frammentazione del diritto internazionale nel 2006[15].

L’organismo onusiano ha identificato quale criterio privilegiato quello di specialità: nel caso di conflitto tra due norme consuetudinarie si applica quella che ha il contenuto più specifico. Tale conclusione trova la sua fonte in quello che il Rapporto definisce principio interpretativo dell’integrazione sistemica. Le norme, infatti, vivono in un “normative environment” che è il sistema giuridico internazionale e ciò vale con maggiore fermezza nel caso in cui esistano regimi giuridici speciali.

Per ultimo, appare necessario soffermarsi sull’apparente progressiva “crisi” che ha investito la consuetudine, a seguito del proliferare dei trattati internazionali: se nell’ambito della comunità internazionale classica la norma primaria era più invalsa, diversamente, nell’ambito della comunità moderna, gli Stati preferiscono concludere accordi. Questo deriva da una maggiore complessità dei rapporti tra i soggetti e dal fatto che le organizzazioni internazionali sono diventate il luogo di negoziazione privilegiato. Cionondimeno, la consuetudine continua ad esistere come fonte del diritto internazionale ed a trovare applicazione davanti alle Alte Corti.

Informazioni

COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE, 2018, Progetto sull’identificazione del diritto internazionale consuetudinario.

COMMISSIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE, 2006, Rapporto sulla Frammentazione del diritto internazionale.

CONFORTI, 2014, Diritto internazionale, Napoli, Editoriale Scientifica.

Convenzione UNCLOS. Link: https://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf

DEL VECCHIO, 2003, Giurisdizione internazionale e globalizzazione, Giuffrè Editore

FOCARELLI, 2019, Diritto internazionale, Wolters Kluwer CEDAM.

SINAGRA-BARGIACCHI, 2019, Lezioni di diritto internazionale pubblico, Giuffré Francis Lefebvre.

[1] Trattasi di diuturnitas o usus.

[2] Trattasi di opinio iuris sive necessitatis.

[3] Così in Progetto sull’identificazione del diritto internazionale consuetudinario effettuato dalla Commissione di Diritto Internazionale e pubblicato nel 2018. Da qui in poi, Progetto del 2018.

[4] L’esempio in tal senso riportato dalla Commissione di Diritto Internazionale nel Progetto del 2018 è quello che riguarda l’abitudine degli Stati di ricevere Capi di Stato stranieri accogliendoli con un tappeto rosso.

[5] Per maggiori informazioni su tale organismo delle Nazioni Unite si veda https://www.dirittoconsenso.it/2021/05/31/codificazione-nel-diritto-internazionale/

[6] Cfr. conclusione n. 4 del Progetto del 2018.

[7] Cfr. Commentario al Progetto del 2018.

[8] Cfr. CIG, 2008, Sovranità sull’isola di Pulau: “anche il silenzio può parlare”.

[9] Cfr. CIG, 1969, Piattaforma continentale Mare del Nord.

[10] Cfr. CPA, 1928, Isola di Palmas.

[11] Cfr. CIG, 1950, Asilo diplomatico; CIG, 1951, Peschiere anglo-norvegesi.

[12] Cfr. CIG,1950 Asilo diplomatico (controversia Colombia c. Perù).

[13] Sono contemporaneamente valide quando disciplinano la medesima fattispecie.

[14] Sono contemporaneamente applicabili quando vincolano lo stesso destinatario.

[15] Da qui in poi, Rapporto.


Operazioni di peacekeeping

Le operazioni di peacekeeping

Le operazioni di peacekeeping: dalla direzione diretta delle Nazioni Unite al controllo condiviso con le organizzazioni regionali

 

L’art. 42 della Carta ONU e le operazioni di peacekeeping

Il capo VII della Carta delle Nazioni Unite disciplina il sistema di sicurezza collettiva che gli Stati partecipanti alla Conferenza di San Francisco[1] hanno strutturato al fine di accentrare tale materia nella competenza del Consiglio di Sicurezza ed evitare che gli Stati potessero impropriamente utilizzare la forza, così come era accaduto soprattutto nel corso delle due Guerre Mondiali.

Il sistema previsto dalla Carta individua quale extrema ratio la possibilità che il Consiglio di Sicurezza, accertata una delle azioni tipizzate nell’art. 39[2], possa adottare misure coercitive implicanti l’uso della forza ai sensi dell’art. 42. L’idea che ha ispirato la Carta si fondava sulla costituzione di un esercito proprio delle Nazioni Unite composto da contingenti nazionali trasferiti all’ONU sulla base di accordi speciali tra gli Stati e la stessa organizzazione ai sensi dell’art. 43[3].

Tale impianto, tuttavia, non vide mai la luce. Ed invero, già negli anni immediatamente successivi all’adozione della Carta ONU, iniziò a svilupparsi una prassi che andava nel senso di autorizzare gli Stati all’uso della forza da parte del Consiglio di Sicurezza, di modo da aggirare il relativo divieto assoluto previsto dall’art. 2 par. 4 Carta ONU[4].

La maggiore manifestazione di questo modus operandi si rinviene nella creazione e nella gestione delle cc.dd. operazioni di peacekeeping.

 

Le operazioni di peacekeeping e la loro tassonomia tradizionale

Quando il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una situazione di minaccia o violazione della pace e della sicurezza internazionale, in molte occasioni è intervenuto con una risoluzione avente ad oggetto l’invito agli Stati di inviare propri contingenti al fine di dar forma ad una operazione di peacekeeping. Più nello specifico, si tratta di un’autorizzazione all’uso della forza tattica, giustificata giuridicamente dalle norme di diritto internazionale generale della legittima difesa[5] e del consenso dello Stato su cui l’operazione viene eseguita.

Si è detto che tale operazione trova la sua fonte giuridica in una risoluzione vincolante del Consiglio di Sicurezza ma la sua gestione logistica è affidata al Segretariato delle Nazioni Unite[6].

La dottrina si è posta il problema di indagare quale sia il fondamento giuridico delle operazioni di peacekeeping, dal momento che la Corte Internazionale di Giustizia ha solo trattato incidentalmente la questione[7]. Ebbene, la dottrina maggioritaria individua quale fondamento delle stesse una consuetudine integrativa all’art. 42 Carta ONU[8].

La tassonomia tradizionale impiegata per studiare il fenomeno delle operazioni di peacekeeping si basa su una classificazione derivante dai diversi periodi storici in cui queste vengono attivate[9]. Tuttavia, con la fine della Guerra Fredda tali operazioni hanno completamente mutato il loro mandato che, fino ad allora, consisteva nel configurarsi come “forza cuscinetto” tra le parti in conflitto ai soli fini della legittima difesa personale.

L’emersione delle nuove prassi del terzo millennio rende difficile distinguere chiaramente le missioni di carattere non coercitivo da quelle con mandato robusto. In particolare, tali ultime si caratterizzano per un uso della forza la cui finalità è esorbitante rispetto alla legittima difesa.

Questa nuova prospettiva di indagine impone di studiare il fenomeno delle operazioni di peacekeeping attraverso un approccio empirico, data la diversità delle finalità e dei soggetti coinvolti nonostante le operazioni si svolgano nel medesimo periodo storico.

 

L’approccio empirico alle operazioni di peacekeeping

Appare necessario, a questo punto, indagare la prassi al fine di individuare i diversi modelli operativi che sono venuti a delinearsi. Si tratta, infatti, di un modello multidimensionale in cui vengono coinvolti componenti non solo militari ma anche della società civile. La finalità ultima di tali operazioni si rinviene nella rieducazione della classe dirigente sulla base del disarmo dei belligeranti e del loro reinserimento nel tessuto sociale.

Vi è, inoltre, un altro importante elemento di novità: il Consiglio di Sicurezza tende a coinvolgere nelle operazioni di peacekeeping le organizzazioni regionali, ritenute munite di strumenti più efficaci per risolvere la controversia al livello interno[10].

Ma vi è di più, perché vi sono casi in cui le organizzazioni regionali agiscono di propria iniziativa con il consenso delle parti in conflitto ovvero previa autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. È solo in quest’ultimo caso che l’organo onusiano assume un controllo diretto sulla missione, definendone i limiti temporali e gli obiettivi.

Data la competenza del Consiglio di Sicurezza ai sensi del capo VII della Carta ONU, sono molteplici i casi della prassi in cui le organizzazioni regionali operano previa autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. Si pensi alle operazioni dell’Unione Europea nella Repubblica Centro-africana nel 2003, in Bosnia-Erzegovina nel 2004 o in Congo nel 2006.

Un ulteriore sviluppo nella cooperazione tra organizzazioni regionali e ONU riguarda le cc.dd. “missioni ibride”, le quali vengono dirette e finanziate in solido tra le prime e la seconda. Un esempio di tale modello è rappresentato dall’UNAMID, istituita nel 2007 dal Consiglio di Sicurezza per il mantenimento della pace in Darfur, che agisce sotto il controllo condiviso dell’Unione africana e delle Nazioni Unite.

 

Le operazioni di peacekeeping delle organizzazioni regionali nel caso di violazioni dei diritti umani

Negli ultimi decenni la prassi ha registrato un incremento dei casi in cui le organizzazioni regionali decidessero di intervenire – con l’ausilio di operazioni di peacekeeping – anche senza attendere o, addirittura, richiedere l’autorizzazione al Consiglio di Sicurezza.

Tale impeto ha riguardato soprattutto quelle ipotesi aventi ad oggetto la consumazione di violazioni massicce e sistematiche dei diritti umani nello Stato di invio. Si pensi all’intervento dell’ECOWAS in Liberia e in Sierra Leone negli anni Novanta o della NATO in Kosovo nel 1999. Se nel primo caso il Consiglio di Sicurezza ha proceduto ad una autorizzazione ex post dell’operazione, ciò non è avvenuto nel secondo.

Appare, dunque, necessario indagare i margini di legittimità di queste missioni. Come si è detto in apertura, formalmente la competenza principale al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale è stata affidata dalla Comunità internazionale al Consiglio di Sicurezza ONU. Tuttavia, alcune organizzazioni regionali, sulla base dei un’emergente opinio iuris che coinvolge taluni Stati membri, ritengono si stia formando una norma internazionale generale che consenta l’intervento umanitario[11] anche in mancanza di un’autorizzazione espressa dell’organo onusiano.

Pur non potendo non prendere nota delle posizioni di alcuni governi volte all’assicurazione di una piena ed incondizionata protezione dei diritti fondamentali dei cittadini di uno Stato che non è in grado ex se di tutelarli, allo stato dell’arte, non può dirsi che una norma internazionale generale che consenta l’intervento umanitario si sia effettivamente cristallizzata.

Ne deriva, in via del tutto formale, che le operazioni di peacekeeping condotte dalle organizzazioni regionali nel caso di violazioni massicce e sistematiche dei diritti umani in mancanza di autorizzazione del Consiglio di Sicurezza siano illegittime sulla base dell’art. 2 parr. 4-7 della Carta ONU[12].

Informazioni

Carta ONU, disponibile qui: https://www.un.org/en/about-us/un-charter

CELLAMARE, 2015, Le operazioni di peacekeeping delle organizzazioni regionali, Cacucci Editore

D’AGLI-LAMBERTI, 2021, Il peacekeeping: fine di un (falso mito), Giuffrè Francis Lefebvre

FOCARELLI, 2019, Diritto internazionale, Wolters Kluwer CEDAM

SINAGRA-BARGIACCHI, 2019, Lezioni di diritto internazionale pubblico, Giuffré Francis Lefebvre

[1] Ebbe luogo dal 25 aprile al 26 giugno 1945 a San Francisco. In questa conferenza i delegati riesaminarono e riscrissero gli accordi di Dumbarton Oaks, adottando la Carta delle Nazioni Unite. Sulla storia dell’Organizzazione delle Nazioni Unite si rimanda a questo articolo pubblicato su DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2020/10/24/75-anni-di-nazioni-unite/

[2] Minaccia alla pace, violazione della pace e atti di aggressione. Si deve, tuttavia, considerare che il Consiglio di Sicurezza non ha mai accertato, fino ad ora, un atto di aggressione; nei casi più gravi utilizza il concetto di violazione della pace.

[3]1. Al scopo di contribuire al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, tutti i Membri delle Nazioni Unite si impegnano a mettere a disposizione del Consiglio di Sicurezza, a sua richiesta ed in conformità ad un accordo o ad accordi speciali, le forze armate, l’assistenza e le facilitazioni, compreso il diritto di passaggio, necessario per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. 2. L’accordo o gli accordi suindicati determineranno il numero ed i tipi di forze armate, il loro grado di preparazione e la loro dislocazione generale, e la natura delle facilitazioni e dell’assistenza da fornirsi. 3. L’accordo o gli accordi saranno negoziati al più presto possibile su iniziativa del Consiglio di Sicurezza. Essi saranno conclusi tra il Consiglio di Sicurezza ed i singoli Membri, oppure tra il Consiglio di Sicurezza e i gruppi di Membri, e saranno soggetti a ratifica da parte degli Stati firmatari in conformità alle rispettive norme costituzionali”.

[4]I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”.

[5] Anche prevista dall’art. 51 Carta ONU.

[6] Il quale ha provveduto alla creazione di due nuovi dipartimenti con competenza esclusiva per far fronte alla gestione delle sempre più numerose operazioni di peacekeeping.

[7] Cfr. CIG, Certe spese delle Nazioni Unite, 1962.

[8] Tale posizione trova conforto anche in alcuni passaggi dell’Agenda for peace adottata dall’ONU nel 1992.

[9] Parte della dottrina, infatti, individua quattro generazioni di operazioni.

[10] Cfr. capo VIII Carta ONU.

[11] Una prima formalizzazione di tale norma si riviene nell’ICISS Report adottato nel 2001 dal Governo canadese.

