Corte d'assise

La Corte d'assise

Storia, composizione e competenza della Corte d’assise

 

Introduzione: che cos’è la Corte d’assise?

La Corte d’assise e la Corte d’assise d’appello, previste solo per la giustizia penale, sono gli unici organi giudiziari che prevedono la partecipazione di giudici popolari. Già in epoca medievale, con il termine dal francese anticoasise”, letteralmente “cosa fissata”, derivante dal latino “assidere”, ovvero “sedere vicino”, si faceva riferimento all’atto di sedersi per rendere giustizia compiuto da parte di una giuria popolare.

La Cour d’assises era l’organo istituito nel 1810, durante il periodo napoleonico, da cui deriva la denominazione odierna. Il codice di procedura penale sardo del 1859 definì per la prima volta la Corte d’assise come vero e proprio organo giurisdizionale. La composizione originaria prevedeva la presenza di un presidente assistito da due giudici togati e di dodici giurati. Tale composizione venne confermata dal codice di procedura penale del 1865. Una riforma del 1907 eliminò i due giudici a latere e il codice di procedura penale del 1913 ridusse il numero dei giurati a dieci.

Durante il periodo del fascismo si verificò un drastico ridimensionamento del ruolo dei giudici popolari. Inizialmente, precisamente fino al 1931, le sentenze redatte dal presidente della Corte d’assise erano molto brevi in quanto indicavano solo la pena e non contenevano la motivazione. La decisione era inappellabile. Era ammesso solo il ricorso in Cassazione per motivi procedurali. La legge n. 287 del 1951 introdusse l’appellabilità delle sentenze, istituendo in ogni distretto di Corte d’appello una o più Corti d’assise d’appello.

La composizione della Corte fu modificata numerose volte fino ad arrivare a quella odierna.

 

Composizione della Corte d’assise

La Corte d’assise è un organo giudicante collegiale. Si tratta di un organo a composizione mista, infatti ne fanno parte sia giudici togati, cioè magistrati di professione, che giudici popolari, estratti da un’apposita lista. Vi sono due giudici togati (un presidente e un giudice a latere) e sei giudici popolari.

I giudici togati che compongono le Corti d’assise sono nominati ogni anno con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro della giustizia. Uno stesso magistrato può essere destinato a presiedere o a comporre più Corti d’assise o più Corti d’assise di appello comprese nel distretto della Corte d’appello. Con lo stesso decreto sono nominati altresì un presidente e un magistrato supplenti per ogni Corte d’assise o Corte d’assise di appello.

I giudici popolari sono dei cittadini italiani estratti a sorte tra quelli iscritti in un apposito albo. È necessario che abbiano un’età compresa tra i 30 e i 65 anni, che abbiano conseguito un titolo di scuola media di primo grado e che tengano una buona condotta morale. Nel caso di impedimento di uno o più giudici popolari vengono convocati dei giudici supplenti, in modo da evitare l’interruzione del procedimento.

 

La nomina dei giudici

I giudici popolari delle Corti d’assise di appello, oltre i requisiti sopra elencati, devono essere in possesso del titolo finale di studi di scuola media di secondo grado.

Ai sensi dell’art. 12 della legge 287/1951, non possono ricoprire la carica di giudice popolare: i magistrati e i funzionari in servizio all’ordine giudiziario, gli appartenenti alle forze armate e alla polizia e i membri di culto e religiosi di ogni ordine e congregazione.

Ogni due anni i sindaci invitano con manifesti pubblici coloro che sono in possesso dei requisiti sopra indicati e non sono già iscritti negli albi definitivi a chiedere di essere iscritti nell’elenco integrativo dei giudici popolari. Una volta formati gli elenchi, il sindaco li trasmette al presidente del Tribunale competente per territorio. Dopodiché, un’apposita commissione unifica gli elenchi pervenuti dai comuni e ne compone altri due:

  • quello contenente i nominativi di tutte le persone che in quel territorio hanno i requisiti per assumere l’incarico di giudice popolare nelle Corti d’assise
  • quello contenente i nominativi di tutte le persone che in quel territorio hanno i requisiti per assumere l’incarico di giudice popolare nelle Corti d’assise d’appello.

 

Entrambi gli elenchi sono trasmessi ai comuni e affissi all’albo pretorio. Entro 15 giorni dall’affissione è possibile presentare reclamo contro eventuali omissioni, cancellazioni o indebite iscrizioni.

Trascorso tale termine, il primo dei due elenchi viene trasmesso al presidente del Tribunale ove ha la sede la Corte d’assise; il secondo, invece, viene trasmesso al presidente del Tribunale del capoluogo del distretto di Corte d’appello. A questo punto gli elenchi vengono controllati alla luce degli eventuali reclami e poi vengono formati gli albi definitivi dei giudici popolari di Corte d’assise e dei giudici popolari di Corte d’assise d’appello secondo l’ordine alfabetico e con numerazione progressiva, unificando gli elenchi. Gli albi definitivi sono approvati con decreto e trasmessi a ciascun comune per la pubblicazione della parte che lo riguarda. Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione, il presidente del Tribunale del capoluogo del distretto di Corte d’appello forma le liste generali dei giudici popolari ordinari per le Corti di assise d’appello e comunica le liste generali dei giudici popolari ai presidenti dei Tribunali dei luoghi ove hanno sede le Corti di assise. La stessa operazione deve essere compiuta dal presidente del Tribunale del luogo ove ha sede la Corte di Assise relativamente ai giudici popolari della Corte stessa.

Successivamente, in pubblica udienza si procede all’estrazione per sorteggio e si forma la lista generale degli uomini e delle donne. Tutti gli iscritti nelle liste generali dei giudici popolari sono destinati a prestare servizio nel biennio successivo. L’ufficio di giudice popolare è obbligatorio. Tali figure ricevono un compenso giornaliero stabilito per legge e un rimborso spese di viaggio se l’ufficio è prestato fuori dal comune di residenza[1].

La composizione mista di tale organo collegiale mira a garantire la diretta partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia nel rispetto dell’art. 102 c. 3 della Costituzione. I giudici togati e laici formano un unico collegio e quindi deliberano insieme.

La deliberazione avviene tramite votazione. I giudici popolari votano per primi, cominciando dal meno anziano per età, ex art 527 c.p.p. Dopodiché votano i giudici togati. Tale procedura è utile per evitare che i primi siano influenzati dai giudici di professione.

In caso di parità di voti prevale la soluzione più favorevole all’imputato.

 

Reati di competenza della Corte

La Corte d’assise giudica sulle fattispecie più gravi previste nel codice penale. L’articolo 5 c.p.p. individua i reati di competenza di tale organo.

