Antonella Pirrelli

Una critica al d. lgs. 231/2001 che muove dall’analisi di alcuni istituti la cui disciplina si discosta dai binari garantistici tracciati dal codice di procedura penale

Scelte di politica criminale e critica al d. lgs. 231/2001

L’introduzione nell’ordinamento italiano dell’inedita figura della responsabilità da reato delle società, con d. lgs. 231/2001, scaturisce dalla consapevolezza del dilagante fenomeno dei c.d. white collar crimes. Si tratta di reati funzionalmente economici integrati da condotte illecite poste in essere, nel contesto di attività economiche legittime, da esponenti dell’impresa nell’interesse o a vantaggio di quest’ultima.

Per quanto il fenomeno della criminalità economica d’impresa sia diffuso, esso è, nondimeno, misconosciuto: in una realtà d’impresa mediamente strutturata, il delitto economico non è quasi mai il risultato dell’agire di una sola persona ma è l’esito di una successione di comportamenti e, pertanto, facilmente occultabile nei processi decisionali interni all’organizzazione complessa.

L’esigenza di deviare da un sistema punitivo ormai obsoleto, nonché la forte spinta derivante dal panorama internazionale, hanno guidato la scelta di politica criminale del legislatore del 2000: integrare il tradizionale modello sanzionatorio, rivolto esclusivamente alle persone fisiche, con un sistema punitivo che colpisse direttamente anche l’impresa quale autonomo centro di interessi e reale beneficiario dell’attività illecita.

L’innovativa disciplina processuale delineata, in attuazione della legge delega, dal d. lgs. 8 giugno 2001 n. 231, è rivolta “ad enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”[1], andando così a demolire il principio per cui societas delinquere non potest e ad introdurre una nuova forma di responsabilità delle persone collettive che non si sostituisce ma si aggiunge alla responsabilità delle persone fisiche.

Sebbene etichettata come “responsabilità amministrativa”, da un punto di vista processuale, il legislatore ha preferito affidare alla giurisdizione penale l’accertamento di fatti illeciti da cui deriverebbe la responsabilità dell’ente e la conseguente irrogazione della sanzione.

Le almeno dichiarate ragioni dell’affidamento della materia alla giurisdizione penale sono di matrice garantistica: centrale è l’art. 35 del d. lgs. 231/2001, il quale estende all’ente le disposizioni codicistiche relative all’imputato, in quanto compatibili, in ossequio alla prescrizione della legge – delega[2] che richiedeva di “equiparare sostanzialmente l’ente all’imputato, così da metterlo nella condizione di poter fruire di tutte le garanzie che spettano a quest’ultimo”[3]

La critica al d.lgs. 231/2001 pone in luce gli esiti sconcertanti di tale disciplina, la quale finisce puntualmente per derogare e rendere inconsistenti le principali garanzie e i principi costituzionali su cui si dovrebbe imperniare lo sviluppo del procedimento penale.

Archiviazione “diretta” del pubblico ministero e art. 112 della Costituzione

La fase delle indagini preliminari, nel procedimento penale a carico dell’ente, è regolata da quattro disposizioni (contenute negli articoli da 55 a 58) del d.lgs.231/2001.

Le prime tre disposizioni del decreto, dedicate rispettivamente all’annotazione dell’illecito amministrativo nel registro ex art. 335 c.p.p., al “termine per l’accertamento dell’illecito amministrativo nelle indagini preliminari” e alla informazione di garanzia non divergono dal modello delineato dal codice. Al contrario, l’art. 58 diverge in modo lampante dai binari tracciati dalla disciplina codicistica dal momento che sottrae dalla sede giurisdizionale il controllo sul mancato esercizio dell’azione sanzionatoria amministrativa, lasciando emergere dubbi e perplessità in ordine alla compatibilità di detta disciplina con le norme costituzionali che presidiano la materia.

L’art. 112 della Costituzione pone il principio dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, a tutela dei principi di legalità, uguaglianza, e soggezione del giudice soltanto alla legge.

La disciplina codicistica, proprio per evitare tensioni con la Costituzione, prevede che la proposta archiviativa del pubblico ministero sia soggetta ad un controllo giurisdizionale.

Spetterà poi al giudice per le indagini preliminari pronunciare, se condivide le ragioni del p.m., decreto (o ordinanza) di archiviazione.

In materia di responsabilità degli enti, diversamente, il pubblico ministero può, se non ritiene sussistenti i presupposti per l’esercizio dell’azione sanzionatoria amministrativa, disporre direttamente l’archiviazione.

Come sottolineato dalla relazione di accompagnamento al decreto, le esigenze di controllo sull’operato del pubblico ministero sono comunque affidate ad un sistema meno articolato di tipo gerarchico.

In effetti l’art. 58 dispone che “se non procede alla contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’art. 59, il pubblico ministero emette decreto motivato di archiviazione degli atti, comunicandolo al procuratore generale presso la corte d’appello.”