[12] Che disciplinano rispettivamente il divieto assoluto dell’uso della forza e il divieto di ingerenza negli affari interni.


Crisi in Tigray

La crisi in Tigray

Prospettive, giurisdizione e interventi per la risoluzione del conflitto e della crisi in Tigray

 

La crisi in Tigray in un territorio di confine  

Dalla fine del 2020 gli scontri nella regione del Tigray non si placano. Si tratta di un territorio sotto sovranità etiope al confine con l’Eritrea. La crisi in Tigrey, che ha assunto connotazioni belliche, ha origine dalle richieste di indipendenza sollevate dal Fronte di Liberazione popolare[1]. Il conflitto tra tale ultimo e le forze militari del governo di Addis Abeba, supportate dalle truppe eritree, ha provocato numerosi morti tra i civili e sfollamenti di buona parte della popolazione.

Alla crisi militare si aggiunge, dunque, una crisi umanitaria data dalle azioni delle truppe che impediscono l’accesso al cibo e agli aiuti esterni[2]. Inoltre nel suo briefing al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite il 15 aprile scorso, Mark Lowcock, coordinatore dei soccorsi di emergenza, ha informato i presenti della rilevazione di numerosi stupri a danno di giovani donne della regione, configurando l’abuso sessuale come una vera e propria arma di guerra per fini dissuasivi. Ne consegue la deduzione, proposta da alcuni studiosi, che in Tigray si stiano perpetrando genocidio e crimini contro l’umanità[3].

Fatto un inquadramento empirico, di seguito si procederà ad analizzare gli istituti rilevanti del diritto internazionale applicabili alla crisi nella regione.

 

Abuso sessuale e genocidio quali crimini internazionali

I crimini internazionali che, secondo parte degli studiosi, si starebbero perpetrando durante la crisi in Tigray, costituiscono delle gravi violazioni dei valori che si pongono alla base della comunità internazionale. Essi hanno una struttura complessa perché, pur sostanziandosi in fattispecie previste come reato negli ordinamenti interni, rilevano anche nel diritto internazionale in ragione della gravità della condotta. In particolare, si configurano come violazioni di norme di ius cogens[4]. Proprio come nella crisi in Tigray, la prassi dimostra che tali crimini sono commessi di solito da individui organi dello Stato o che, più generalmente, agiscono nell’ambito di un’azione statale.

Ed invero, in ragione della loro gravità e del soggetto attivo della condotta, tali crimini possono determinare una duplice responsabilità: quella internazionale dello Stato e quella penale dell’autore materiale dell’atto.

In relazione alla crisi in Tigray, è stata rilevata la commissione di genocidio e crimini contro l’umanità. Tralasciando la connotazione storica di tali crimini, una tipizzazione degli stessi è offerta dallo Statuto della Corte Penale Internazionale[5].

Ai sensi dell’art. 6 del suddetto Statuto, il genocidio è l’insieme di comportamenti posti in essere per distruggere – in tutto o in parte – un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso. La regione del Tigray, in effetti, si è da sempre contraddistinta per le sue peculiarità rispetto al resto della popolazione etiope, anche per la sua posizione geografica al confine settentrionale con l’Eritrea.

L’art. 7 dello Statuto della Corte Penale Internazionale è, invece, dedicato ai crimini contro l’umanità. La norma non dà una definizione chiara della fattispecie ma individua 11 condotte le quali integrano tale crimine[6]. Tra queste si rinviene anche quella di abuso sessuale, caratterizzato dalla sistematicità dell’atto diretto verso le donne della regione del Tigray con la consapevolezza del fine.

 

Esercizio della giurisdizione penale per i crimini commessi durante la crisi in Tigray?

Come si è detto i crimini contro l’umanità, e il genocidio e quelli contro l’umanità non fanno eccezione, possono determinare una doppia responsabilità sul piano internazionale: quello dello Stato e dell’individuo autore della condotta. Tralasciando la responsabilità internazionale dello Stato – il cui regime giuridico andrebbe verificato ai sensi del Progetto di articoli in materia della Commissione di Diritto Internazionale del 2001 – appare interessante soffermarsi sull’esercizio della giurisdizione penale nei confronti dell’autore materiale.

La prassi internazionale a tal proposito si orienta verso l’opportunità che i Tribunali statali esercitino la giurisdizione sul soggetto attivo. Tuttavia, dal caso di specie appare altamente improbabile che ciò accada, dal momento che gli autori sono membri dell’esercito e, dunque, funzionari dello Stato stesso.

Altra strada percorribile potrebbe essere l’esercizio dell’azione penale da parte di uno Stato straniero sulla base del principio di giurisdizione universale. Secondo questa norma di diritto internazionale generale, ciascun membro della comunità internazionale può esercitare la propria giurisdizione per perseguire crimina iuris gentium, data la gravità degli stessi[7]. Ma il principio della giurisdizione universale incontra un suo limite nella norma generale sulle immunità dalla giurisdizione degli individui-organi dello Stato[8].

Tuttavia, vi sono alcune norme convenzionali che derogano all’immunità: si pensi all’art. 27 dello Statuto della Corte Penale Internazionale[9]. Si potrebbe, quindi, ben prospettare l’avvio di un’indagine da parte di questo organo internazionale. In realtà, l’Etiopia non è parte dello Statuto, dunque in linea di principio tale circostanza non è verificabile. Nella sostanza, invece, non è da escludersi, dal momento che il Procuratore presso la Corte può agire anche su iniziativa del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite che può segnalargli la notizia di reato anche per fatti commessi su territori o da individui che non hanno alcun collegamento con lo Statuto della Corte Penale Internazionale[10]. Dunque, il referral del Consiglio di Sicurezza sarebbe l’unico strumento in grado di superare la barriera procedurale dell’immunità degli individui-organi[11].

 

È prospettabile un intervento umanitario in Tigray?

Durante la crisi in Tigray, tutt’ora in corso, l’ONU non è intervenuto con nessuna azione dissuasiva rilevante. In tal caso, potrebbe prospettarsi un’azione degli Stati uti singoli in intervento umanitario? La questione non è per nulla agevole nella sua risoluzione, dal momento che non sembra ci sia una norma di diritto internazionale generale che autorizzi gli Stati ad un tale atto. Essi infatti, con l’adesione alle Nazioni Unite, hanno trasferito la competenza sull’uso della forza al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. Ne deriva che, salvo nel caso di legittima difesa[12], gli Stati non possono agire senza una autorizzazione esplicita da parte dell’organo onusiano.

Alla luce di ciò appare ancor più improbabile la legittimità di un’azione degli Stati in responsabilità di proteggere (R2P), essendo tale principio giuridicamente vincolante solo per lo Stato territoriale e non per i terzi. Infatti, sebbene il Report ICISS – primo atto codificativo della R2P – ne abbia tracciato una responsabilità giuridica per l’intera comunità internazionale, i successivi atti di soft law[13] adottati dall’ONU escludono tale circostanza.

In conclusione, qualsiasi azione prospettabile nella regione del Tigray – sia in senso giurisdizionale sia in senso paramilitare – appare essere subordinata all’attività delle Nazioni Unite.

Informazioni

[1] Sul punto si veda A. FEDERICO “Il principio di autodeterminazione dei popoli: profili attuali” su https://www.dirittoconsenso.it/2020/07/15/principio-di-autodeterminazione-dei-popoli-profili-attuali/

[2] Come recentemente confermato dall’ONU: https://edition.cnn.com/2021/05/13/africa/ethiopia-tigray-un-confirms-military-aid-blockade-intl/index.html

[3] Si veda https://www.ispionline.it/it/pubblicazione/etiopia-tigray-la-guerra-che-il-mondo-non-vuole-vedere-30457

[4] Cfr. art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

[5] È stato firmato il 17 luglio 1998 a Roma ed è entrato in vigore nel 2002 dopo il deposito del sessantesimo strumento di ratifica. Lo Statuto è il trattato istitutivo della Corte Penale Internazionale.

[6] “Ai fini del presente Statuto, per crimine contro l’umanità s’intende uno degli atti di seguito elencati, se commesso nell’ambito di un esteso o sistematico attacco contro popolazioni civili, e con la consapevolezza dell’attacco: Omicidio; Sterminio; Riduzione in schiavitù; Deportazione o trasferimento forzato della popolazione; Imprigionamento o altre gravi forme di privazione della libertà personale in violazione di norme fondamentali di diritto internazionale; Tortura; Stupro, schiavitù sessuale, prostituzione forzata, gravidanza forzata, sterilizzazione forzata e altre forme di violenza sessuale di analoga gravità; Persecuzione contro un gruppo o una collettività dotati di propria identità, inspirata da ragioni di ordine politico, razziale, nazionale, etnico, culturale, religioso o di genere sessuale ai sensi del paragrafo 3, o da altre ragioni universalmente riconosciute come non permissibili ai sensi del diritto internazionale, collegate ad atti preveduti dalle disposizioni del presente paragrafo o a crimini di competenza della Corte; Sparizione forzata delle persone; Apartheid; Altri atti inumani di analogo carattere diretti a provocare intenzionalmente grandi sofferenze o gravi danni all’integrità fisica o alla salute fisica o mentale. Agli effetti del paragrafo 1: Si intende per “attacco diretto contro popolazioni civili” condotte che implicano la reiterata commissione di taluno degli atti preveduti al paragrafo 1 contro popolazioni civili, in attuazione o in esecuzione del disegno politico di uno Stato o di una organizzazione, diretto a realizzare l’attacco; per “sterminio” s’intende, in modo particolare, il sottoporre intenzionalmente le persone a condizioni di vita dirette a cagionare la distruzione di parte della popolazione, quali impedire l’accesso al vitto ed alle medicine; per “riduzione in schiavitù” s’intende l’esercizio su una persona di uno o dell’insieme dei poteri inerenti al diritto di proprietà, anche nei corso del traffico di persone, in particolare di donne e bambini a fini di sfruttamento sessuale; per “deportazione o trasferimento forzato della popolazione” s’intende la rimozione delle persone, per mezzo di espulsione o con altri mezzi coercitivi, dalla regione nella quale le stesse si trovano legittimamente, in assenza di ragione prevedute dal diritto internazionale che lo consentano; per “tortura” s’intende l’infliggere intenzionalmente gravi dolori o sofferenze, fisiche o mentali, ad una persona di cui si abbia la custodia o il controllo; in tale termine non rientrano i dolori o le sofferenze derivanti esclusivamente da sanzioni legittime, che siano inscindibilmente connessi a tali sanzioni o dalle stesse incidentalmente occasionati; per “gravidanza forzata” s’intende la detenzione illegale di una donna resa gravida con la forza, nell’intento di modificare la composizione etnica di una popolazione o di commettere altre gravi violazioni del diritto internazionale. La presente definizione non può essere in alcun modo interpretata in maniera tale da pregiudicare l’applicazione delle normative nazionali in materia di interruzione della gravidanza; per “persecuzione” s’intende la intenzionale e grave privazione dei diritti fondamentali in violazione del diritto internazionale, per ragioni connesse all’identità del gruppo o della collettività; per “apartheid” s’intendono gli atti inumani di carattere analogo a quelli indicati nelle disposizioni del paragrafo 1, commessi nel contesto di un regime istituzionalizzato di oppressione sistematica e di dominazione da parte di un gruppo razziale su altro o altri gruppi razziale, ed al fine di perpetuare tale regime; per “sparizione forzata delle persone” s’intende l’arresto, la detenzione o il rapimento delle persone da parte o con l’autorizzazione, il supporto o l’acquiescenza di uno Stato o organizzazione politica, che in seguito rifiutino di riconoscere la privazione della libertà o di dare informazioni sulla sorte di tali persone o sul luogo ove le stesse si trovano, nell’intento di sottrarle alla protezione della legge per un prolungato periodo di tempo. Agli effetti del presente Statuto con il termine “genere sessuale” si fa riferimento ai due sessi, maschile e femminile, nel contesto sociale. Tale termine non implica alcun altro significato di quello sopra menzionato.”

[7] La prima applicazione della norma si riviene nel notorio Caso Eichman, Corte Suprema d’Israele, 1962.

[8] Cfr. CIG, Congo c. Belgio, 2002.

[9] Il presente Statuto si applica a tutti in modo uguale senza qualsivoglia distinzione basata sulla qualifica ufficiale. In modo particolare la qualifica ufficiale di capo di Stato o di governo, di membro di un governo o di un parlamento, di rappresentante eletto o di agente di uno Stato non esonera in alcun caso una persona dalla sua responsabilità penale per quanto concerne il presente Statuto e non costituisce in quanto tale motivo di riduzione della pena. Le immunità o regole di procedura speciale eventualmente inerenti alla qualifica ufficiale di una persona in forza del diritto interno o del diritto internazionale non vietano alla Corte di esercitare la sua competenza nei confronti di questa persona.

[10] Cfr. art. 13 dello Statuto: “La Corte può esercitare il proprio potere giurisdizionale su uno dei crimini di cui all’articolo 5, secondo le disposizioni del presente Statuto, se: a)uno Stato Parte, in conformità dell’articolo 14, segnala al Procuratore una situazione nella quale uno o più di tali crimini appaiono essere stati commessi; b)il Consiglio di Sicurezza, nell’ambito delle azioni previste dal capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite, segnala al Procuratore una situazione nella quale uno o più di tali crimini appaiono essere stati commessi; oppure c)il Procuratore ha aperto un’indagine sul crimine in questione in forza dell’articolo 15”.

[11] A tal proposito si segnala uno studio in corso da parte della Commissione di Diritto Internazionale, la quale in prima votazione ha approvato un articolo che escluderebbe l’immunità nel caso di crimina iuris gentium anche davanti ai Tribunali statali stranieri. La norma è stata ampiamente criticata anche da membri interni alla Commissione, perchè configurerebbe mero sviluppo progressivo del diritto internazionale e non sarebbe basata sulla prassi degli Stati.