Di seguito, l’elenco completo:

  • delitti per i quali la legge stabilisce l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel massimo a 24 anni esclusi i delitti, comunque aggravati, di tentato omicidio, di rapina, di estorsione e di associazioni di tipo mafioso anche straniere, e i delitti comunque aggravati previsti dal decreto del presidente della Repubblica n. 309 del 1990 (cd. testo unico sugli stupefacenti);
  • reati di omicidio del consenziente, di istigazione o aiuto al suicidio, di omicidio preterintenzionale;
  • ogni delitto doloso se dal fatto è derivata la morte di una o più persone (con esclusione dalla competenza della Corte di assise del delitto di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, di rissa e di omissione di soccorso);
  • delitti previsti dalle leggi di attuazione della XII disposizione finale della Costituzione (norme riguardanti la punizione della ricostituzione del partito fascista); dalla legge 962/1967 (norme che prevedono la repressione del delitto di genocidio); dal titolo I del libro II del codice penale (delitti contro la personalità dello Stato), sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni;
  • delitti consumati o tentati di cui agli articoli 416 c. 6 (associazione per delinquere aggravata), 600 (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù), 601 (tratta di persone), 602 (acquisto o alienazione di schiavi) del codice penale, nonché i delitti con finalità di terrorismo sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni.

 

Sono sottratti alla competenza della Corte d’assise i reati compiuti dai minorenni, che rientrano nella competenza del tribunale per i minorenni[2] a prescindere dalla loro gravità.

Per quanto concerne la competenza territoriale, in ogni distretto di Corte d’appello si possono rinvenire una o più Corti d’assise, costituite anche in più sezioni. Per maggiore chiarezza si precisa che l’Italia è divisa in 26 distretti di Corti d’appello. Alcuni coincidono con il territorio di un’intera regione, mentre altri con una sua parte. In alcuni casi il distretto ricopre province di diverse regioni, per esempio il distretto di Torino comprende, oltre al territorio del Piemonte, quello della Valle d’Aosta. Per cui la Corte d’appello di Torino costituisce l’unica Corte d’appello nel territorio delle regioni Piemonte e Valle d’Aosta.

Solitamente le Corti d’assise hanno sede nella città capoluogo di provincia, fatta eccezione per Ascoli Piceno, Pistoia, Ragusa, Biella, Caserta e altre città italiane che, pur essendo capoluogo di provincia, non hanno una corte. Al contrario, esistono delle città come Santa Maria Capua Vetere e Locri che, pur non essendo capoluogo di provincia, sono sede di Corte d’assise.

Informazioni

Calvo e Ciatti Càimi, Diritto privato, III edizione, Zanichelli, Bologna, 2017

[1] Attualmente ai giudici popolari spetta un rimborso di 25,82 euro per ogni giorno di esercizio della funzione. Per i lavoratori autonomi o lavoratori dipendenti senza diritto alla retribuzione nei giorni in cui esercitano la loro funzione, il rimborso è di 51,65 euro per le prime 50 sedute e di 56,81 euro per le udienze successive.

[2] Sull’argomento si rimanda ad un altro articolo pubblicato su DirittoConsenso scritto da Giulia Gava: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/28/tribunale-per-minorenni-e-funzioni-tutela/


Interdizione e inabilitazione

Interdizione e inabilitazione

Analisi di due istituti volti a proteggere i soggetti privi, in tutto in parte, di autonomia: interdizione e inabilitazione

 

Interdizione e inabilitazione: di che si tratta?

Quest’articolo si occupa di due delle misure previste dall’ordinamento giuridico italiano a tutela delle persone prive, in tutto o in parte, di autonomia: l’interdizione e l’inabilitazione.

Il libro I, titolo XII, capo II del codice civile disciplina le misure di protezione (artt. 414 ss c.c.).

L’obiettivo degli istituti è quello di proteggere tali soggetti da ogni danno potenziale.

Il presupposto per la loro applicazione è la sussistenza di una patologia mentale che compromette totalmente o parzialmente le facoltà cognitive e volitive del soggetto. Si precisa fin da subito che per “infermità mentale” si intende una situazione che rende il soggetto incapace di provvedere ai propri interessi, che abbia il carattere dell’abitualità, ancorché in presenza di lucidi intervalli. Pertanto, tale nozione non coincide necessariamente con il concetto di “malattia” accolto dalla scienza medica.

 

Interdizione

L’interdizione è prevista per i soggetti che si trovino in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, quando ciò è necessario per assicurare loro un’adeguata protezione.

Questa misura ha effetti ben più radicali rispetto a quelli dell’amministrazione di sostegno che, a partire dal 2004, è il principale istituto di protezione dei soggetti incapaci di provvedere ai propri interessi presente nel nostro ordinamento.

L’interdetto è equiparato ad un minore, dunque è completamente privo della capacità legale di agire. Tale capacità esprime l’attitudine della persona a compiere atti giuridici validi e viene riconosciuta in maniera automatica a tutti coloro che abbiano compiuto il diciottesimo anno di età (art. 2 c.c.). Nella sentenza che pronuncia l’interdizione o in un successivo provvedimento, però, il giudice può stabilire che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto ex art. 427 c.c.

Con l’interdizione viene nominato un tutore, che è equiparato a quello del minore (art. 424 c.c.). Il tutore si prende cura della persona dell’interdetto, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni. Il tutore è il legale rappresentante dell’interdetto e lo sostituisce nel compimento di ogni atto negoziale (come accade per i genitori del minore) e, come questi, risponde in solido per gli illeciti da lui compiuti (art. 2048 c.c.), sempre che l’interdetto medesimo fosse capace di intendere e di volere al momento del fatto.

Né l’interdetto, né il tutore in sua vece possono compiere i cd. atti personalissimi. Dunque, l’interdetto non può contrarre matrimonio, è incapace di testare, non può donare, né il tutore può fare donazioni per lui.

L’interdizione comporta una completa rimozione dalla vita sociale e giuridica. Proprio per questo, oggi è configurata come extrema ratio. La Corte di Cassazione ha affermato esplicitamente che l’istituto dell’interdizione ha “carattere residuale”[1]. Il giudice, quindi, deve fare ricorso all’interdizione soltanto se ritiene, ed è in grado di motivare, che tale istituto sia necessario per assicurare un’adeguata protezione del soggetto e che, dunque, un’amministrazione di sostegno, anche piuttosto estesa, sarebbe inadeguata.

Secondo la nuova formulazione dell’art. 414 c.c., le persone non “devono”, ma “possono” essere interdette: “il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizione di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione.”

Dalla lettura della norma, si ricava che la domanda di interdizione viene accolta quando il giudice accerti con gli opportuni mezzi di prova:

  • che la persona si trovi in condizioni di abituale infermità di mente
  • che ciò la rende incapace di provvedere ai suoi interessi
  • che l’interdizione è necessaria per assicurarle adeguata protezione

 

L’interdizione è pronunciata con sentenza del tribunale, su domanda proposta dal coniuge di questa, o da chi convive stabilmente con lei, dai suoi parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo, dal tutore o dal curatore oppure dal pubblico ministero ex art. 417 c.c.