Dunque a valle dell’adozione del decreto di archiviazione è previsto un controllo, invero solo eventuale e discrezionale, da parte del procuratore generale presso la corte d’appello, il quale ha la facoltà di svolgere gli accertamenti che ritiene indispensabili e, qualora ritenga sussistano i presupposti per l’esercizio dell’azione sanzionatoria amministrativa, procede alla contestazione entro sei mesi dalla comunicazione da parte del p.m., pena l’improcedibilità dell’azione.

Agli occhi dei compilatori del decreto, tale sistema si giustificherebbe in ragione della natura amministrativa della responsabilità dell’ente, tale da non rendere necessario il controllo sul corretto esercizio dell’azione penale da parte del p.m.

Larga parte della dottrina, tuttavia, considera tale ragione meramente formalistica, sospettandone l’illegittimità rispetto all’art. 112 Cost.: è innegabile che siffatto congegno, così blando, faccia sì che nella prassi l’azione sia ritenuta e gestita come assolutamente discrezionale, tanto è vero che la responsabilità delle persone giuridiche viene perseguita in una esigua minoranza di casi, così mortificando non solo il principio di legalità della sanzione, ma anche la stessa funzione specialpreventiva che il legislatore assegna alla giurisdizione penale.

Limiti all’autodifesa

Per quanto la disciplina della fase procedimentale delineata dal decreto 231/2001 risulti sostanzialmente allineata al modello forgiato dal legislatore del 1988, cionondimeno non passa inosservato come le peculiarità del processo a carico dell’ente veda quest’ultimo in una posizione fortemente compromessa da un punto di vista dei diritti soggettivi, non solo nella fase preliminare ma anche nel cuore del processo penale.

Anzitutto perché l’autodifesa del soggetto collettivo risulta naturalmente problematica, non potendo pretendere di estendere il diritto al silenzio[4] a tutti coloro che operano nel contesto della società, nonostante quest’ultima, nel suo insieme, rivesta lo status processuale di soggetto sottoposto alle indagini e poi, eventualmente, di imputato.

Non solo, ma la società nel suo complesso rappresenta un “terreno di caccia” ideale per l’inquirente, il quale ha agevole accesso a tutte le fonti informative aziendali.

Per non tacere di come tale diritto risulti maggiormente soffocato dall’art. 44 sull’incompatibilità a testimoniare[5], dalla quale emerge, secondo una interpretazione letterale, che il rappresentante dell’ente è incompatibile solo se era tale anche al momento della commissione del fatto e, dunque, non sembrerebbe escludere, a contrariis,  la compatibilità con l’ufficio di testimone del rappresentante attuale che, pur rappresentando l’ente nel processo, non fosse in carica all’epoca dei fatti contestati.

Una possibile lettura correttiva, nonché costituzionalmente orientata, sarebbe quella di riferire l’obbligo testimoniale non già al rappresentante dell’ente nel procedimento (che deve sempre essere ritenuto incompatibile in quanto equiparato all’imputato) bensì al rappresentante dell’ente in carica all’epoca dei fatti, oggi avvicendato.

In effetti la ratio della norma è quella di evitare la dispersione del contributo probatorio potenzialmente rilevante di chi si trovava alla guida dell’ente al momento della commissione del reato.

Modello di imputazione della responsabilità e principio di presunzione di innocenza

Uno dei capisaldi dello statuto di garanzia dell’accertamento penale è la regola di giudizio dell’art. 27 comma 2 della Costituzione, secondo cui “l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”.
La sottigliezza insita in questa norma consiste nella presunzione di innocenza che vieta al giudice di condannare se non è pienamente provata la responsabilità dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio.  Come già accennato, il decreto da un lato invoca queste garanzie ma d’altro lato puntualmente le nega.
L’art. 6 del d.lgs. 231/2001, infatti, pone un’inversione dell’onere della prova a carico dell’ente in caso di reato commesso dal “vertice” della società.
Il pubblico ministero, in tali circostanze, non è dunque gravato dall’onere fornire piena prova della lacuna organizzativa che ha consentito, agevolato o non impedito la commissione del reato presupposto da parte dell’esponente di vertice dell’ente.

È l’ente stesso, invece, a dover impegnarsi nella prova della perfezione del sistema prevenzionistico dimostrando, ai sensi del summenzionato art. 6, l’adozione tempestiva del modello organizzativo e gestionale e la sua efficace attuazione, nonché l’istituzione di un organismo di vigilanza e l’elusione fraudolenta dell’organizzazione da parte dell’autore del reato, dunque l’assenza di colpa di organizzazione quale elemento costitutivo dell’illecito amministrativo derivante da reato.