[12] Cfr. art. 51 Carta ONU.

[13] Atti normativi non vincolanti per gli Stati.


Agente diplomatico

L'agente diplomatico

L’agente diplomatico come organo dello Stato e figura riconosciuta dal diritto internazionale e non: tra funzioni e immunità

 

L’agente diplomatico nell’ordinamento italiano

L’agente diplomatico è l’organo dello Stato operante all’estero che è preposto allo svolgimento di funzioni nell’ambito delle relazioni internazionali. In particolare, egli contribuisce all’adozione di atti che hanno effetti nel diritto internazionale, quali i trattati[1], le note e le proteste. Il diritto diplomatico, cioè quella branca del diritto internazionale entro i cui limiti agisce l’agente diplomatico, trova la sua fonte nella Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche del 1961 codificativa di diritto internazionale generale.

L’accesso alla carriera diplomatica nell’ordinamento italiano è subordinato ad una regolamentazione ad hoc adottata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 17/2013, modificativo del n. 72/2008. L’accesso è riservato solo ai cittadini italiani che integrano determinati requisiti individuati di volta in volta nel bando di pubblicazione del concorso per segretari di legazione che consta di una prova preselettiva, cinque prove scritte e una prova orale.

Così come riportato dal sito del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, l’agente diplomatico di oggi “deve saper leggere il mondo che lo circonda, in continua, rapida evoluzione, e cogliere il senso degli avvenimenti. Deve saper affrontare con uguale perizia i temi della politica e dell’economia, i fenomeni socio-culturali, le priorità strategiche, in un continuo esercizio di riflessione, di osservazione attenta e consapevole e d’interpretazione della realtà. Deve essere un eccellente negoziatore, ma anche un promotore di pace e comprensione tra i popoli[2].

 

L’agente presso la missione diplomatica

L’agente diplomatico svolge le sue funzioni presso la Missione a cui è stato assegnato. La Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche non definisce la Missione Diplomatica, tuttavia essa può configurarsi come quell’organo complesso, permanente e rappresentativo dello Stato accreditante[3] presso lo Stato accreditatario[4].

Secondo il tenore dell’art. 14 della Convenzione è possibile distinguere le Missioni in due classi:

  • Missioni di prima classe: si tratta delle Ambasciate il cui capo-missione appartiene proprio all’ordine degli Ambasciatori. Ad esse sono equiparate le nunziature pontificie e le missioni equivalenti (si pensi alle Rappresentanze permanenti degli Stati presso le Organizzazioni Internazionali).
  • Missioni di seconda classe: si tratta delle Legazioni dove il capo-missione appartiene alla classe degli Incaricati d’Affari.

 

Per ciò che concerne le dimensioni della Missione, non si rinviene nel diritto internazionale un principio di libertà dello Stato accreditante: infatti, questo e lo Stato accreditatario devono accordarsi al fine di stabilirne l’entità; in mancanza di accordo, si applicano i criteri della ragionevolezza e della normalità[5].

 

Il personale della missione: in particolare l’agente diplomatico

La Missione consta di personale diplomatico, tecnico-amministrativo e di servizio. In particolare, nel primo gruppo rientrano tutti gli agenti diplomatici, il cui superiore gerarchico è il capo-missione. La sua nomina è subordinata all’espletamento di una complessa procedura che si perfeziona con il c.d. “accreditamento”, cioè il consenso dello Stato ricevente.

Ai sensi dell’art. 87 co. 8 Cost., nell’ordinamento italiano la competenza ad accreditare e ricevere l’agente diplomatico spetta al Presidente della Repubblica. Egli, in nome della Repubblica Italiana, rilascia le lettere credenziali al personale diplomatico italiano e accetta quelle del personale diplomatico straniero. Esse costituiscono una manifestazione di volontà con la quale lo Stato accreditante attesta la nomina dell’agente diplomatico e ne certifica l’identità. Il gradimento da parte dello Stato accreditatario avrà come effetto principale quello di dar credito a tutti gli atti posti in essere dal personale. Tale procedura, si badi, è riservata solo all’agente diplomatico; la presenza nello Stato ricevente del personale non diplomatico della Missione – vale a dire quello tecnico-amministrativo e di servizio – è oggetto di una mera notifica da parte del Ministero degli Affari Esteri dello Stato di invio a quello ricevente.

Circa la scelta del personale della Missione, vi è una generale libertà dello Stato accreditante, salvo che in particolari ipotesi previste dagli artt. 5, 8, 9 e 11 della Convenzione sulle relazioni diplomatiche: oltre a quanto già analizzato circa la procedura di accreditamento-gradimento del capo missione, si devono considerare le limitazioni di libertà previste nel caso di invio di addetti militari, diplomatici con cittadinanza dello Stato accreditatario e diplomatici con cittadinanza di uno Stato terzo a quelli accreditante e accreditatario. In tutte queste ipotesi sono necessari l’approvazione e il consenso dello Stato ricevente.

L’agente diplomatico, nell’esercizio delle sue funzioni, gode di immunità (reali e personali), privilegi e prerogative che vanno ben oltre la protezione diplomatica di cui godono tutti i cittadini di uno Stato quando si trovano all’estero.

 

Le immunità reali dell’agente diplomatico

Le immunità di cui gode l’agente diplomatico costituiscono un’eccezione al principio della giurisdizione territoriale dello Stato accreditatario. Ciononostante, egli ha un generale obbligo di rispettare norme e regolamenti dello Stato ricevente.

Per quanto attiene alle immunità reali, esse hanno come fine ultimo quello di proteggere le cose in rapporto con la missione e i suoi membri.

Le res coperte da immunità sono:

  • la residenza del capo-missione, in quanto spesso utilizzata per attività di Stato;
  • le stanze della Missione Diplomatica, nei confronti delle quali grava un dovere di protezione speciale in capo allo Stato accreditatario;
  • le dimore private degli altri agenti diplomatici;
  • gli archivi diplomatici;
  • la corrispondenza;
  • le autovetture utilizzate dal personale diplomatico, salvo nelle ipotesi in cui si renda necessaria la loro rimozione in quanto intralciano la libera circolazione del traffico.

 

Tali res non possono essere oggetto di contromisure, così come previsto dall’art. 50, par. 2, lett. b, del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati, codificativo di diritto internazionale generale.

Si tratta di un’immunità reale assoluta, dal momento che la violazione delle cose può avvenire solo per consenso espresso del capo-missione. Tale consenso non si presume neanche in caso di incendio o altro grave sinistro[6], né quando la missione è utilizzata per fini abusivi o illegittimi[7].

Un ultimo cenno deve farsi al regime giuridico di protezione previsto per la valigia diplomatica, qualificata tale in ragione di un sigillo ufficiale ben visibile sulla stessa: ai sensi dell’art. 27 della Convenzione di Vienna, essa non può essere aperta né trattenuta, senza alcuna eccezione[8]. La prassi degli Stati incontra qualche perplessità in ordine alla possibilità di sottoporre la valigia diplomatica ai raggi X e al controllo cinofilo: se, da un lato, vi sono Stati che negano fermamente la legittimità di tali attività, dall’altro, ve ne sono alcuni – come Italia e Regno Unito – meno intransigenti.

 

Le immunità personali dell’agente diplomatico

Le immunità personali dell’agente diplomatico determinano una condizione di inviolabilità della sua persona che non può essere oggetto di arresto, fermo o detenzione. A tal riguardo, lo Stato accreditatario ha un obbligo positivo di impedire ogni offesa alla sua persona, alla sua libertà e alla sua dignità[9].

Tale regime di tutela, dunque, si inserisce nell’ampio novero delle immunità dell’agente diplomatico dalla giurisdizione straniera penale, civile ed amministrativa. Se quella civile incontra delle eccezioni nel caso di azioni reali, successorie e riguardanti attività commerciali e professionali che l’agente diplomatico svolge al di là della sua funzione di Stato, l’immunità dalla giurisdizione penale straniera è assoluta. Il bilanciamento di questa forma di tutela rafforzata si rinviene nel fatto che l’agente diplomatico ha comunque l’obbligo di rispettare le norme dello Stato accreditatario; inoltre rimane sottoposto alla giurisdizione dello Stato di invio il quale, in ultima analisi, potrebbe rinunciare all’immunità. È bene ricordare, infatti, che tale regime configura un diritto dello Stato di invio e non già dell’agente diplomatico, che rimane il mero beneficiario materiale dell’immunità.

Sul grado di estensione delle immunità personali, si è pronunciata anche la Corte Internazionale di Giustizia affermando che, nel caso in cui l’agente diplomatico sia sorpreso nell’atto di commettere qualsiasi infrazione, egli può essere “brevemente” fermato dall’autorità di polizia al solo scopo di evitare la consumazione dell’atto[10]. Da quanto qui sostenuto, è facilmente intuibile che, qualora l’infrazione sia già stata consumata, le autorità competenti non sono legittimate all’intervento.

Il regime delle immunità previsto al livello del diritto internazionale generale ha trovato attuazione anche nella legislazione nazionale. A titolo esemplificativo, si riporta quanto previsto dall’art. 131 del codice della strada: eventuali violazioni commesse dagli agenti diplomatici accreditati in Italia non possono essere oggetto di un verbale della polizia locale ma sono segnalate al Ministero degli Affari Esteri che procede alle comunicazioni ufficiali per via diplomatica.

Dunque, in ragione di quanto fin qui detto, il fondamento del diritto di immunità dello Stato accreditante si rinviene nella necessità di consentire al proprio agente diplomatico il libero ed indisturbato esercizio delle sue funzioni all’estero. Ciò è desumibile dal Preambolo della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche e confermato da due Risoluzioni adottate a larga maggioranza in seno all’Assemblea Generale delle Nazioni Unite[11].

Informazioni

Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche

CURTI GIALDINO, 2018, Diritto diplomatico-consolare internazionale ed europeo, Giappichelli Editore

FOCARELLI, 2019, Diritto internazionale, Wolters Kluwer CEDAM

Risoluzioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite 35/168 (1980) e 55/148 (2000)

SINAGRA-BARGIACCHI, 2019, Lezioni di diritto internazionale pubblico, Giuffré Francis Lefebvre

www.esteri.it

[1] Per un approfondimento in materia di trattati internazionali, si veda L. VENEZIA, La differenza tra firma e ratifica di trattato in DirittoConsenso,  consultabile al seguente link https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/14/differenza-tra-firma-e-ratifica-trattato/

[2] Così in https://www.esteri.it/mae/it/servizi/italiani/opportunita/al_mae/carriera_diplom/figura_del_diplomatico.html

[3] Cioè lo Stato di invio dell’agente diplomatico.

[4] Cioè lo Stato ricevente l’agente diplomatico.

[5] Cfr. art. 11 Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche.

[6] Cfr. art. 22 Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche.

[7] Cfr. CIG, USA c. Iran, 1980.

[8] A differenza di quanto previsto, invece, per la valigia consolare.

[9] Cfr. art. 29 Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche.

[10] Cfr. CIG, USA c. Iran, 1980.

[11] Ris. UNGA 35/168 (1980) e Ris. UNGA 55/148 (2000).


Stato di diritto nell'UE

Lo stato di diritto nell'UE

Lo Stato di diritto nell’UE: un’analisi dei Trattati europei e della prassi

 

Lo stato di diritto nell’UE

Lo Stato di diritto (rule of law) è uno dei valori su cui si fonda l’Unione Europea, così come previsto dall’art. 2 TUE. Esso implica che tutti i membri di una società – compresi i governanti e i parlamentari – siano uguali di fronte alla legge e soggetti al controllo di organi giurisdizionali indipendenti e imparziali[1]. L’UE, in particolare, dispone di diversi strumenti procedurali e legislativi che garantiscono lo Stato di diritto. La Corte di Giustizia dell’UE ha riconosciuto in capo alla Commissione europea la responsabilità di assicurarne il rispetto in conformità alle norme dei Trattati europei: è la Commissione europea, infatti, che esercita l’iniziativa legislativa e propone eventuali procedure di inadempimento contro gli Stati membri dell’UE. Presupposto fondamentale affinché si possa dire garantito lo Stato di diritto nell’UE è l’esistenza di una base costituzionale che disciplini il funzionamento dell’ordinamento giuridico.

Nell’ambito dell’Unione europea tale legal framework rafforzato è stato individuato nei Trattati istitutivi. Dal punto di vista formale, essi sono accordi internazionali soggetti alla disciplina di diritto internazionale generale codificata nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Tuttavia, sempre più spesso la Corte di Giustizia dell’UE qualifica, nella sostanza, il TUE[2] e il TFUE[3] come “Costituzione” dell’Unione[4]. Ciò trova un suo fondamentale precedente nella celeberrima sent. Van Gend en Loos del 1963 nella quale l’allora Corte di Giustizia della Comunità europea ha affermato che i Trattati europei hanno dato vita ad una comunità di diritto formata da Stati che, seppur in settori limitati, hanno rinunciato ai loro poteri sovrani. Probabilmente se la sentenza fosse stata scritta più di recente la Corte avrebbe omesso l’inciso sopra richiamato, in quanto dal Trattato di Maastricht del 1992 in poi si sono sempre più ampliate le competenze esclusive dell’UE. Ed è proprio la limitazione della libertà di agire degli Stati in un numero sempre maggiore di settori che rende necessaria la garanzia dello Stato di diritto nell’UE.

 

I valori fondanti dell’UE

L’art. 3, par. 1 TUE individua gli obiettivi che l’Unione europea si prefigge:

  • la pace
  • il rispetto dei valori UE
  • il benessere dei suoi popoli.

 

L’UE, inoltre, offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia che assicura la libera circolazione delle persone e dove vengono garantite le misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l’asilo, l’immigrazione, la prevenzione della criminalità organizzata e la lotta contro quest’ultima[5].