La misura di protezione può essere revocata dal tribunale quando ne siano venuti meno i presupposti, su istanza delle stesse persone legittimate a presentare la domanda per l’applicazione della stessa.

 

Inabilitazione

L’inabilitazione ha ormai un’importanza del tutto marginale, dal momento che essa è sostituita nella pratica dall’amministrazione di sostegno, disegnata su misura per il singolo beneficiario.

Può essere inabilitato, quando ciò sia necessario per assicurargli adeguata protezione, il maggiorenne o il minore[2] emancipato durante l’anno che precede il raggiungimento della maggiore età il quale, alternativamente:

  • sia infermo di mente, ma la sua condizione non sia talmente grave da dover far luogo all’interdizione
  • esponga sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici a causa della sua prodigalità
  • esponga sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici per abuso abituale di sostanze alcooliche o di stupefacenti
  • nonché il sordo o il cieco dalla nascita i quali non abbiano ricevuto una sufficiente educazione

 

Quest’ultima previsione, fortunatamente, è del tutto desueta, anche se non è stata ancora rimossa dal codice.

La sentenza di inabilitazione viene annotata a margine dell’atto di nascita ed è soggetta a revoca quando ne siano venuti meno i presupposti.

Con l’inabilitazione viene nominato un curatore.

Il soggetto inabilitato può compiere validamente gli atti che non eccedano l’ordinaria amministrazione, mentre deve avere l’assistenza, cioè l’autorizzazione, del curatore e del giudice tutelare (cioè del tribunale in composizione monocratica) per il compimento di atti di straordinaria amministrazione e per stare in giudizio. Nella sentenza che pronuncia l’inabilitazione, o in successivi provvedimenti, il tribunale può stabilire che taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore.

L’inabilitazione è quindi un istituto volto alla protezione del patrimonio della famiglia, anziché alla cura dell’inabilitato. Mira alla tutela di patrimoni di una certa entità rispetto ad atti imprudenti e avventati di straordinaria amministrazione. Si riduce, infatti, alla necessaria assistenza del curatore per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Ma è evidente che il soggetto che presenta delle difficoltà nella propria vita quotidiana abbia bisogno di una persona che lo rappresenti negli atti di ordinaria amministrazione, molto più che di una persona che abbia semplicemente un potere di veto rispetto agli atti di straordinaria amministrazione.

Qualsiasi atto negoziale eccedente l’ordinaria amministrazione, compiuto dall’inabilitato senza le formalità prescritte, è soggetto ad annullamento su domanda di lui o dei suoi eredi o aventi causa. Se compiuto durante il giudizio d’inabilitazione, esso è ugualmente annullabile purché sia stato già nominato il curatore provvisorio e la domanda d’inabilitazione successivamente accolta.

 

Similitudini e differenze tra interdizione e inabilitazione

I soggetti legittimati a presentare l’istanza di interdizione e inabilitazione sono gli stessi: il diretto interessato, il coniuge, la persona stabilmente convivente, i parenti entro il quarto grado, gli affini entro il secondo, il tutore o il curatore, il pubblico ministero. È necessaria l’assistenza legale.

In entrambi i casi non è possibile prescindere dall’esame del soggetto. Il giudice può farsi assistere da un consulente tecnico. Può, anche d’ufficio, disporre i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti prossimi dell’interdicendo o inabilitando e assumere le necessarie informazioni.

Sia il tutore che il curatore vengono nominati dal giudice scegliendo di norma persone nell’ambito del nucleo familiare e, in alternativa, tenendo conto dell’esclusivo interesse del beneficiario. Nessuno è tenuto a continuare nella tutela dell’interdetto o nella curatela dell’inabilitato oltre dieci anni, ad eccezione del coniuge, della persona stabilmente convivente, degli ascendenti e dei discendenti.

Entrambi gli istituti producono i loro effetti dal giorno della pubblicazione della sentenza, salvo il caso dell’art. 416 c.c. Il minore non emancipato può essere interdetto o inabilitato nell’ultimo anno della sua minore età. In questo caso, le misure avranno effetto dal giorno in cui il minore raggiunge il diciottesimo anno di età.

Non è possibile riconoscere al curatore un’indennità, come previsto per il tutore. Inoltre, a differenza del tutore, il curatore non ha il potere di rappresentanza dell’incapace e non ne amministra il patrimonio, quindi non risulta responsabile dei danni arrecati a terzi da chi è soggetto alla sua curatela.

Le misure di protezione possono essere revocate dal tribunale quando ne siano venuti meno i presupposti, su istanza delle stesse persone legittimate a presentare la domanda per l’applicazione della stessa. La sentenza che revoca le misure produce i suoi effetti appena passata in giudicato.

Se il giudice ritiene fondata l’istanza di revoca dell’interdizione, ma non crede che l’infermo abbia riacquistato la piena capacità, può revocare l’interdizione e dichiarare inabilitato l’infermo medesimo.

I presupposti per l’applicazione dei due istituti sono differenti:

  • nel caso dell’interdizione è richiesta un’abituale infermità di mente che rende il soggetto incapace a provvedere ai propri interessi
  • mentre la condizione che legittima la pronuncia di inabilitazione non è così grave da dover far luogo all’interdizione.

Informazioni

A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2019.

Codice civile

[1] Cass. 12 giugno 2006, n. 13584.

[2] I minori sono infatti tra i soggetti maggiormente tutelati dalla normativa italiana. Per un approfondimento sul tema: https://www.dirittoconsenso.it/2021/02/10/strumenti-di-protezione-ordinaria-del-minore/


Maltrattamenti sui minori

Maltrattamenti sui minori

Analisi delle possibili tipologie di maltrattamenti sui minori e approfondimento dei reati di cui agli artt. 571 e 572 c.p.

 

Introduzione al tema dei maltrattamenti sui minori

Diventare genitori è una scelta di autodeterminazione della coppia. I genitori hanno dei precisi doveri nei confronti dei propri figli, sanciti sia dalla Costituzione che dal Codice civile. Il minore è un soggetto che ha una personalità ancora da costruire, una fragilità emotiva e lati del carattere non del tutto definiti, è quindi un soggetto debole che necessita di particolare attenzione da parte del sistema giuridico. Le violenze fisiche e morali perpetrate a danno dei minori possono incidere negativamente sullo sviluppo della loro personalità, provocando danni psichici irreversibili. L’articolo in questione esamina i reati di cui agli artt. 571 e 572 c.p., con particolare attenzione all’ipotesi di maltrattamenti sui minori[1].

 

Maltrattamenti contro familiari e conviventi

L’art. 572 c.p. è rubricato “Maltrattamenti contro familiari e conviventi”. Esso tutela l’integrità psico-fisica di persone facenti parte di contesti familiari e para-familiari. L’articolo punisce chiunque “maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte”.

Nel tempo si è assistito ad un’evoluzione del concetto di “persona della famiglia”. Originariamente, questa nozione faceva riferimento ai soli coniugi, consanguinei, affini, adottati e adottanti. Oggi, invece, comprende tutti i soggetti legati da qualsiasi rapporto di parentela, nonché i domestici, a patto che vi sia convivenza. Si è deciso, quindi, di optare per un’interpretazione estensiva.