Secondo taluni la colpa di organizzazione non andrebbe configurata quale elemento costitutivo dell’illecito amministrativo, sottraendo così il pubblico ministero dal dovere di contestarla. In tal caso, l’ente è comunque gravato dall’onere di addurre in giudizio elementi impeditivi quali, in particolare, l’idoneità prevenzionistica del proprio modello organizzativo, da configurarsi come causa esimente. Così, come affermato dalle Sezioni Unite nel caso Thyssenkrupp, “l’ente ha semmai una chance di prova liberatoria dimostrando l’adozione e l’efficace attuazione del modello.”[6].
Quand’anche fosse questa la soluzione prospettabile, la violazione del principio di presunzione di innocenza persisterebbe, fornendo così un ulteriore spunto alla critica al d.lgs. 231/2001: secondo la disciplina codicistica, in linea con il principio costituzionale in questione, il dubbio sulla sussistenza dell’esimente impone la assoluzione dell’imputato[7], poiché non è provata, al di là di ogni ragionevole dubbio, in tal caso, l’antigiuridicità della sua condotta e dunque, la sua responsabilità.

Misure cautelari come sanzioni anticipate

Com’è noto, nell’impianto codicistico sono ammessi interventi limitativi della libertà personale da parte dell’autorità giudiziaria purché nel rispetto delle regole normativamente fissate e solo ed esclusivamente per finalità diverse da quella punitiva.
Le misure cautelari non possono essere utilizzate come strumenti per aggirare il divieto di anticipazione della pena che si pone a tutela del principio di presunzione di innocenza. Sono interventi, dunque, che si legittimano in quanto strumentali al soddisfacimento di esigenze diverse da quella punitiva e che non presuppongono la ritenuta colpevolezza del destinatario della misura.

L’art. 11 lett. o) della legge delega, imponendo al legislatore delegato di prevedere che le sanzioni interdittive indicate alla lett. l) dello stesso art. 11 siano applicabili “anche in sede cautelare”, sembrerebbe ammette un impiego delle misure cautelari in funzione puramente anticipatoria della sanzione interdittiva e ciò risulterebbe in aperto contrasto rispetto alla dichiarata intenzione del legislatore del 2000 di assicurare all’ente tute le garanzie del processo penale.

Il legislatore delegato, proprio per escludere una volontà legislativa particolarmente indulgente rispetto all’applicazione anticipata delle sanzioni, apporta alla disposizione di cui all’art. 45 d.lgs.231/2001 una variante lessicale consistente nella sostituzione della locuzione “in sede cautelare” con “quale misura cautelare” che varrebbe a legittimare l’adozione dei medesimi interventi interdittivi in sede sanzionatoria ma in modo strettamente compatibile con quelle che sono le regole e i principi della disciplina cautelare.

D’altro canto, in relazione alle misure cautelari interdittive, l’unica esigenza cautelare valorizzata dal legislatore è stata quella di più difficile conciliabilità con il principio di presunzione di innocenza, ovverosia l’esigenza di evitare pericolo di reiterazione del reato: temere che l’indagato o l’imputato possa commettere delitti della stessa specie significa necessariamente ritenerlo colpevole del delitto per cui si procede.
Il Giudice delle leggi ha, tuttavia, avuto modo di ribadire come questo contrasto sia meramente apparente [8] .

Le sanzioni interdittive richiamate dall’art. 45 sono indicate all’art. 9 d.lgs. 231/2001 e sono:

• l’interdizione dall’esercizio dell’attività;
• la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
• il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
• l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;
• il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Se la misura cautelare consiste in un intervento preventivo rispetto all’esito del giudizio, necessariamente deve avere carattere non solo eccezionale ma anche temporaneo.
Dunque non tutte le sanzioni indicate all’art. 9 si prestano all’impiego quale strumento cautelare: la revoca di una autorizzazione, licenza o concessione così come la esclusione da agevolazioni, contributi e revoca di quelli già concessi sono misure idonee a risolvere in modo definitivo il rapporto e dunque tutt’altro che provvisorie.

Conclusione

Alla luce di tali considerazione, allora, occorre riflettere sulle possibili esigenze che hanno indotto il legislatore a configurare un modello in cui la responsabilità dell’ente sia accertata in sede penale anziché amministrativa.

La dichiarata esigenza di calare l’ente incolpato in un contesto maggiormente garantito viene smentita dalla disciplina speciale del d.lgs. 231/2001 che, come dimostrato, puntualmente svuota di consistenza le garanzie fondamentali e tipiche del procedimento penale.

Non sarà, piuttosto, la forza intimidatrice del processo penale ad aver persuaso il legislatore? Non possiamo ignorare, infatti, che la relazione di accompagnamento, nel giustificare la preferenza per la giurisdizione penale, fa altresì leva su esigenze di efficacia, attendibilità e affidabilità del risultato soddisfatte dagli strumenti di accertamento propri del procedimento penale “nettamente più incisivi e penetranti rispetto all’arsenale di poteri istruttori contemplato nella legge 689/1981” [9].