Ed è proprio sullo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia e sul rispetto dei valori che si fonda lo Stato di diritto nell’UE. Questi ultimi trovano una disciplina precipua nell’art. 2 TUE e sono dichiarati essere comuni agli Stati membri: esso richiama la dignità umana, la libertà, la democrazia, l’uguaglianza, il rispetto dei diritti umani e, per l’appunto, lo Stato di diritto.

Tale ultimo valore è da concepire come il presupposto logico e razionale per il rispetto di tutti gli altri. Esso si afferma con la concezione liberale dello Stato moderno, quale contrapposizione allo Stato assoluto il cui sovrano era legibus solutus, poiché il suo operato restava sottratto al principio di legalità ed a qualsiasi controllo politico formale. Applicare lo Stato di diritto nell’UE – che si ricorda rimanere un’organizzazione internazionale e non già uno Stato federale – esprime la volontà degli Stati membri di subordinarne il funzionamento istituzionale e procedurale alla legge.

La nozione di “Unione di diritto” è sempre più frequente nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE successiva all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona[6]. Il riferimento testuale è di solito legato ad una duplice circostanza: da un lato, al render palese la presenza di un sistema di controllo giudiziario al livello europeo; dall’altro, al concepire la garanzia dello Stato di diritto nell’UE come misura dell’effettività dell’intero sistema europeo.

In buona sostanza, tenendo in considerazione quest’ultima riflessione, gli altri valori europei – la cui piena attuazione realizza uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia – possono trovare una sostanziale garanzia solo se viene assicurato lo Stato di diritto; in caso contrario, l’art. 2 TUE avrebbe una mera portata formale, tale da privare i cittadini europei e gli Stati membri di qualsiasi tutela efficace in caso di violazioni gravi.

 

Garanzie sostanziali dello stato di diritto nell’UE

Il rispetto dei valori di cui all’art. 2 TUE, da un canto, è condizione imprescindibile per l’ingresso di nuovi Stati nell’Unione, dall’altro, è garantito da un procedimento sanzionatorio nei confronti di Stati già membri.

Ai sensi dell’art. 49 TUE solo gli Stati europei che rispettino i valori ex art. 2 TUE e si impegnino a promuoverli hanno titolo per aderire all’UE[7]. La norma, quindi, delinea un’organizzazione di integrazione regionale con clausola di condizionalità democratica[8], laddove – come sopra richiamato – il rispetto dello Stato di diritto nell’UE è prodromo alla garanzia degli altri valori europei.

Ma ai nostri fini, ancor più interessante appare l’art. 7 TUE. Esso, inserito già nel Trattato di Amsterdam del 1997 e poi modificato da quello di Lisbona nel 2007, introduce un procedimento di controllo sulle condotte degli Stati membri. Nel caso in cui questi ultimi siano sospettati di aver posto in essere gravi e persistenti violazioni dei valori ex art. 2 TUE, si attiva un complesso meccanismo finalizzato all’accertamento e all’eventuale applicazione di sanzioni. L’iniziativa è in capo ad un terzo degli Stati membri o alla Commissione europea e sempre previa approvazione del Parlamento europeo. Dopo aver invitato lo Stato sospettato della violazione a presentare le proprie osservazioni, l’accertamento spetta al Consiglio europeo che delibera all’unanimità. Solo nel caso in cui venga constatata la grave e persistente violazione il Consiglio, a maggioranza qualificata, può decidere nel senso di sospendere alcuni diritti di cui gode lo Stato autore materiale in ragione dei Trattati. La sanzione massima, così come delineata dall’art. 7 TUE, è la sospensione del diritto di voto del rappresentante del Governo statale in seno al Consiglio. Tuttavia, qualsiasi sia la natura della sanzione, è sempre fatto salvo l’adempimento degli obblighi dello Stato derivanti dalla sua membership all’organizzazione internazionale. Le misure sanzionatorie possono essere successivamente modificate o revocate dal Consiglio, tenendo in considerazione eventuali cambiamenti della situazione di fatto.

Questa procedura mantiene comunque in vita il principio del contraddittorio: ai sensi dell’art. 269 TFUE, infatti, lo Stato membro oggetto di una constatazione del Consiglio europeo o del Consiglio può impugnare l’atto adottato davanti alla Corte di Giustizia dell’UE. Si tratta, tuttavia, di un contraddittorio meramente formale, in quanto lo Stato può dedurre solo motivi inerenti al rispetto delle prescrizioni di carattere procedurale ex art. 7 TUE, non potendo invece eccepire questioni di merito.

 

Prevenzione e promozione dello stato di diritto nell’UE

La Relazione 2020 sullo Stato di diritto, pubblicata dalla Commissione europea nel settembre scorso, dedica un intero paragrafo alla prevenzione e alla promozione dello Stato di diritto nell’UE. Tra gli strumenti funzionali al raggiungimento di questi obiettivi, si legge:

  • il Meccanismo europeo per lo Stato di diritto: finalizzato all’elaborazione di una relazione annuale sullo Stato di diritto per previene l’emergere o l’aggravarsi di problemi negli Stati membri;
  • il Quadro di valutazione della giustizia: fornisce dati comparabili sull’indipendenza, sulla qualità e sull’efficienza dei sistemi giudiziari nazionali;
  • il Semestre europeo: un processo annuale che sfocia in raccomandazioni specifiche per Stato membro su questioni macroeconomiche e strutturali, compresi i sistemi giudiziari e la lotta alla corruzione, con l’obiettivo di stimolare la crescita economica;
  • il Sostegno alla società civile e ai Parlamenti nazionali: strumenti di finanziamento dell’UE, campagne di comunicazione, sostegno tecnico e finanziario offerto agli Stati membri per realizzare riforme strutturali.

 

Per quanto concerne l’Italia, la Relazione riporta che la Commissione ha ricevuto 20 contributi sul nostro Paese: gli aspetti problematici maggiormente evidenti riguardano l’efficienza del sistema giudiziario e la mancanza di un’istituzione indipendente sui diritti umani.

Per ciò che concerne, invece, l’effettività del sistema di garanzia dello Stato di diritto nell’UE ex art. 7 TUE, esso è stato recentemente attivato nei confronti di Polonia (2017) e Ungheria (2018): tuttavia, in entrambi i casi, è mancata una conforme decisione del Consiglio e ciò per le alleanze politiche che si creano all’interno dell’istituzione europea che impediscono il raggiungimento della prescritta maggioranza. Ancor più clamorosa è la vicenda che ha coinvolto questi due Paesi Visegrád nel novembre scorso, quando gli Stati membri erano stati chiamati a votare il bilancio europeo in connessione al Recovery Fund la cui erogazione pro quota era subordinata al rispetto della clausola sullo Stato di diritto: il premier ungherese e quello polacco scrissero una lettera congiunta alla Commissione europea annunciando che al momento della votazione avrebbero apposto il loro veto alla deliberazione. La vicenda ha visto una sua conclusione solo nel dicembre quando, ottenendo un blando rinvio sul meccanismo dello Stato di diritto nell’UE, i due capi di governo coinvolti hanno ritirato il loro veto sull’approvazione del bilancio pluriennale.

Questi ultimi avvenimenti della prassi dimostrano come la piena attuazione della rule of law trovi ancora resistenze nell’ambito dell’UE, soprattutto da parte degli Stati membri che hanno aderito in blocco nel 2004.

Informazioni

[1] Così nella Relazione 2020 sullo Stato di diritto pubblicata dalla Commissione europea.

[2] Trattato sull’Unione europea.

[3] Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

[4] Si pensi al richiamo nella sent. CGCE Les Verts c. Parlamento, 1986

[5] Cfr. art. 3, par.2, TFUE.

[6] Cfr. sent. CGUE, Commissione c. Polonia, 2019.

[7] Per maggiori approfondimenti, si veda A. FEDERICO, Processo di integrazione europea dei Balcani Occidentali al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/06/15/processo-integrazione-europea-balcani-occidentali/

[8] Per maggiori approfondimenti, si veda G. MOROSI, Il Piano d’Azione per la Democrazia europea al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/01/piano-azione-per-la-democrazia-europea/


Funzioni dell'OMC

Le funzioni dell'OMC

Lo sviluppo della cooperazione commerciale tra gli Stati in ragione delle funzioni dell’OMC

 

Dalla cooperazione in seno all’ONU alle funzioni dell’OMC

Nel passaggio dalla comunità internazionale classica a quella moderna, si assistette ad una proliferazione di trattati internazionali, quali fonti giuridiche che garantiscono forme di cooperazione più stringenti tra gli Stati e che maggiormente rispettano le loro specificità. Questa nuova concezione trovò applicazione anche in materia economica e commerciale, al fine di stimolare la ricostruzione e gli investimenti dopo il conflitto mondiale.

Durante la Conferenza di San Francisco[1] emerse la volontà degli Stati di attribuire all’ONU anche una certa competenza economica e di iniziare nuovi negoziati per creare organizzazioni internazionali ad hoc.

Tuttavia, data l’importanza vitale della sopravvivenza economica, gli Stati non hanno mai dotato l’ONU di competenze incisive in materia commerciale. Nel 1964 l’Assemblea Generale ha istituito la United Nations Conference on Trade and Development, quale suo organo sussidiario, che si configura solo come consesso politico-tecnico privo di qualsiasi potere vincolante per gli Stati.

Al di fuori del sistema ONU, nel 1947, 23 Paesi industrializzati[2] firmarono a Ginevra il General Agreement on Tariffs and Trade (GATT): si trattava di un accordo multilaterale che sanciva la progressiva riduzione di dazi e tariffe doganali al commercio internazionale. Le norme di questo trattato sono formulate nel senso di rispettare il dominio riservato degli Stati in materia economico-commerciale, andando così a disciplinare una generale libertà economica ma, al contempo, prevedendo meccanismi di dialogo interstatali. L’Uruguay Round 1986-1994, infine, determinò un emendamento del trattato che sfociò, tra gli altri, nell’istituzione di una organizzazione internazionale competente: si tratta dell’Organizzazione Mondiale del Commercio[3]. Scopo della trattazione, tra gli altri, sarà proprio quello di analizzare le funzioni dell’OMC.

 

Membership dell’OMC

Al termine dell’Uruguay Round di negoziati multilaterali tenutisi a Marrakech (Marocco) nel 1994, venne istituita l’OMC. Con sede a Ginevra, il suo obiettivo generale è quello di sistematizzare ed amministrare coerentemente i molteplici settori del commercio internazionale nei limiti delle competenze attribuitele dal trattato istitutivo.

L’OMC consta – rebus sic stantibus –  di 162 Stati a cui si aggiungono l’Unione europea, Hong Kong e Macao[4]. La presenza dell’Ue si giustifica per il fatto che in base al Trattato sul Funzionamento dell’Unione alcune materie commerciali sono di sua competenza esclusiva; diversamente, l’adesione delle SAR cinesi è determinata dalla disposizione dello Statuto OMC che permette la partecipazione anche di territori doganali autonomi, oltre che di Stati e organizzazioni internazionali. Altri 23 Stati, poi, sono membri osservatori i quali – salvo lo Stato Città del Vaticano – hanno l’obbligo di iniziare i negoziati per l’ammissione ad una membership piena entro 5 anni.

Internamente, in ragione di un efficiente esercizio delle funzioni dell’OMC, gli Stati sono divisi in tre categorie, in base al loro grado di sviluppo industriale:

  • Paesi industrializzati,
  • Paesi in via di sviluppo,
  • Paesi meno sviluppati.

 

Gli Stati si inseriscono autonomamente in una delle prime due categorie; i meno sviluppati, invece, sono individuati secondo gli indicatori dell’Alto Rappresentante ONU per gli Stati meno sviluppati ed economicamente svantaggiati. Questa terza categoria ad oggi consta di 47 Stati e l’eventuale promozione in quella intermedia spetta all’Assemblea Generale delle Nazioni Unite.

 

Le funzioni dell’OMC nello specifico

L’art. III dello Statuto delinea le funzioni dell’OMC in maniera precipua. Una prima funzione generale riguarda la configurazione dell’organizzazione quale ambito dove gli Stati membri possono svolgere negoziati relativi alle loro relazioni commerciali ed eventualmente risolvere le controversie nascenti da politiche commerciali contrastanti.

Dall’articolazione dell’organizzazione emerge che la sua funzione principale è quella di attuare, amministrare e determinare il funzionamento degli accordi interni al suo sistema. Tra questi ultimi, a titolo esemplificativo, si ricordano i più importanti: GATT (che costituisce l’Allegato 1A allo Statuto OMC), GATS[5] (Allegato 1B), TRIPS[6] (Allegato 1C), DSU[7], TPRM[8].

L’Allegato 1A, in particolare, è il frutto delle modifiche introdotte nel 1994 al GATT: esso ha introdotto numerosi principi che ora governano le relazioni commerciali internazionali, alcuni dei quali codificano diritto internazionale generale.

Si pensi al principio di non discriminazione, in ragione del quale uno Stato parte non può applicare trattamenti commerciali e doganali diversi in virtù della provenienza della merce. Questa norma trova garanzia nella clausola della nazione più favorita che obbliga lo Stato che ha riservato un trattamento migliore ad un prodotto straniero di applicarlo automaticamente anche ad un prodotto analogo proveniente da qualsiasi altro Paese.

Di grande rilievo è sicuramente anche la clausola del trattamento nazionale: in base a questa norma i prodotti stranieri, una volta importati nel mercato nazionale, non possono subire discriminazioni rispetto a prodotti nazionali analoghi.

Ma la disposizione pattizia che maggiormente ha rivoluzionato le relazioni internazionali commerciali è la clausola anti-dumping. Il dumping è la vendita di un prodotto nazionale in un mercato straniero ad un prezzo inferiore rispetto a quello a cui il prodotto viene offerto nel mercato nazionale. Se tale pratica non fosse vietata, si realizzerebbe un monopolio a discapito delle altre imprese nazionali e, in generale, del benessere collettivo nazionale.