Il reato di cui all’art. 572 c.p. è un reato proprio, in quanto può essere commesso solo da persone legate da un particolare vincolo nei confronti del soggetto passivo. Questo vincolo può discendere da un rapporto familiare oppure da un rapporto di autorità, derivante dallo svolgimento di una professione, di un’arte o di rapporti di cura e di custodia.

Il dolo è generico. Quindi, ai fini della configurazione del reato, è sufficiente che l’agente sia consapevole del fatto e lo abbia cagionato volontariamente, compiendo sistematicamente degli atti con l’intenzione di maltrattare e umiliare il soggetto passivo.

Il reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi punisce le condotte, commissive (ad es. minacce, ingiurie, violenze) e omissive (ad es. privazioni di beni reali essenziali), reiterate nel tempo. Si tratta, quindi, di un reato abituale, in quanto caratterizzato dal ripetersi nel tempo di comportamenti vessatori che, considerati singolarmente, potrebbero anche non essere punibili e che acquistano rilevanza penale proprio per effetto della loro reiterazione nel tempo.

Dalla clausola di riserva posta in apertura del comma 1 (“fuori dei casi indicati nell’articolo precedente”) si deduce il carattere sussidiario della norma rispetto al reato di abuso dei mezzi di correzione o di disciplina di cui all’art. 571 c.p.

L’art. 571 c.p.c. punisce chiunque abusi dei mezzi di correzione o di disciplina se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente.

L’art. 572 c.p., invece, non richiede il verificarsi di un pericolo di malattia nel corpo o nella mente.

Il delitto di maltrattamenti risulta aggravato qualora dagli atti di maltrattamento derivi una lesione grave o gravissima, oppure la morte del soggetto passivo.

La condanna del genitore per il delitto in esame comporta, inoltre, ai sensi dell’art. 569 c.p., la perdita della responsabilità genitoriale.

 

Modifiche all’art. 572 c.p.

La fattispecie in esame è stata oggetto di diversi interventi normativi volti ad inasprire il quadro sanzionatorio.

La prima riforma si ebbe con la legge 172/2012 che modificò la rubrica che prima faceva riferimento ai “maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli”. La legge ha inserito tra i possibili soggetti passivi del reato chiunque conviva con il soggetto agente.

Un altro intervento, piuttosto recente, fu quello della legge 69/2019, cd. codice rosso, il cui obiettivo è quello di assicurare una maggiore tutela alle vittime di violenza domestica e di genere. Quest’ultimo ha introdotto nuove circostanze aggravanti e ha previsto, all’ultimo comma, che il minore che assista ai maltrattamenti sia considerato persona offesa dal reato. Tra le aggravanti, introdotte al comma 2, c’è l’ipotesi dei maltrattamenti sui minori, laddove questi siano realizzati in presenza o in danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile.

 

Abuso dei mezzi di correzione o di disciplina

Come sopra accennato, un altro reato previsto dal legislatore a tutela dell’integrità fisica del minore è l’abuso dei mezzi di correzione o di disciplina (art. 571 c.p.). Il soggetto agente può giustificare i maltrattamenti sui minori con la volontà di educarlo.

La norma punisce chiunque ecceda volontariamente nell’uso di mezzi correttivi o disciplinari, facendo insorgere il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente nei confronti del soggetto a lui sottoposto. I comportamenti che, pur avendo finalità educative, sfociano in maltrattamenti sono intollerabili e, di conseguenza, punibili.

L’art. 572 c.p. è collocato tra i “delitti contro l’assistenza familiare”, ma in realtà fa riferimento anche a rapporti differenti da quello strettamente familiare.

Come il reato esaminato in precedenza, anche questo è un reato proprio: ciò significa che non può essere commesso da chiunque, ma solo da chi è titolare di un potere disciplinare.

Perché si configuri il delitto in esame è sufficiente il dolo generico, quale coscienza e volontà di tenere un certo comportamento, abusando nell’esercizio della propria autorità. Non deve quindi essere voluto l’evento di pericolo dell’insorgere di una malattia, poiché in questo caso la condotta integrerebbe un delitto contro la persona, venendo meno l’intento disciplinare.

I concetti di mezzi di correzione e di disciplina hanno subito un’evoluzione storica. In origine, la dottrina riconosceva in capo ai soggetti in posizione di autorità (ad es. genitori e insegnanti) il potere di impiegare l’uso della violenza fisica o morale nei confronti di coloro che erano assoggettati alla loro autorità (si pensi al rapporto genitore-figlio; insegnante-alunno). Di conseguenza, il reato di cui all’art. 571 c.p., era configurabile qualora fossero travalicati i limiti di tale violenza.

La situazione è radicalmente cambiata nel tempo. Attualmente, è negata la possibilità di ricorrere all’uso di mezzi correttivi nell’ambito di alcune relazioni. Oggi si può parlare di abuso dei mezzi correttivi in caso di uso improprio o abnorme di mezzi leciti. Il presupposto per la realizzazione della fattispecie in esame è rappresentato dall’utilizzo di mezzi di correzione di per sé leciti, il cui eccesso, però, li renda illeciti.

Nel caso in cui vengano usati mezzi illeciti, come le percosse, le ingiurie e le minacce, si applicheranno i corrispondenti reati e non si potrebbe configurare il delitto in esame.

L’articolo parla del pericolo di una malattia. Infatti, il reato si configura “se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente”.  In questo caso, il concetto è più ampio rispetto a quello individuato in tema di lesioni personali (art. 582 c.p.).

 

Conclusioni

I confini tra gli artt. 571 e 572 c.p. non sono sempre netti a causa della sovrapponibilità tra i soggetti attivi e passivi e delle condotte tipiche abbastanza simili. In realtà, le differenze tra le due tipologie di reato sono molteplici.

Il reato di cui all’art. 572 c.p. riguarda le condotte poste in essere nei confronti di soggetti conviventi. Le modifiche avvenute nel corso degli anni hanno ampliato, quindi, la platea dei soggetti passivi. Il codice rosso ha qualificato come persona offesa dal reato anche il minore che assista ai maltrattamenti e ha introdotto come circostanza aggravante l’ipotesi in cui i maltrattamenti siano realizzati in presenza o in danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile.

L’art. 571 c.p., invece, punisce chi, abusando dei mezzi di correzione, arrivi a maltrattare un altro soggetto. Perché il reato sia integrato è necessario, in questo secondo caso, che dall’atto derivi il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente.

Il reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi presuppone un reiterato ricorso alla violenza, materiale e morale, mentre il reato di abuso dei mezzi di correzione o di disciplina presuppone l’uso non appropriato di metodi o comportamenti correttivi, in via ordinaria consentiti.