Come si è visto, però, tali obblighi sono formulati in negativo, nel senso di costituire eccezioni alla libertà economica degli Stati quale espressione del proprio dominio riservato.

 

Gli organi dell’OMC

L’OMC, quale organizzazione internazionale formale, presenta un’articolazione organica tripartita. Anche questo apparato quasi istituzionale si spiega in ragione di un esercizio efficace ed efficiente delle funzioni dell’OMC.

  • La Conferenza ministeriale è l’organo plenario: essa si riunisce ogni 2 anni e adotta atti non vincolanti su materie di competenza generale in quanto si tratta di un organo di indirizzo politico.
  • L’attività dell’OMC è invece monitorata dal Consiglio generale la cui funzione principale è quella di presentare una relazione annuale sull’andamento dell’organizzazione; esso si riunisce in composizione plenaria quando è necessario ed in diversa composizione come Dispute Settlement Body (organo di risoluzione delle controversie internazionali di natura commerciale) e Trade Policy Review Body (quale meccanismo di controllo delle politiche commerciali). Conferenza ministeriale e Consiglio adottano le decisioni a maggioranza, salvo nei casi in cui i trattati stabiliscano diversamente. Ogni Stato membro è titolare di un voto; tuttavia nelle materie commerciali di competenza esclusiva dell’Unione Europea, il rappresentante comunitario vota in luogo di quelli degli Stati UE ed è portatore di un pacchetto di 27 seggi.
  • La Conferenza ministeriale, poi, nomina un Direttore Generale che guida il Segretariato per 4 anni. Dopo le dimissioni anticipate dell’ex Direttore brasiliano Roberto Azevedo, il febbraio scorso – dopo mesi di negoziato – la scelta della Conferenza è ricaduta su Ngozi Okonjo-Iweala, già ministra delle Finanze della Nigeria. Si tratta della prima donna alla guida del Segretariato la quale sarà chiamata a ripristinare la funzione di consesso negoziale dell’OMC, a seguito delle numerose controversie sui dazi degli ultimi anni, soprattutto tra Stati Uniti e Cina.

 

Il meccanismo di risoluzione delle controversie in seno all’OMC

Il Dispute Settlement Understanding è il trattato del sistema OMC che disciplina il meccanismo di risoluzione delle controversie commerciali tra gli Stati membri[9].

Si tratta di un sistema “quasi giudiziale”, dal momento che presenta un approccio primariamente consultivo-conciliativo e, solo eventualmente e in via sussidiaria, il Dispute Settlement Body istituisce un panel.

Il DSU trova applicazione alle controversie che riguardano l’applicazione e l’interpretazione del Trattato OMC, degli Allegati 1A, 1B, 1C, 2; mentre per le controversie relative all’Allegato 4, si applicano le disposizioni previste dall’Allegato 2 al DSU.

Nel caso in cui sorga una controversia commerciale tra gli Stati parte, in via prioritaria devono essere esperiti i mezzi diplomatici di risoluzione delle controversie ex art. 33 par.1 Carta ONU. Qualora questi fallissero, il DSB istituisce il panel: si tratta di una commissione di esperti di diritto pubblico formata da 3 o 5 membri i quali assicurano la propria indipendenza. Il panel esamina la controversia e elabora una relazione; quest’ultima verrà poi adottata dal DSB. In buona sostanza, esso si serve dell’expertise tecnico dei panel al fine di formulare raccomandazioni e decisioni nei confronti degli Stati parte alla controversia.

La relazione del panel può essere impugnata davanti all’Appelate Body – formata da 7 membri – solo per le questioni e le interpretazioni giuridiche rilevabili dall’atto.

Entro 30 giorni dalla raccomandazione o dalla decisione del DSB, lo Stato soccombente è tenuto ad informare il Consiglio delle misure che intende adottare.

Negli ultimi anni, a seguito della controversia commerciale tra Stati Uniti e Cina, questo meccanismo di risoluzione delle controversie ha mostrato tutti i suoi limiti: come si è detto, infatti, il DSB risulta da una composizione ristretta del Consiglio. Da ciò discende che la nomina dei panel e dell’Appelate Body è totalmente subordinata alla volontà degli Stati. In ragione di ciò, nell’ambito della controversia sopra richiamata, gli Stati Uniti dal 2017 hanno posto numerosi veti alla nomina del collegio giudicante di appello, bloccando così de facto l’attività dell’organizzazione.

Tuttavia si deve concludere che tutto il sistema di soluzione delle controversie internazionali si basa sui principi del consenso e dell’accettazione da parte degli Stati. Ne discende che un meccanismo diverso, in virtù dell’articolazione che presenta l’OMC, non è configurabile se non mediante l’istituzione di una Corte internazionale permanente che sia competente a risolvere le controversie commerciali tra gli Stati parte. Ciò nonostante, appare altamente improbabile una riforma del DSU in tal senso, date le implicazioni politiche che la materia economico-commerciale presenta e la sua attinenza al dominio riservato.

Informazioni

[1] Essa ebbe luogo dal 25 aprile al 26 giugno 1945 nella città americana.

[2] Tra cui compare l’Italia.

[3] Da qui in poi OMC.

[4] www.wto.org

[5] General Agreement on Trade in Services.

[6] Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights.

[7] Dispute Settlement Understanding.

[8] Trade Policy Review Mechanism.

[9] Per gli altri organi di risoluzione delle controversie internazionali, si veda A. FEDERICO, “La risoluzione delle controversie tra gli Stati” in https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/04/risoluzione-delle-controversie-tra-stati/


Finanziamenti UE

I finanziamenti UE

Principi e approvazione del bilancio europeo a beneficio dei finanziamenti Ue

 

Il bilancio e i finanziamenti UE

Sin dal Trattato di Maastricht del 1992[1], l’Unione europea[2] viene a delinearsi come uno spazio politico, economico e monetario. Tale configurazione è confermata dai successivi trattati modificativi e, da ultimo, dal Trattato di Lisbona del 2007[3]. Al fine di realizzare uno spazio siffatto, è stato necessario che l’Ue si dotasse di un proprio bilancio che le consentisse, tra le altre, di effettuare finanziamenti agli Stati membri.

La materia del bilancio trova le sue fonti negli artt. 310-324 TFUE, nei Regolamenti (UE, EURATOM) 2018/1046 e 2013/1311, in diversi accordi interistituzionali tra Parlamento europeo[4], Consiglio e Commissione in materia di gestione finanziaria.

Il bilancio è composto da tutte le entrate e tutte le spese dell’esercizio finanziario preso in considerazione. L’Ue, fatte salve altre entrate[5], finanzia il bilancio integralmente tramite risorse proprie. Queste ultime sono rappresentate dai dazi delle tariffe doganali, dalle aliquote IVA, dall’aliquota del reddito nazionale lordo degli Stati membri e da altri prelievi. Nella maggior parte dei casi la riscossione delle entrate è effettuata dagli Stati membri che effettuano una trattenuta a titolo di spesa di riscossione.

Si è detto, inoltre, che il bilancio contiene anche le spese dell’Ue. Queste, a titolo esemplificativo, vengono ricondotte ai finanziamenti che l’Ue effettua a favore degli Stati membri ovvero per dare esecuzione agli obblighi internazionali a cui essa è vincolata in ragione dei Trattati internazionali – soprattutto di natura commerciale – stipulati con Stati terzi o altre organizzazioni internazionali. Limitando l’analisi ai soli finanziamenti Ue, è noto che tale organizzazione internazionale contempla tra le sue istituzioni, ai sensi dell’art. 13 TUE, la Banca Centrale Europea[6] e la Corte dei Conti. Inoltre, l’articolato apparato di cui è dotata l’Ue presenta al suo interno altri organi con competenze finanziarie: si pensi alla Banca Europea per gli Investimenti[7]. Questi organismi, per così dire, “monetari” consentono, da un lato, la adeguata gestione delle risorse europee, dall’altro, la corretta distribuzione dei finanziamenti agli Stati in conformità ai principi del trattato istitutivo. È, tuttavia, necessario tenere a mente che, ai sensi degli artt. 312 e 314 TFUE, sono Parlamento europeo, Consiglio e Commissione, quali istituzioni politiche dell’Ue, che hanno competenza in materia di bilancio.

 

I principi sul bilancio UE

Si è già detto che il bilancio contiene tutte le entrate e tutte le spese: questo principio, previsto dall’art. 310, par. 1., co.1, TFUE implica la c.d. unità del bilancio. Si tratta di un principio non assoluto, dal momento che vi sono alcune tipologie di spese, come quelle in materia di cooperazione rafforzata ex art. 332 TFUE, che non vengono iscritte nel bilancio ma rimangono a carico degli Stati membri.

Corollario del principio dell’unità di bilancio è quello dell’universalità dello stesso all’interno di un singolo anno finanziario, in base al quale dal 1° gennaio al 31 dicembre di ogni anno le entrate devono coprire, senza alcun tipo di distinzione o specificazione, tutte le spese, dal momento che il Regolamento (UE, EURATOM) 2018/1046 pone un divieto di compensazione tra le prime e le seconde (c.d. divieto di contrazione).

Ne deriva il fatto che la politica economica europea sia ispirata al principio di equilibrio di bilancio tra entrate e spese: esso è stato codificato nell’art. 314, par. 10, TFUE ma era contenuto già nel Patto di Stabilità e Crescita sottoscritto dagli Stati dell’Eurozona nel 1997, al fine di controllare le rispettive politiche di bilancio; inoltre una disciplina precipua della nozione strutturale di “equilibrio” si rinviene nel Patto di bilancio europeo (c.d. Fiscal Compact) approvato il 2 marzo 2012 da 25 Stati membri[8] ed entrato in vigore il 1 gennaio 2013. Il concetto di “equilibrio di bilancio” implica per l’Ue sia il divieto di ricorrere al prestito per coprire eventuali disavanzi, sia l’obbligo di verificare – prima della loro adozione – che i finanziamenti Ue abbiano un’adeguata copertura. “Equilibrio strutturale” è una nozione ben più complessa di quella di matematica uguaglianza tra entrate e spese. Da ciò consegue che il raggiungimento dell’equilibrio del bilancio europeo – in ragione dei vincoli convenzionali sopracitati – impegna anche gli Stati membri al medesimo risultato: è sulla base di questo regime giuridico internazionale che si sono rese necessarie la l. cost. 1/2012 e la sua rispettiva l. di attuazione 243/2012 che hanno determinato la modifica dell’art. 81 della Costituzione italiana[9].

Affinché l’Ue possa effettuare finanziamenti a favore degli Stati membri non è sufficiente una previsione di spesa nel bilancio; si rende invece indispensabile, ai sensi dell’art. 310, par. 3, TFUE, l’adozione preliminare di un atto giuridicamente vincolante dell’Ue che dia fondamento giuridico alla sua azione e all’esecuzione della spesa corrispondente.

 

Procedura di adozione del bilancio

Ai sensi dell’art. 314 TFUE la c.d. funzione di bilancio è esercitata da Parlamento europeo e Consiglio. In particolare il bilancio annuale dell’Ue è stabilito nel rispetto del quadro finanziario pluriennale. Quest’ultimo è adottato con Regolamento, mediante procedura legislativa speciale, dal Consiglio all’unanimità, previa approvazione del parlamento europeo a maggioranza dei suoi membri. È fatta salva la possibilità al Consiglio di approvarlo a maggioranza qualificata, quando ciò è previsto da una conclusione del Consiglio europeo adottata all’unanimità. Dalla procedura legislativa ad hoc prevista dal Trattato di Lisbona, si evince che – sebbene sia necessaria, ai fini della validità delle forme sostanziali, l’approvazione del Parlamento – è sul Consiglio che viene focalizzata la responsabilità dell’adozione del bilancio, quale istituzione portatrice dell’interesse degli Stati membri.

Si deve tener presente che in tale procedura è coinvolta anche la Commissione europea. In particolare essa, portatrice dell’interesse dell’Ue nel suo complesso, entro il 1° luglio di ogni anno raggruppa le previsioni delle spese per il successivo anno finanziario elaborato da ciascuna istituzione Ue, ad eccezione della BCE. Da questa opera collettanea risulterà un progetto di bilancio che entro il 1° settembre viene proposto al Parlamento europeo e al Consiglio. È proprio da questa proposta che prende avvio tutta la procedura, ricca di dies a quo[10] e dies ad quem[11] vincolanti per Parlamento e Consiglio, che si concluderà con la constatazione di adozione da parte del Presidente dell’istituzione portatrice degli interessi dei cittadini europei, ovverosia il Parlamento.

 

Esecuzione del bilancio

Dopo la sua approvazione, il bilancio deve essere eseguito: questa competenza è esercitata dalla Commissione, ai sensi dell’art. 317 TFUE. Pur se la responsabilità resta in capo a tale istituzione, de facto l’esecuzione del bilancio è delegata agli Stati membri. In questa fase, un’importante funzione è esercitata anche dalla Corte dei Conti, la quale esercita un controllo finanziario sugli atti di esecuzione adottati dalla Commissione, presentando al Parlamento e al Consiglio una dichiarazione di affidabilità dei conti e di legittimità delle relative operazioni.

Si tratta di un controllo che non solo è di natura formale, ma che investe anche il merito della sana e corretta gestione del bilancio. Il controllo politico sull’esecuzione è, invece, affidato al Parlamento europeo (art. 319, par. 1, TFUE) che, su raccomandazione del Consiglio, dà atto alla Commissione dell’esecuzione del bilancio attraverso una dichiarazione che nella prassi ha preso il nome di “decisione di scarico”: si tratta di un atto non meramente formale che potrebbe essere accompagnato da osservazioni o che, nei casi peggiori, potrebbe anche non essere adottato. In quest’ultima ipotesi il controllo politico effettuato dal Parlamento assume rilevanza massima e si configura come propedeutico all’adozione di una probabile mozione di censura nei confronti dell’intera Commissione.