L’elemento che differenzia i due reati non può essere il grado di intensità delle condotte violente tenute dall’agente, in quanto l’uso della violenza per fini correttivi o educativi non è mai consentito (Cass. 11956/2017).

In passato, se era presente l’intento correttivo, si tendeva a riconoscere l’ipotesi di cui all’art. 571 c.p., in caso contrario quella di cui all’art. 572 c.p. La concezione dell’epoca, infatti, era quella secondo la quale l’utilizzo della forza come mezzo correttivo, purché posto in essere entro determinati limiti, era legittimo.

Oggi la giurisprudenza rinnega l’uso della violenza come mezzo di correzione ed educazione, sul presupposto che il termine “correzione” sia sinonimo di “educazione”. Proprio per questo, il reato di abuso dei mezzi di correzione è configurabile solo nell’ipotesi in cui siano stati utilizzati mezzi leciti, il cui eccesso, però, li rende illeciti.

Per concludere, ai fini della distinzione tra il delitto di maltrattamenti e quello di abuso dei mezzi di correzione non rileva la finalità del reo, quindi non importa se egli abbia agito per scopi ritenuti educativi. Ciò che rileva è unicamente la natura oggettiva della condotta “sicché non è configurabile il meno grave reato di abuso dei mezzi di correzione quando i mezzi adoperati siano oggettivamente non compatibili con l’attività educativa, come nel caso di percosse e maltrattamenti fisici e psicologici[2].

Informazioni

Codice penale aggiornato

[1] A questo link è possibile trovare un approfondimento circa gli strumenti di protezione ordinaria del minore: https://www.dirittoconsenso.it/2021/02/10/strumenti-di-protezione-ordinaria-del-minore/

[2] Cass. Pen., 22.9.2005; Cass. Pen., 18.3.1996; Cass. Pen., 7.2.2005.


Diritto alla corrispondenza dei detenuti

Il diritto alla corrispondenza dei detenuti

Analisi del diritto alla corrispondenza dei detenuti: differenze tra corrispondenza epistolare e telefonica, limiti al controllo dei contenuti e legge 95 del 2004

 

Introduzione al diritto alla corrispondenza dei detenuti

Durante il periodo di detenzione è necessario preservare l’integrità psico-fisica dei detenuti. L’ordinamento penitenziario è chiamato a conciliare l’esigenza punitiva dello Stato per i reati compiuti con i diritti costituzionalmente garantiti. L’isolamento, l’abbandono e l’emarginazione sono le sensazioni che le persone recluse possono provare durante la loro permanenza in carcere e che sono controproducenti al fine della loro rieducazione. In quest’articolo l’attenzione è rivolta al diritto alla corrispondenza dei detenuti, diritto essenziale­­ al fine di mantenere i legami con la famiglia, con il mondo esterno.

 

Corrispondenza epistolare e corrispondenza telefonica

L’art. 18 l. 354/1975 disciplina i colloqui e la corrispondenza. Il comma 4 recita: “L’amministrazione penitenziaria pone a disposizione dei detenuti e degli internati[1], che ne sono sprovvisti, gli oggetti di cancelleria necessari per la corrispondenza.” Non sono posti limiti a quest’ultima.

L’inciso “che ne sono sprovvisti” indica che i detenuti possono già avere a disposizione i materiali necessari per scrivere le lettere. Infatti, a tutti è assicurata la possibilità di acquistare gli oggetti di cancelleria presso lo spaccio dell’istituto penitenziario. Il necessario per scrivere deve essere sempre disponibile.

Questa facoltà è garantita a tutti, anche a chi non ha la possibilità economica per acquistare l’occorrente necessario per esercitare il diritto alla corrispondenza. A tal fine, ogni settimana, l’amministrazione penitenziaria deve fornire gratuitamente ai detenuti e agli internati che non hanno la possibilità economica tutto l’occorrente per scrivere una lettera e per l’affrancatura ordinaria (ex art. 38 regolamento sull’ordinamento penitenziario).

L’art. 39 del regolamento sull’ordinamento penitenziario disciplina la corrispondenza telefonica. In ogni istituto penitenziario sono installati uno o più telefoni. Il loro utilizzo deve essere autorizzato dal direttore dell’istituto. La corrispondenza telefonica è consentita con i congiunti, i conviventi e, quando ricorrono ragionevoli e verificati motivi, con persone diverse, una volta alla settimana. A differenza della corrispondenza epistolare, quindi, esiste un limite quantitativo.

Il detenuto o l’internato che intenda trattenere corrispondenza telefonica deve rivolgere un’istanza scritta all’autorità competente, indicando il numero telefonico richiesto e le persone con cui deve corrispondere. La decisione sulla richiesta deve essere sempre motivata. La corrispondenza telefonica è effettuata a spese dell’interessato.

Il numero di colloqui telefonici non può essere superiore a due al mese per i detenuti e gli internati per uno dei delitti previsti dall’art. 4 bis c. 1 della legge 354/1975[2]. Questi ultimi sono delitti particolarmente gravi tra i quali figurano quelli commessi per finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, il reato di associazione di tipo mafioso anche straniera (art. 416 bis c.p.), la riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù (art. 600 c.p.) e il sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.).

Al contrario, sia nel caso in cui la corrispondenza telefonica sia tenuta con prole di età inferiore a dieci anni che nel caso di trasferimento del detenuto, l’autorizzazione può essere concessa oltre i limiti sopra indicati.

La durata massima di ciascuna conversazione telefonica è di dieci minuti.

 

Controllo della corrispondenza

È essenziale evitare che la corrispondenza diventi uno strumento per scambiare con il mondo esterno valori o altri oggetti non consentiti. Per questo, la corrispondenza in busta chiusa, in arrivo e in partenza, è sottoposta ad ispezione. Quest’ultima avviene con modalità tali da garantire l’assenza di controlli sullo scritto.

La missiva può essere trattenuta quando vi è il sospetto che all’interno vi siano contenuti che costituiscono elementi di reato o che possono determinare pericolo per l’ordine e la sicurezza. In questo caso la direzione deve fare una segnalazione al magistrato di sorveglianza (o all’autorità giudiziaria che procede se si tratta di imputato) e il detenuto o l’internato viene immediatamente informato che la corrispondenza è stata trattenuta.

L’unica corrispondenza epistolare che non può essere soggetta a controllo è quella indirizzata ad organismi internazionali amministrativi o giudiziari, preposti alla tutela dei diritti dell’uomo di cui l’Italia fa parte.

Per quanto concerne il controllo sulla corrispondenza telefonica, il regolamento sull’ordinamento penitenziario prevede la possibilità che le conversazioni telefoniche vengano ascoltate e registrate. La registrazione è invece sempre disposta nel caso di detenuti o internati per i reati indicati nell’art. 4 bis l. 354/1975.

 

Riforma della disciplina della corrispondenza dei detenuti

La disciplina del diritto alla corrispondenza dei detenuti è stata modificata dalla legge 95/2004. Quest’ultima ha introdotto l’art. 18 ter nella legge 365/1975 il quale è rubricato “Limitazioni e controlli della corrispondenza”. Quest’articolo elenca i casi che giustificano una restrizione della libertà di corrispondenza dei detenuti e degli internati.

Il comma 1 prevede limitazioni “per esigenze attinenti le indagini o investigative o di prevenzione dei reati, ovvero per ragioni di sicurezza o di ordine dell’istituto (…) per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile per periodi non superiore a tre mesi”. Le tre tipologie di limiti sono:

  • limitazioni nella corrispondenza epistolare e telegrafica e nella ricezione della stampa
  • la sottoposizione della corrispondenza a visto di controllo
  • il controllo del contenuto delle buste che racchiudono la corrispondenza, senza lettura della medesima.

 

Dalla lettura della norma si evince la volontà del legislatore di dare piena attuazione all’art. 15 Cost. che recita:

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dall’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”.

 

La novità più importante introdotta dalla legge 95/2004 è la possibilità di esperire l’impugnazione contro i provvedimenti di cui al comma 1.

Prima del 2004, la disciplina non ammetteva alcun mezzo di impugnazione nei confronti dei provvedimenti con i quali il magistrato di sorveglianza disponeva la sottoposizione al visto di controllo della corrispondenza. La giurisprudenza di legittimità giustificava questa mancanza sottolineando la natura amministrativa del provvedimento.

Questo sistema, però, entrava in contrasto con la CEDU, il cui articolo 8 recita: “Ogni persona i cui diritti e libertà riconosciuti nella presente Convenzione risultino violati, ha diritto di presentare ricorso avanti ad una magistratura nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio di funzioni ufficiali”. L’Italia era stata condannata in passato[3] dalla Corte Europea di Giustizia per la mancata previsione nella l. 354/1975 di un ricorso avverso le decisioni in materia di controllo della corrispondenza.

La legge 95/2004 ha quindi eliminato definitivamente il difetto di impugnabilità in materia di visto di controllo sulla corrispondenza dei detenuti prevedendo nell’art. 18 ter c. 6 che “contro i provvedimenti previsti dal comma 1 e dal comma 5 può essere proposto reclamo (…) al Tribunale di Sorveglianza, se il provvedimento è emesso dal magistrato di sorveglianza, ovvero, negli altri casi, al Tribunale nel cui circondario ha sede il giudice che ha emesso il provvedimento”.

 

Conclusioni

Durante il periodo di reclusione è fondamentale che i detenuti mantengano i contatti con i propri familiari. Gli strumenti messi a disposizione dei detenuti a questo fine sono i colloqui, la corrispondenza epistolare e la corrispondenza telefonica.

Tutti i detenuti e gli internati hanno il diritto di ottenere l’occorrente per scrivere le lettere e non devono sottostare ad alcun limite quantitativo. Tale limite è presente invece per la corrispondenza telefonica: i numeri dei colloqui e la durata di ciascuna è stabilita dalla legge.

Il rischio che il diritto alla corrispondenza dei detenuti possa diventare uno strumento per scambiare con il mondo esterno oggetti e/o contenuti non consentiti è arginato dalla disciplina del controllo della corrispondenza sia epistolare che telefonica, la quale tiene conto dell’esigenza di garantire la segretezza della stessa sancita dall’art. 15 della Costituzione. A partire dal 2004 è consentito impugnare i provvedimenti con i quali il magistrato di sorveglianza dispone la sottoposizione al visto di controllo della corrispondenza.

Informazioni

Della Casa – G. Giostra, Manuale di diritto penitenziario, Giappichelli, 2020

W. De Agostino, I diritti dei detenuti in Italia, Tutela e garanzie alla luce della CEDU, Key Editore, 2016

[1] I detenuti sono coloro che si trovano in carcere in stato di custodia cautelare o in stato di esecuzione penale. Gli internati, invece, sono coloro che sono sottoposti all’esecuzione delle misure di sicurezza detentiva (colonia agricola, casa di lavoro, casa di cura e custodia e altre strutture simili).

[2] In quest’articolo è possibile trovare maggiori informazioni circa l’articolo 4 bis: https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[3] Sentenza del 21 ottobre 1996.


Separazione e divorzio

Separazione e divorzio in Italia

Istituti giuridici particolari del diritto di famiglia: separazione e divorzio. Un’analisi della disciplina e degli effetti

 

Alcuni dati su separazione e divorzio

Nel linguaggio comune spesso si parla indistintamente di separazione e divorzio, senza tenere conto delle notevoli differenze che li distinguono. Il divorzio fu introdotto in Italia nel 1970. Nel 2018 gli uomini divorziati erano poco più di 681 mila e le donne poco più di 990 mila. I numeri sono significativamente aumentati nel corso del tempo. Basti pensare che nel 1991 gli uomini divorziati erano circa 150 mila e le donne 225 mila. Nel giro di 27 anni il numero è quindi più che quadruplicato[1]. L’introduzione del cd. divorzio breve ha contribuito all’incremento dei numeri.

Se si confrontano questi dati con quelli delle separazioni si nota che questi ultimi sono inferiori.

In Italia, quindi, molte coppie decidono di separarsi, ma senza divorziare. L’articolo illustra gli istituti giuridici e pone l’attenzione sulle differenze tra separazione e divorzio.

 

Separazione dei coniugi

L’istituto della separazione esisteva già prima della legge 898 del 1970 che introdusse il divorzio ed era concepito come uno strumento utile nel caso di crisi temporanea della coppia, prima della ripresa della vita coniugale. I coniugi avevano quindi la possibilità di cessare momentaneamente la convivenza nel caso in cui questa diventasse difficile o, addirittura, intollerabile. Oggi quest’istituto ha perso la sua originaria funzione ed è diventato un semplice strumento per giungere al divorzio (ogni divorzio, quindi, deve essere preceduto dalla separazione).

Ai sensi dell’art. 150 c.c. la separazione può essere giudiziale o consensuale. Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l’omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi. L’omologazione consiste in un accertamento ufficiale da parte del tribunale competente circa la conformità dell’accordo di separazione presentato dai coniugi alle regole che lo disciplinano. L’omologazione è condizione di efficacia della separazione consensuale. Il tribunale è chiamato ad accertare la legittimità e l’opportunità dei termini della separazione, tenendo conto delle esigenze della prole.

 

Separazione giudiziale

Questa tipologia di separazione si ha quando manca un accordo tra i coniugi che consente di giungere ad una separazione consensuale.

La separazione giudiziale può essere pronunciata quando sussistono “fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole” (art. 151 c. 1 c.c.). Si ravvisa un vero e proprio diritto potestativo di ciascun coniuge a chiedere la separazione, tale diritto è intrasmissibile e imprescrittibile. L’intollerabilità deve essere intesa in senso soggettivo e non oggettivo, in quanto il giudice non dovrà pronunciarsi sulla domanda di separazione in base ad uno standard di valutazione, ma dovrà valutare il venir meno del presupposto del vivere insieme raffigurato dalla volontà di continuare il ménage. I continui litigi e contrasti tra i coniugi sono sufficienti a legittimare la richiesta di uno dei due, per cui non è necessaria la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale per rendere ammissibile la richiesta.