 

La vasta gamma di finanziamenti UE

Come si è detto, il bilancio europeo è lo strumento attraverso il quale l’Ue fornisce finanziamenti per una vasta gamma di progetti e programmi nei settori più disparati. A titolo esemplificativo si riportano[12]:

  • sviluppo urbano e regionale
  • occupazione e inclusione sociale
  • agricoltura e sviluppo rurale
  • politiche marittime e della pesca
  • ricerca e innovazione[13]
  • aiuti umanitari.

 

Una volta erogati i fondi ai beneficiari, la loro gestione necessiterà dell’applicazione delle regole più rigorose, in ragione dei principi di trasparenza e responsabilità quali corollari del diritto ad una buona amministrazione previsto dall’art. 41, parr. 1-2, della Carta di Nizza. Si è detto che la responsabilità esecutiva sul bilancio è in capo ai Commissari europei ma che, tuttavia, la maggior parte dei finanziamenti è gestita direttamente all’interno degli Stati membri: ciò implica che spetti ai governi nazionali effettuare controlli sul loro andamento, salvo nei casi in cui i finanziamenti siano gestiti direttamente dall’Ue.

I finanziamenti UE sono erogati sotto forma di sovvenzioni o appalti per l’acquisto di beni e servizi. I beneficiari possono essere persone fisiche o giuridiche che operano negli Stati membri. Nell’alveo delle persone giuridiche beneficiarie, la prassi si sta sviluppando nel senso di far ricomprendere non solo le piccole e medie imprese con sede nell’Ue, ma anche ONG che operano in settori di attività dell’Ue senza fini di lucro.

Dunque, dalla ricostruzione complessiva si evince che la farraginosa procedura di adozione del bilancio è da ascriversi alla necessità di garantire finanziamenti mirati coerenti con le politiche europee in conformità agli obiettivi dell’Ue ex art. 3 TUE e alle sue competenze esclusive e concorrenti con gli Stati membri ai sensi del TFUE.

Informazioni

[1] Entrato in vigore il 1° novembre 1993.

[2] Da ora in poi, Ue.

[3] Entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

[4] Sul Parlamento Europeo si veda: https://www.dirittoconsenso.it/2019/05/27/parlamento-europeo-ed-elezioni-europee-2019/

[5] Si pensi alle trattenute sugli stipendi dei dipendenti dell’Ue, le ammende alle imprese, le somme forfettarie o le penalità dovute dagli Stati a seguito di procedura d’infrazione.

[6] Da ora in poi, BCE.

[7] Da ora in poi, BEI.

[8] Non venne sottoscritto da Croazia e Repubblica Ceca, né dal Regno Unito che allora era ancora membro dell’Ue.

[9] Per maggiori approfondimenti sul tema, si veda M. PANEBIANCO (2014), Il Parlamento tra pareggio di bilancio e federalismo fiscale, Aracne Editrice.

[10] Momento da cui inizia a decorrere il termine.

[11] Momento in cui scade il termine.

[12] Fonte: www.europa.eu

[13] Si pensi al Green Deal europeo: per maggiori approfondimenti sul tema, si veda https://www.dirittoconsenso.it/2020/06/25/green-deal-europeo-europa-sostenibile-entro-2050/


Italia-Libia

Italia-Libia: il caso dei pescherecci mazaresi

La Convenzione di Montego-Bay e la diversa opinio iuris libica: come il rapporto Italia-Libia si è evoluto

 

Il trattato Italia-Libia del 2008

Il trattato Italia-Libia firmato a Bengasi il 30 agosto 2008 è frutto di anni di negoziati tra i due governi al fine di instaurare una relazione di partenariato e cooperazione.

I rapporti tra i due Stati, infatti, giunsero ad un punto di rottura quando, dopo un bombardamento statunitense sulle città di Tripoli e Bengasi, la Libia lanciò un missile che cadde nelle acque adiacenti a Lampedusa. Da qui, diverse accuse di terrorismo internazionale portarono la Libia all’isolamento internazionale e, di conseguenza, ad essere destinataria di numerose sanzioni da parte del Consiglio di Sicurezza ONU, degli Stati Uniti e dell’Unione europea a partire dal 1992. Tali sanzioni vennero revocate tra il 2003 e il 2004, a seguito di una lettera che il Governo libico fece pervenire al Consiglio di Sicurezza in cui si impegnava a non partecipare ad alcun atto di terrorismo né alla costruzione di armi di distruzione di massa. Proprio nel Preambolo del trattato Italia-Libia viene riconosciuto il ruolo svolto dalla diplomazia italiana nel superamento dell’embargo.

In realtà il trattato è il culmine di altri accordi bilaterali Italia-Libia e di una serie di documenti politici in materia di turismo, protezione degli investimenti, cooperazione culturale, relazioni consolari[1].

Il Preambolo del trattato di Bengasi enfatizza i ruoli che Italia e Libia possono svolgere rispettivamente nell’ambito dell’Unione europea e dell’Unione Africana. Inoltre vi è “un’ammissione di colpa” da parte dell’Italia per il periodo di occupazione coloniale sul territorio libico[2].

Nel testo il trattato Italia-Libia fa spesso riferimento alla Carta delle Nazioni Unite, soprattutto in materia di uguaglianza sovrana, divieto assolto dell’uso della forza, non ingerenza negli affari interni, rispetto dei diritti umani.

Proprio tale ultimo riferimento alla tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, contenuto nell’art. 6, potrebbe rappresentare – come è accaduto nel caso della prigionia dei pescatori mazaresi – un punto di frizione nei rapporti Italia-Libia. La norma pattizia, infatti, ribadisce l’impegno ad agire in tal senso conformemente alle rispettive legislazioni, agli obiettivi e ai principi della Carta ONU e della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo. Il riferimento alle “rispettive legislazioni” prospetta un limite considerevole alla portata dell’obbligo, soprattutto da parte libica, vista l’instabilità di governo che interessa questo Stato e le continue violazioni di diritti umani perpetrate sul suo territorio.

La parte II e la parte III del trattato contengono disposizioni e strumenti per l’instaurazione di un solido partenariato italo-libico nel settore economico, commerciale, industriale ed energetico in uno spirito di leale collaborazione. Appare altrettanto rilevante l’art. 19 con il quale le due Parti si impegnano a collaborare nella lotta al terrorismo, alla criminalità organizzata, al traffico
di stupefacenti e all’immigrazione clandestina.

In definitiva l’obiettivo del trattato è quello di creare un regime giuridico ad hoc nei rapporti bilaterali Italia-Libia, i cui principi della parte I siano applicabili a qualunque situazione.

 

Il caso mazarese e il golfo di Sirte

Nel settembre scorso 18 persone, partite con i loro due pescherecci da Mazara del Vallo, sono state sottoposte a fermo da parte delle autorità di polizia libica, facenti capo al generale Haftar, con l’accusa di aver violato le acque territoriali della Libia[3]. Il caso mazarese involve tre questioni nei rapporti Italia-Libia:

  1. la linea di chiusura del Golfo della Sirte,
  2. la consuetudinaria presenza in acque libiche dei cittadini italiani che dovrebbe consentire loro un surplus di pescato,
  3. il riconoscimento diplomatico da parte dello Stato italiano del Governo di Haftar.

 

In ordine alla prima questione, sin dagli anni ’80, la Libia rivendica il Golfo della Sirte come baia storica: l’allora regime Gheddafi, con un atto inviato alle Nazioni Unite[4], lo riconosce sotto la completa sovranità nazionale avendo riguardo di tutti gli aspetti legislativi, amministrativi, giurisdizionali, compresi ovviamente quelli inerenti alla navigazione marittima e allo sfruttamento delle risorse sottomarine. Questo statement libico, dunque, produce effetti anche rispetto ai confini delle zone economiche esclusive di Malta, Grecia e Italia. Esso è stato oggetto di contestazioni da parte degli Stati Uniti e dell’Unione Europea mancando, però, obiezioni individuali sollevate dall’Italia.

L’accusa nei confronti dei pescatori di Mazara del Vallo trova il fondamento, da parte libica, in una Convenzione stipulata tra Libia e Turchia nel 2019 che prevede l’estensione della Zona Economica Esclusiva da 12 a 24 miglia. Ma a tale rivendicazione si può eccepire l’art. 34 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 (che codifica una norma di diritto internazionale generale di uguale contenuto), ai sensi del quale un accordo internazionale non produce né diritti né obblighi nei confronti degli Stati terzi, se non previo consenso di questi ultimi. Inoltre, l’Italia – insieme a Malta – avrebbe potuto partecipare a pieno titolo ai negoziati in qualità di Stato costiero controinteressato: in ragione dell’art. 62, par. 3 della Convenzione di Montego-Bay, il governo italiano avrebbe potuto ottenere l’accesso ai surplus di pesca, in quanto i propri cittadini esercitano abitualmente la pesca nella zona. Appare, però, a tal fine, più facilmente raggiungibile un accordo tra le associazioni private dei due Stati piuttosto che un accordo Italia-Libia, date le ferme posizioni assunte negli anni dal Governo della seconda in materia di ZEE.

La vicenda dei pescatori di Mazara del Vallo si è conclusa con esito positivo dopo 108 giorni di prigionia, a seguito di un negoziato – quale mezzo di risoluzione diplomatica delle controversie ex art. 33, par. 1 Carta ONU[5] – intavolato tra il Governo italiano e quello di Accordo Nazionale libico. Il culmine è stato raggiunto il 17 dicembre scorso, quando il Presidente del Consiglio e il Ministro degli Affari Esteri italiani si sono recati personalmente a Bengasi per concordare i termini della liberazione con il generale Haftar. È noto ai più il complesso contesto governativo in cui si trova la Libia dopo la guerra civile del 2011, che vede una continua pretesa di sovranità da parte di Al-Serraj, da un lato, e di Haftar, dall’altro. A prescindere dal contenuto del colloquio del 17 dicembre 2020, è parsa la volontà italiana di dare inizio a relazioni diplomatiche anche con il secondo, riconoscendo così la sovranità di Haftar sulla Cirenaica, regione orientale della Libia. Seppur non costitutivo della soggettività internazionale, il riconoscimento diplomatico ha delle conseguenze sul profilo politico non indifferenti, come quella di stimolare il contegno positivo nello stesso senso nei confronti del resto della Comunità internazionale.

 

La Convenzione di Montego-Bay e la diversa opinio iuris libica

L’oggetto di quest’ultima controversia Italia-Libia è, alla luce di quanto ricostruito nella prima parte del paragrafo precedente, la delimitazione della Zona Economica Esclusiva[6].

Essa, ai sensi dell’art. 57 della Conv. di Montego-Bay, si estende fino a 200 miglia marine dalle linee di base da cui viene misurata la larghezza del mare territoriale. Tale limite è individuato nella linea di bassa marea; tuttavia questo principio, ex art. 7 Conv. di Montego-Bay, può essere derogato ricorrendo al c.d. “sistema delle linee rette”, le quali vengono tracciate congiungendo i punti sporgenti della costa ovvero, nel caso vi siano isole o scogli, congiungendo le estremità di questi. Un’ulteriore deroga è prevista nel caso di baia storica, a prescindere dalla misurazione. Gli artt. 56 e ss della Conv. di Montego-Bay attribuiscono allo Stato costiero il controllo, nella ZEE, di tutte le risorse economiche, biologiche e minerali del suolo, del sottosuolo e delle acque sovrastanti, estendendo l’esclusività di tali poteri anche alla pesca, salvo le eccezioni previste dall’art 62 a cui si è accennato nel paragrafo precedente.

Risulta che i due pescherecci mazaresi, in realtà, si trovassero a circa 35 miglia da Bengasi all’interno della ZEE libica, dove – in base all’opinio iuris libica – la pesca risulta sempre vietata, salvo nell’ipotesi in cui vi sia un accordo di concessione.

L’analisi di questa controversia Italia-Libia trova maggiori complicazioni nel fatto che quello di Haftar sia un governo insurrezionale e nella mancata ratifica della Convenzione di Montego-Bay da parte della Libia.

In ordine alla prima questione, la prassi internazionale si orienta nel senso di riconoscere la soggettività ai governi insurrezionali. Da qui scaturisce l’attribuzione al Governo di Haftar di tutti i diritti e gli obblighi derivanti dalla personalità giuridica internazionale. Ai fini che qui interessano, si rintraccia, prima facie, il diritto del Governo insurrezionale di esercitare la sovranità anche sulle acque adiacenti al territorio della Cirenaica. Tale diritto deve, però, trovare un suo bilanciamento con il rispetto – da parte dello stesso Governo – degli obblighi internazionali consuetudinari e convenzionali. Si è detto che la Libia non ha ratificato la Convenzione di Montego-Bay sul diritto del mare e quindi in linea di principio non sarebbe ad essa vincolata. Tuttavia, tale Convenzione si presenta nel suo complesso come un accordo di codificazione di norme di diritto internazionale del mare consuetudinario, salvo che in quelle parti dove disciplina un suo sviluppo progressivo. Alla luce di ciò, lo Stato libico ha l’obbligo di rispettare tutte quelle norme internazionali consuetudinarie che la Convenzione si limita a codificare ed è, invece, libero di disattendere il resto delle norme meramente e puramente pattizie.

 

Il regime giuridico applicabile

Ai fini della controversia Italia-Libia, la norma che interessa è l’art. 226 della Conv. di Montego-Bay che disciplina l’obbligo dello Stato costiero di rilasciare con effetto immediato le navi straniere che abbiano commesso violazioni dei diritti di pesca, dietro adeguata garanzia: si può affermare con certezza che questa sia una di quelle norme che vincolano solo gli Stati che hanno ratificato la Convenzione.