Il consorte che prende la decisione di separarsi deve rivolgersi ad un avvocato, il quale è tenuto a depositare il ricorso, contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata, in tribunale. All’udienza fissata il presidente del tribunale deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione. Si tratta di un colloquio personale riservato, al quale tuttavia possono assistere i difensori delle parti, qualora queste vogliano esercitare tale facoltà.

Se la conciliazione non ha esito positivo, il presidente (anche d’ufficio), pronuncia un’ordinanza con la quale adotta dei provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi.

Da questo momento si scioglie la comunione legale e si apre un giudizio vero e proprio in cui i coniugi sono assistiti dai propri avvocati. Il giudizio si conclude con la sentenza di separazione. È possibile che la separazione venga dichiarata già durante la prima udienza con sentenza non definitiva e il procedimento prosegua per decidere gli aspetti controversi.

Una volta pronunciata la sentenza di separazione, il tribunale la trasmette al comune in cui è avvenuto il matrimonio perché venga annotata nei registri dello stato civile. Le condizioni stabilite in sentenza (assegno di mantenimento, assegnazione della casa coniugale, affidamento dei figli minori[2]…) possono essere successivamente modificate o revocate qualora intervengano dei fatti nuovi che mutano la situazione di uno dei coniugi.

Nel caso di separazione giudiziale, il termine per chiedere il divorzio è di 12 mesi che decorrono dal giorno dell’udienza di comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale.

La separazione giudiziale si può trasformare in consensuale nel caso in cui intervenga un accordo tra i coniugi sulle condizioni della separazione. Non è possibile il contrario.

Inoltre, i coniugi hanno la facoltà di far cessare di comune accordo gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice, con un’espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione (art. 157 c. 1 c.c.). In quest’ultimo caso, la separazione potrà essere nuovamente pronunciata solo in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione.

 

Separazione consensuale

Quando i coniugi trovano un accordo sulle condizioni di separazione si ha la separazione consensuale. In questo caso, marito e moglie possono scegliere di avvalersi della negoziazione assistita da un avvocato, di effettuare una dichiarazione di fronte al sindaco o di rivolgersi al tribunale.

I coniugi possono separarsi affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. L’accordo viene trasmesso al pubblico ministero il quale, se non vi ravvisa irregolarità, rilascia un nulla osta. Se la coppia ha figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave, l’accordo è soggetto all’approvazione del PM il quale, se non lo ritiene conforme agli interessi dei figli, lo trasmette al Presidente del tribunale perché fissi la comparizione dei coniugi avanti a sé. In questo caso il procedimento assume le forme giudiziali sopra trattate.

In presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave i coniugi devono rivolgersi al tribunale, il quale deve provvedere all’omologazione dell’accordo tramite decreto emanato in camera di consiglio. Se la parte dell’accordo relativa all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando loro le modifiche da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione. In seguito all’omologazione, l’intesa raggiunta tra i coniugi costituisce la fonte diretta dei reciproci diritti ed obblighi oggetto di negoziato.

Fuori dei casi sopra citati i coniugi possono concludere l’accordo di separazione innanzi al sindaco, quale ufficiale di stato civile. Questi riceve la dichiarazione delle parti di volersi separare, che viene predisposta e sottoscritta davanti a lui, invitandoli a comparire per confermare l’intesa raggiunta dopo un periodo di tempo non inferiore a trenta giorni.

Una volta trascorsi 6 mesi dalla separazione consensuale, i coniugi potranno chiedere il divorzio.

 

Divorzio

Il divorzio è l’istituto giuridico con il quale il giudice pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio quando abbia accertato che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause enumerate nell’art. 3 l. div.

Si parla di:

  • scioglimento qualora sia stato contratto matrimonio con rito civile, e di
  • cessazione degli effetti civili qualora sia stato celebrato matrimonio concordatario.

 

Questa distinzione è importante in quanto il matrimonio religioso non può essere sciolto dalla giurisdizione italiana che può intervenire solo sugli effetti civili.

Il procedimento si articola in due fasi distinte. La domanda si propone con ricorso. Anche in questo caso, il presidente del tribunale dispone con decreto il giorno della comparizione personale delle parti per esperire il tentativo di conciliazione. Nel caso in cui questo non abbia esito positivo, si apre la seconda fase, cd. fase di cognizione ordinaria, volta ad accertare la sussistenza di uno dei casi di cui all’art. 3 l. 898/1970 che viene effettuata in contraddittorio dalle parti e con l’intervento obbligatorio del PM. Nella prassi quest’accertamento di fatto si riduce ad una semplice presa d’atto della radicata crisi del rapporto coniugale.

Se vi è una domanda di divorzio congiunta da parte dei coniugi il procedimento è molto simile a quello previsto per la separazione consensuale. Nel ricorso devono essere indicate le condizioni relative alla prole e ai rapporti economici. Il tribunale decreta l’apertura del giudizio contenzioso qualora ritenga che gli accordi dei coniugi concernenti i figli siano in contrasto con l’interesse di questi.

Come nell’ipotesi della separazione, anche in questo caso i coniugi possono divorziare affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. Il procedimento è identico a quello sopra descritto.

La sentenza di divorzio deve essere annotata negli atti di matrimonio.

Informazioni

M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, CEDAM, 2019

F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pacini Giuridica, 2020

[1] Dati Istat.

[2] A questo link è possibile trovare un articolo sul tema dell’affidamento dei figli minori: https://www.dirittoconsenso.it/2020/10/15/meccanismi-affidamento-del-minore-ordinamento-italiano/


Aborto

L'aborto

Regolamentazione italiana in tema di aborto: quali sono i limiti e le procedure da seguire?

 

Introduzione al tema dell’aborto

Il legislatore italiano ha disciplinato l’interruzione volontaria di gravidanza con la l. 194/1978, che abrogò l’art. 546 c.p., il quale puniva sia la donna che abortiva che il medico che l’aiutava.  Aver introdotto questa disciplina, però, non significa non aver tenuto conto della condizione del concepito.

Il concepito ha diritto a nascere? Esistono dei diritti che possono essere riconosciuti ai soggetti non ancora nati? Quando, come e perchè è possibile abortire? Queste sono alcune delle domande più frequenti in tema di interruzione volontaria di gravidanza.

È importante comprendere se e quali siano i limiti che il legislatore ha posto e quale sia la posizione della Corte Costituzionale italiana. In questo modo sarà possibile avere un quadro chiaro dell’attuale situazione nel nostro Paese.