Dubbi sorgono, invece, circa l’art. 73 della Conv. di Montego-Bay nella parte in cui proibisce la reclusione degli equipaggi delle navi catturate nel caso in cui vengano fornite talune garanzie: se essa fosse da considerare come norma consuetudinaria, si configurerebbe l’opposto diritto di intervento a protezione delle navi catturate quando lo Stato costiero applica all’equipaggio, a seguito del fermo, sanzioni vietate dal diritto internazionale o, peggio, faccia un uso indiscriminato della forza.

Non è dato conoscere il contenuto del negoziato Italia-Libia relativo al caso dei pescherecci mazaresi ma è prospettabile che l’Italia – per giungere alla risoluzione della controversia – abbia fatto leva su questa norma che è espressione di un nucleo irrinunciabile di diritti umani di natura consuetudinaria che anche un Governo insurrezionale, come quello di Haftar, è tenuto a rispettare.

Informazioni

CONFORTI, 1983, La Zona Economica Esclusiva, Milano, Giuffrè Editore.

CONFORTI, 2014, Diritto internazionale, Napoli, Editoriale Scientifica.

CONVENZIONE DI MONTEGO-BAY

CONVENZIONE DI VIENNA SUL DIRITTO DI TRATTATI DEL 1969

DEL VECCHIO, 1984, Zona Economica Esclusiva e Stati Costieri, Firenze, Le Monnier.

RONZITTI, 2009, Il trattato Italia-Libia di amicizia, partenariato e cooperazione, Istituto Affari Internazionali.

STATEMENT LIBICO https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/LBY_1973_Information.pdf

[1] Si pensi all’Accordo sul turismo e alla Convenzione consolare del 1998, all’Accordo sulla promozione e protezione degli investimenti del 2000, all’Accordo di cooperazione culturale del 2003, al Processo Verbale tra i rispettivi MAE del 1998.

[2] Occupazione coloniale per la quale l’Italia non è mai stata considerata responsabile sul piano internazionale, perché all’epoca il colonialismo non era ancora un fatto contrario al diritto internazionale (lo diventerà con lo sviluppo della prassi a seguito dell’adozione della Carta delle Nazioni Unite e della Dichiarazione dell’Assemblea Generale n. 1514/1960).

[3] A questa accusa, dopo una quindicina di giorni dalla prima, si era aggiunta quella pretestuosa di traffico di stupefacenti ma poi decaduta.

[4] https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/LBY_1973_Information.pdf

[5] Per maggiori approfondimenti in materia, si rimanda a A. FEDERICO, La risoluzione delle controversie tra Stati, in www.dirittoconsenso.it, consultabile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/04/risoluzione-delle-controversie-tra-stati/

[6] Per maggiori approfondimenti in materia, si rimanda a A. FEDERICO, Il diritto internazionale marittimo: la zona economica esclusiva in www.dirittoconsenso.it, consultabile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/03/diritto-internazionale-marittimo-zona-economica-esclusiva/


Digital forensics

Digital forensics: cybercrime e cybersecurity

La digital forensics quale scienza di investigazione dei cybercrime e strumento di garanzia della cybersicurity

 

La Digital Forensics quale metodo di investigazione dei cybercrime

La digital forensics (investigazione digitale forense) consiste nell’uso di metodi scientificamente provati per l’attività di:

  • raccolta e conservazione;
  • convalida e identificazione;
  • analisi e interpretazione;
  • documentazione;
  • presentazione

 

di dati digitali, derivanti da dispositivi informatici utilizzati per commettere un reato, ed in particolare cybercrime e transnational cybercrime[1].

Al centro di ogni investigazione digitale forense vi sono le cc.dd. prove digitali, ovverosia un qualsiasi dato digitale contenente informazioni utilizzabili per supportare o confutare l’ipotesi di reato.

La disciplina della digital forensics trova delle sue ramificazioni nella:

  • computer forensics,
  • memory forensics,
  • network forensics,
  • multimedia forensics,
  • mobile forensics e
  • drone forensics[2].

 

L’attualità della criminalità informatica e la Convenzione di Budapest del 2001

Alla luce di quanto detto, il problema che la scienza della digital forensics si pone è come indagare sui crimini che coinvolgono i dispositivi informatici, ancor più se si tratta di cybercrime o transnational cybercrime. Tale esigenza nasce dal fatto che oltre ai siti internet che quotidianamente vengono consultati (c.d. surface web)[3], vi è una parte di deep web[4] che costituisce circa il 96% dell’attività svolta in internet e il cui contenuto fa riferimento ad articoli accademici, risorse governative, documenti finanziari, documenti medici, atti di organizzazioni. Di questo 96%, tuttavia, il 6% costituisce il c.d. dark web al cui interno si trovano atti riconducibili soprattutto ai transnational cybercrime (nella forma di terrorismo, warfare, vendita di armi, riciclaggio, furti di identità)[5].

Visto il rilevante incremento di tali atti, nell’ambito del Consiglio d’Europa è stata adottata la Convenzione sulla criminalità informatica. Essa fu firmata a Budapest nel 2001 ma entrò in vigore il 01/07/2004 al raggiungimento delle cinque ratifiche necessarie[6].  La Convenzione è il primo trattato internazionale sugli illeciti penali commessi via internet e su altre reti informatiche, disciplinando in particolare le violazioni dei diritti d’autore, la frode informatica, la pornografia infantile e le violazioni della sicurezza della rete. Contiene inoltre una serie di misure e procedure di investigazione appropriate, quali la perquisizione dei sistemi di reti informatiche e l’intercettazione dei dati. Il suo obiettivo principale, enunciato nel Preambolo, è perseguire una politica penale comune per la protezione della società contro la cybercriminalità, in special modo adottando legislazioni nazionali ad hoc e promuovendo la cooperazione internazionale in tale materia. Con la l. 48/2008, l’Italia ha ratificato e dato piena ed intera esecuzione alla Convenzione di Budapest[7], introducendo modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, alla l. 231/2001 e alla l. 196/2003[8].

Queste nuove fonti giuridiche in materia si rendono necessarie a causa di un’evoluzione che dagli anni ’70 ha investito il cybercrime: fino al nuovo millennio si trattava di attacchi diretti contro sistemi e reti; negli ultimi 20 anni, invece, sono diventate vittime specifiche degli attacchi cyber anche e soprattutto gli individui. Quest’ultima fase, infatti, è caratterizzata dalla manipolazione dei social media e dal furto o dall’acquisto dei dati personali, a seguito di un’accurata selezione delle vittime in base al loro orientamento politico, sessuale, religioso, sociale. Il pericolo è intensificato quando le organizzazioni criminali transnazionali minacciano reti e infrastrutture sensibili delle imprese e del governo, mettendo a rischio la sicurezza del sistema-Paese.                                                                      Alla luce di ciò, la scienza della digital forensics diventa necessaria non solo per verificare l’esistenza e l’entità del reato, ma anche per proteggere la sicurezza dello Stato e dei suoi cittadini.

 

Il Workflow della Digital Forensics

L’attività di digital forensics è costituita da un vero e proprio modello di lavoro ripetibile, le cui fasi mirano all’organizzazione sistematica dei dati informatici presenti nel dispositivo investigato. L’innesco del workflow è la denuncia o la segnalazione dell’attività illecita attraverso le forme di notizia di reato previste dagli ordinamenti interni[9].

A ciò segue un procedimento di investigazione che costituisce il momento più importante di tale modello. Esso consta di cinque fasi che vengono attuate consecutivamente:

  1. identificazione,
  2. raccolta (o acquisizione),
  3. ispezione,
  4. analisi,
  5. presentazione.

 

Le fasi del Workflow, nello specifico

In particolare, l’identificazione consente di individuare i dispositivi informatici che potrebbero contenere prove digitali: tale attività non è sempre agevole per le molteplici forme che i dispositivi possono assumere[10]. Individuato il dispositivo, segue la ricerca del dato informatico al suo interno: se il sistema non è in fase di attività, esso va avviato; una volta che il sistema è attivo, va verificata la presenza di memorie volatili che potrebbero andar perse se il sistema si spegnesse. Il dato informatico, affinché possa costituire una prova all’interno del processo penale, deve essere acquisito senza alcun tipo di alterazione: la ratio è quella di preservare la genuinità della prova e la maggiore difficoltà si riscontra quando gli hardware o i dati sono danneggiati. Per evitare eventuali compromissioni dei dati originali, con conseguente alterazione della prova e sua inutilizzabilità in giudizio, è necessario lavorare su copie “esatte” dei dati. Inoltre, è possibile iniziare ad analizzare il contenuto della copia, solo dopo che l’autorità giudiziaria si sia determinata, seppur in maniera generale ab initio, circa il fatto illecito, di modo da individuare i dati digitali rilevanti ad accertarne l’esistenza ed eventualmente la sua entità e favorire, se del caso, la formulazione di un’accusa più dettagliata. Questa esigenza di selezione dei dati sorge per tutelare la riservatezza dell’autore, dal momento che il suo dispositivo sicuramente contiene informazioni sensibili che possono essere visionate solo su autorizzazione dell’autorità titolare dell’indagine. La fase di analisi, più nello specifico, consente di redigere una timeline che ricostruisca in ordine cronologico le attività di un cybercriminale.

A questo punto, ai fini della sua utilizzabilità in giudizio, il digital foresicser dovrà produrre un verbale contenente il risultato dell’investigazione, così da presentarlo (anche oralmente, se previsto dalle norme interne di procedura) dinnanzi al giudice. Il workflow della digital forensics, dunque, si conclude con la possibile acquisizione in dibattimento del dato digitale che, nei casi di cybercrime, costituisce lo strumento probatorio decisivo ai fini della decisione del giudice circa la colpevolezza o la non colpevolezza dell’imputato.

 

La Digital Forensics e la Cybersecurity

Si è detto in apertura che la commissione di transnational cybercrime può mettere in grave pericolo la sicurezza del sistema-Paese. Tale rischio è rilevabile, per esempio, quando l’attività di attacco avviene mediante l’uso di droni utilizzati per il contrabbando, la violazione della privacy e lo spionaggio di individui, imprese ed enti governativi. Al fine di investigare tali tipi di atti illeciti, sempre più frequenti[11], viene utilizzata la drone forensics, il cui obiettivo fondamentale è quello di ricostruire il tragitto del drone ed analizzare il contenuto della sua memoria.

Alla luce di questi attacchi alla sicurezza nazionale anche l’Unione europea ha adottato alcuni atti volti alla protezione dei sistema-Paese: si pensi alla Risoluzione del Parlamento europeo del 12 giugno 2012, al documento finale sulla “Strategia dell’Ue per la cybersicurezza” del 2013, alla Direttiva 1148/2016, al Regolamento 881/2019[12]. L’obiettivo degli Stati membri è quello di proteggere la rete, i sistemi di informazione e la riservatezza degli utenti[13]. Pur riconoscendo che spetta in primo luogo agli Stati membri la competenza ad affrontare le sfide di sicurezza nel cyberspazio, l’Unione europea ha individuato interventi specifici che possono rafforzare la sua efficienza complessiva. Le priorità cyber-strategiche dell’Unione si sintetizzano in:

  • cyberresilienza,
  • riduzione e accertamento del cybercrimine,
  • sviluppo di una politica di cyberdifesa,
  • sviluppo di risorse industriali e tecnologiche per la cybersicurezza,
  • anticipazione del rischio cyber,
  • creazione di una politica internazionale dell’Ue sul cyberspazio che promuova i suoi valori costitutivi[14].

 

Le fonti europee in materia sono solo alcuni degli esempi con cui gli ordinamenti cercano di fronteggiare il pericolo di attacco alla propria sicurezza. A tale scopo per gli Stati diventa sempre più ineludibile l’esigenza di creare una cyberdiplomacy che, oltre allo sfruttamento delle opportunità volte alla promozione del Paese, si incentri sull’aspetto difensivo dei dati da cui dipende la sicurezza della Nazione. In questo senso la digital forensics, non solo rappresenta una scienza utile per l’accertamento del crimine, ma serve anche quale strumento di prevenzione dello stesso.

Informazioni

Alexandrou, Alex. “10 Cybercrime”, International and Transnational Crime and Justice (2019).

Faga, Hemen Philip. “The implications of transnational cyber threats in international humanitarian law: analysing the distinction between cybercrime, cyber attack, and cyber warfare in the 21st century“, Baltic Journal of Law & Politics 10.1 (2017).

Choo, Kim-Kwang Raymond, and Russell G. Smith. “Criminal exploitation of online systems by organised crime groups”, Asian journal of criminology 3.1 (2008).

Årnes, André (Editor). “Digital forensics.” John Wiley & Sons, 2017 (Chapters 1, 2).

Garfinkel, Simson L. “Digital forensics research: The next 10 years.” digital investigation 7 (2010).

Barton, Thomas Edward Allen, and MA Hannan Bin Azhar. “Open source forensics for a multi-platform drone system.” International Conference on Digital Forensics and Cyber Crime. Springer, Cham, 2017.

[1] Così in Årnes, André (Editor), Digital forensics“, John Wiley & Sons, 2017 (Chapters 1, 2).

[2] In ragione del “contenitore” in cui è situato il dato informatico oggetto di investigazione.

[3] Facebook, Twitter, Instagram, Netflix, motori di ricerca vari, etc.

[4] Attenzione a non confondere deep web con darknet. Su quest’ultimo si veda:  https://www.dirittoconsenso.it/2019/02/06/la-darknet-e-il-mercato-della-droga/

[5] Fonte: La Repubblica, Tecnologia e sicurezza, 21/02/2019.

[6] Informazioni reperibili sul sito ufficiale del Consiglio d’Europa https://www.coe.int/it/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185

[7] Appare degno di nota che, tra i membri del Consiglio d’Europa, l’unico Stato non firmatario della Convenzione è la Federazione Russa, mentre Irlanda e Svezia pur risultando come Stati firmatari non hanno mai proceduto alla sua ratifica.

[8] Per prendere visione della legge di autorizzazione alla ratifica e contenente l’ordine di esecuzione: https://www.camera.it/parlam/leggi/08048L.htm

[9] Per l’ordinamento italiano, si veda l’art. 347 c.p.p.

[10] Si pensi ad una pennetta usb che assume la forma di un tappo di sughero.

[11] Per esempio nel 2017 il cartello messicano ha provato a contrabbandare droga attraverso i droni.

[12] Da ultimo, in maniera più generale, si pensi alla “Strategia digitale europea” del 2020. Per un maggiore approfondimento si veda https://www.dirittoconsenso.it/2020/07/11/la-strategia-digitale-europea/

[13] Cfr. art. 2 reg. Ue 881/2019.

[14] Cfr. Strategia dell’Ue per la cybersicurezza” del 2013.


Convenzione di Oviedo

La Convenzione di Oviedo e il consenso informato

Il capitolo II della Convenzione di Oviedo e i principi costituzionali in materia di consenso informato

 

I principi della Convenzione di Oviedo nella Costituzione italiana

La “Convenzione per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazioni della biologia e della medicina”[1] è stata adottata nell’ambito del Consiglio d’Europa e firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997. Tralasciando per il momento la sua possibile applicazione nell’ordinamento italiano – di cui ci si occuperà nel prosieguo -, ad una prima lettura appare immediatamente visibile che molti principi sanciti dalla Convenzione di Oviedo siano già riscontrabili nella Costituzione italiana o comunque attraverso una sua interpretazione evolutiva.

La Carta fondamentale, infatti, pone il principio di dignità ed il principio di solidarietà sociale a presidio dell’autonomia nelle scelte sulla salute. Il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. implica altri diritti discendenti dalla piena tutela che il costituente gli ha attribuito:

  • il diritto ai trattamenti sanitari con opposto diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari non imposti dalla legge,
  • il diritto di lasciarsi morire e presupposto divieto di accanimento terapeutico,
  • il diritto di determinate prestazioni essenziali (ex 117 co.3, lett. m, Cost.),
  • il diritto a cure gratuite in presenza di una condizione di indigenza.

 

Non è, tuttavia, esaustivo configurare il diritto alla salute soltanto come rispetto dell’integrità fisica e ciò per tre ordini di ragioni: il primo intende la salute non solo come fisica ma anche come psichica (c.d. integrità psicofisica); il secondo ricomprende tutte quelle ipotesi in cui è proprio la tutela della salute che impone di ledere l’integrità fisica[2]; l’ultimo pone la salute in relazione allo sviluppo della persona, in quanto la prima può fungere quale parametro della liceità e della illiceità dei comportamenti della seconda nei rapporti intersoggettivi.

 

Il concetto ampio di “salute”

Ecco che la salute, pur se disciplinata autonomamente in Costituzione all’art. 32, deve essere unitariamente considerata alle previsioni ex artt. 2 e 3 Cost[3], a cui si potrebbe aggiungere anche l’art. 13 Cost. così da individuare il valore della “libertà di disporre del proprio corpo”.

D’altronde il fatto che la salute debba essere considerata come unità psicofisica è confermato anche dalla nozione che di essa ha dato la World Health Organization, la quale la ricostruisce come “stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia”. Da qui uno stimolo agli Stati membri di promuovere un’attività preventiva sia sanitaria (es. monitoraggio del possibile insorgere di fatti morbosi) che extrasanitaria (es. promozione di stili di vita e di lavoro adeguati e di un ambiente salubre).

 

La garanzia costituzionale della salute: un diritto con varie sfaccettature

Si possono, inoltre, individuare due livelli di garanzia costituzionale della salute: una di natura “negativa o passiva” che impedisce ai terzi di porre in essere condotte pregiudizievoli, a conseguenza delle quali l’ordinamento pone mezzi inibitori, ripristinatori e risarcitori; un’altra di natura “positiva o attiva” che è ricollegabile alla pretesa che il titolare del diritto in esame possa utilizzare mezzi terapeutici necessari per la tutela della sua salute.

Pertanto, il diritto alla salute si presenta ora come diritto di libertà ora come diritto di prestazione. In questo senso trovano tutela i già richiamati diritti ad essere curato, a rifiutare le cure ed al consenso informato, cioè tutti quei momenti che pervadono la scelta qualitativa e quantitativa della terapia. Tali ultimi, per trovare la loro piena realizzazione, richiedono che il legislatore adotti norme ad hoc, in particolare, in materia di organizzazione della pubblica amministrazione che eroga effettivamente la prestazione dovuta.

Le maggiori problematiche interpretative si sono registrate in ordine al rifiuto delle cure mediche: tale diritto, infatti, può essere esercitato sia nei casi in cui le cure siano funzionali alla tutela della salute sia in quelli in cui esse garantiscano proprio la permanenza in vita della persona e questo perché l’art. 32 Cost. pone una facoltà, e dunque un non obbligo, a ricevere cure fuori dai casi espressamente previsti dalla legge; naturalmente, però, il rifiuto può essere esercitato solo in quei casi in cui il soggetto, all’avvio della terapia, è in grado di esprimere liberamente ed autonomamente il proprio consenso ovvero dissenso. A tal fine, va sottolineato, che un’attuazione, e in certi casi, un ampliamento del dettato costituzionale è riscontrabile nella l. 219/2017[4] a cui si rimanda.

Dal prosieguo della trattazione, dunque, si vedrà come molti dei principi qui brevemente richiamati, soprattutto in materia di dignità e consenso medico, sono disciplinati anche nella Convenzione di Oviedo.

 

Il consenso medico nella Convenzione di Oviedo

In questa sede interesserà maggiormente la trattazione delle norme sul consenso medico contenute nella Convenzione di Oviedo.

Essa si apre sancendo il primato dell’essere umano e della sua dignità, integrità ed identità, che trovano sostanza nell’accesso equo alle cure sanitarie e nell’adempimento degli obblighi professionali e di condotta del personale medico-sanitario[5].

Il capitolo II della Convenzione di Oviedo – artt. 5-9 – è dedicato in maniera precipua al tema del consenso.

L’art. 5 pone il principio generale secondo il quale un intervento medico non possa essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia rilasciato il proprio consenso libero ed informato. Ciò implica, in primis, che il paziente debba essere scevro da qualsiasi condizionamento esterno che possa influenzare la sua scelta in un senso o in un altro. In secondo luogo, sarà necessario che il medico – titolare della diagnosi – presenti al soggetto interessato un’informazione chiara ed adeguata su quelli che sono lo scopo e la natura del trattamento: ciò di modo che il paziente sia edotto sulle conseguenze e sui rischi dello stesso. E’, quindi, facilmente intuibile che anche la modalità di presentazione dell’informazione può incidere sul carattere libero che la scelta del soggetto richiede. Tale libertà, inoltre, si sostanzia anche nel fatto che – una volta prestato il consenso – il paziente possa ritirarlo in qualsiasi momento attraverso gli stessi strumenti con cui lo abbia prestato ab initio. Ovviamente è la legislazione interna di ciascuno Stato parte alla Convenzione di Oviedo che disciplina le modalità con cui i pazienti possono prestare, modificare ovvero revocare il proprio consenso.

L’art. 6, tuttavia, disciplina il caso in cui il consenso debba essere prestato da un soggetto che non ne abbia la capacità. In questi casi – tenendo in debito conto anche gli artt. 17 e 20 della stessa Convenzione di Oviedo[6] – il trattamento può essere effettuato solo se a suo beneficio diretto. A questo punto appare necessario capire cosa debba intendersi per incapace ai sensi della presente Convenzione: tale nozione ricomprende tanto i minori quanto i maggiorenni che sono affetti da un handicap che non consenta loro di prestare un consenso libero e consapevole. Nel primo caso, la minore età va accertata in base alla legge dello Stato[7] e il consenso potrà essere prestato, rifiutato o revocato da coloro che ne esercitano la potestà genitoriale ovvero, in via generale, dal proprio tutore. Tuttavia il parere del minore, in ragione della sua età e della sua maturità, potrà essere preso in debita considerazione da parte dell’autorità sanitaria e, se del caso, anche giurisdizionale. Al pari dei minori, anche nel caso di maggiorenne affetto da un certo handicap mentale, il consenso dovrà essere prestato dal suo curatore ovvero chiunque ne sia designato dalla legge come rappresentante; fermo restando che il maggiorenne debba essere sempre coinvolto nel procedimento di autorizzazione. Un’ipotesi particolare è disciplinata dall’art. 7 avente ad oggetto il consenso di persona affetta da grave disturbo mentale per un trattamento finalizzato a curare tale malattia: il medico può procedere alla prestazione sanitaria solo quando l’assenza del trattamento sia pregiudizievole per la salute del soggetto e comunque nei limiti della legge. In tutti i casi qui analizzati, i rappresentanti del paziente dovranno comunque essere informati del trattamento secondo i canoni di cui all’art. 5 della Convenzione, così come il loro consenso ovvero dissenso dovrà integrare i caratteri richiesti dalla stessa norma.

Appare chiaro – in conformità all’art.8 – che quando il consenso non può essere espresso per motivi di urgenza dell’intervento, il personale medico-sanitario procederà comunque ai trattamenti necessari per recare beneficio al paziente. Tuttavia, quando la persona interessata abbia precedentemente espresso desideri in merito a determinati trattamenti e il consenso non può essere manifestato il quel dato momento, il medico dovrà tenerne conto in conformità all’art. 9 della Convenzione di Oviedo.

Alla luce di questa breve disamina – che, si ricorda, si limita solo al tema del consenso – è evidente quale sia l’obiettivo della Convenzione di Oviedo: far prevalere l’interesse dell’uomo su quello della scienza o della società, così come è riscontrabile dalla lettura del Preambolo che – tra le altre – richiama la CEDU e la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948.

 

Le ratifiche della Convenzione di Oviedo e il caso italiano

L’art. 33 della Convenzione di Oviedo subordina la sua entrata in vigore alla ratifica di cinque Stati di cui almeno quattro membri del Consiglio d’Europa. Tale risultato è stato raggiunto il 01/12/1999. Rebus sic stantibus, la Convenzione è stata ratificata (comprese le ipotesi di adesioni, in quanto si tratta di un trattato aperto) da 29 Stati[8].

Tra questi, tuttavia, non compare l’Italia che ha però firmato la Convenzione. In realtà con la l. 145/2001 il Parlamento italiano ha autorizzato la ratifica del trattato ma, ad oggi, non è mai stato depositato lo strumento di ratifica in seno al Consiglio d’Europa. Ne consegue che, formalmente, ai sensi degli artt. 11 e 16 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, il procedimento di assunzione dell’obbligo di adempimento della Convenzione di Oviedo non si sia concluso per lo Stato italiano e, dunque, essa non lo vincoli. Per di più la stessa Corte Costituzionale italiana, nell’ord. 282/1983 e nella sent. 379/2004, ha sottolineato che in caso di mancato deposito dello strumento di ratifica, la legge italiana di esecuzione è inefficace.

Ancorchè sia necessaria questa ricostruzione formale ai fini soprattutto della non configurabilità della responsabilità internazionale dello Stato italiano nel caso di eventuale violazione della Convenzione di Oviedo, quanto detto nel primo paragrafo mostra che principi analoghi a quelli contenuti dalla Convenzione sono riscontrabili nell’ordinamento italiano, tanto nella l. 219/2017 quanto più nella Costituzione repubblicana.

Dunque, pur essendo auspicabile il completamento del procedimento di attuazione della Convenzione di Oviedo nell’ordinamento italiano con il deposito dello strumento di ratifica[9], si può dire che i principi contenuti in essa vincolino già il personale medico-sanitario.

Informazioni

Convenzione di Oviedo

Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati

Costituzione italiana

Legge 145/2001

Legge 219/2017

LENTI, FABRIS & ZATTI, 2011, Trattato di biodiritto. I diritti in medicina, Milano, Giuffrè Editore

PENASA, 2019, Alla ricerca dell’anello mancante: il deposito dello strumento di ratifica della Convenzione di Oviedo in Forum di Quaderni Costituzionali

PERLINGIERI, 2006, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, Edizioni scientifiche Italiane

Sito ufficiale del Consiglio d’Europa

[1] Più brevemente conosciuta come “Convenzione sui diritti dell’Uomo e la biomedicina”.

[2] Si pensi a tutti quei casi di interventi chirurgici c.d. demolitivi finalizzati ad un miglior funzionamento dell’organismo o per scongiurare l’aggravarsi di una malattia già in atto (a titolo esemplificativo: l’amputazione di un arto per evitare la cancrena).

[3] Così PERLINGIERI, 2006, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, Edizioni scientifiche Italiane, p.730.

[4] Recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.

[5] Cfr. artt. 1-4 Convenzione di Oviedo.

[6] Che disciplinano rispettivamente la tutela delle persone che non hanno la capacità di consentire ad una ricerca e di quelle incapaci di consentire al prelievo d’organo.

[7] In materia di consenso del minore nella fattispecie del fine vita, si veda https://www.dirittoconsenso.it/2020/07/23/fine-vita-nei-bambini-il-problema-del-consenso/

[8] L’andamento della procedura è visibile sul sito ufficiale del Consiglio d’Europa al seguente link: https://www.coe.int/it/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/164/signatures?p_auth=iT0NJQUu

[9] Così come auspicato anche dal Senato della Repubblica con atto n. 1-00854 del 17 ottobre 2017 (seduta n. 899).