 

Condizione giuridica del concepito

Con la l. 194/1978 il legislatore ha posto dei limiti all’interruzione volontaria della gravidanza. È possibile dire, quindi, che l’ordinamento giuridico italiano non equipari il concepito ad una cosa, né tantomeno lo consideri come una mera parte del corpo della madre. Se così fosse, perché porre delle condizioni e dei limiti alla sua eliminazione?

Il concepito, però, non è titolare della capacità giuridica, che possiamo definire come l’attitudine ad essere titolari di diritti e di doveri. Questa capacità è disciplinata dall’art. 1 c.c. Ogni persona fisica acquista la capacità giuridica al momento della nascita. Quindi, il neonato, a differenza del concepito, è sicuramente titolare di diritti e può essere titolare di doveri.

La nascita ha un’importanza cruciale perché è la condizione necessaria per l’azionabilità in giudizio dei diritti.

La posizione del neonato è molto diversa da quella del concepito. Se il neonato, dopo essere venuto al mondo, viene ferito e muore dopo poche settimane per cause del tutto indipendenti, acquista il diritto al risarcimento del danno e lo trasmette ai suoi eredi. Se, invece, è il concepito ad essere danneggiato, nel caso in cui si verifichi un aborto spontaneo per cause del tutto indipendenti, non sopravvive alcuna pretesa risarcitoria.

Nonostante non si possa parlare di diritti del concepito in senso tecnico – giuridico, il legislatore italiano ne ha riconosciuti alcuni a favore del soggetto non ancora nato.

L’art. 462 c.c. afferma “sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione”. L’art. 784 c.c. recita “La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito”.

È necessario, a questo punto, fare un’importante precisazione: l’art. 1 c. 2 c.c. afferma “I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. Questo significa che qualora il concepito non nasca, per l’ordinamento giuridico italiano sarebbe come se non fosse mai venuto ad esistenza.

 

Aborto e obiezione di coscienza

La legge 194/1978 disciplina l’interruzione volontaria di gravidanza. Nell’art. 1 si legge “lo Stato tutela la vita umana fin dal suo inizio” e “l’interruzione volontaria di gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite”.

Da queste due declamazioni appare chiaro che l’obiettivo dello Stato sia quello di tutelare la madre. Ci sono situazioni, infatti, in cui la prosecuzione della gravidanza potrebbe rappresentare un serio pericolo per la donna. Sono proprio questi alcuni dei casi in cui il legislatore italiano ha deciso di consentire l’aborto.

La legge distingue due ipotesi:

  • l’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni
  • l’interruzione volontaria di gravidanza dopo i 90 giorni

 

  • L’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni

Nel primo caso, la donna può abortire in presenza di circostanze “per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”.

Se si vuole interrompere la gravidanza entro i primi 90 giorni, quindi, è sufficiente la presenza di problemi familiari, sociali o economici. Si parla di aborto cd. volontario, in quanto questi motivi sono “non medici”. Per poter procedere all’aborto è richiesta la decisione volontaria della donna, che può essere basata su fattori soggettivi.

 

  • L’interruzione di gravidanza dopo i 90 giorni

Nel secondo caso, invece, l’art. 6 della legge afferma che è possibile procedere con l’interruzione di gravidanza solo nel caso in cui la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna, oppure quando ci sia l’accertamento di processi patologici che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.  In questo secondo caso tra i “processi patologici” di cui parla l’articolo rientrano quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro.

Questo è il cd. aborto terapeutico, basato su fattori oggettivi.

Questa possibilità è giustificata dal fatto che l’amniocentesi può essere effettuata solo dopo la diciottesima settimana. I risultati arrivano intono alla ventesima settimana. Nel caso in cui la donna scoprisse che il feto è affetto da malformazioni o malattie avrebbe circa quattro settimane per decidere se praticare o meno l’aborto terapeutico.  L’interruzione terapeutica, infatti, può essere effettuata entro il 180° giorno.

 

I processi patologici di cui sopra, la cui esistenza consente l’aborto, devono essere accertati da un medico che lavora nell’ospedale in cui dovrà praticarsi l’intervento. Il medico potrà avvalersi della collaborazione di specialisti e dovrà fornire la documentazione sul caso al direttore sanitario dell’ospedale nella circostanza in cui sia necessario praticare l’intervento immediatamente.

Il medico, tuttavia, non è obbligato dalla legge ad effettuare questa tipologia di interventi nel caso in cui sollevi obiezione di coscienza. Quest’ultima, però, non lo esonera dall’assistenza antecedente e conseguente all’intervento.

C’è solo un caso in cui l’obiezione di coscienza non può essere invocata: quando l’intervento del medico è indispensabile per salvare la vita della donna in imminente pericolo.

 

A chi rivolgersi se si vuole abortire?

La richiesta di interruzione della gravidanza deve essere fatta personalmente dalla donna, la quale dovrà rivolgersi ad un consultorio o ad una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o ancora, ad un medico di sua fiducia. Se la donna ha un’età inferiore ai diciotto anni è necessario l’assenso della persona che esercita sulla stessa la potestà o la tutela.

Se sussistono seri motivi che impediscono o sconsigliano la consultazione delle persone esercenti la potestà o la tutela sulla donna minorenne, oppure se queste, interpellate, rifiutano il loro assenso o esprimono pareri tra loro difformi, il consultorio o la struttura socio-sanitaria o il medico di fiducia, dovrà redigere una relazione da trasmettere al giudice tutelare. Quest’ultimo sentirà la donna entro cinque giorni e terrà conto della sua volontà, autorizzandola, eventualmente, ad interrompere volontariamente la gravidanza.

L’assenso di chi esercita la potestà o la tutela sulla donna minorenne non è necessario qualora il medico accerti l’urgenza dell’intervento a causa di un grave pericolo per la salute della stessa.

Se, invece, la donna è interdetta per infermità di mente, la richiesta può essere presentata da lei personalmente, dal tutore o dal marito non tutore, che non sia legalmente separato. La richiesta presentata dal tutore o dal marito deve essere confermata dalla donna.

Dovrà comunque essere sentito il parere del tutore nel caso in cui la richiesta sia presentata dagli altri due soggetti.

 

Rapporto tra diritto alla vita e diritto all’aborto

La posizione del concepito è tutelata dalla Costituzione italiana, che all’art. 2 “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. Questa posizione è pacificamente accolta dalla Corte Costituzionale che, tuttavia, riconosce che l’interesse costituzionalmente protetto del concepito possa entrare in contrasto con il diritto alla salute della madre.

Con la sent. 35/1997 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile una richiesta di referendum popolare che mirava a liberalizzare il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza.

In questa sentenza si trova un’espressione su cui è necessario porre l’accento: “diritto del concepito alla vita”. La Corte ha utilizzato questa locuzione così forte per sottolineare il fatto che esso possa essere sacrificato solo se rapportato ai diritti inviolabili della madre alla salute e alla vita.

Parlando espressamente di “diritto del concepito alla vita”, la Corte Costituzionale ha riconosciuto la sua capacità giuridica? La risposta deve essere negativa. La Corte ha riconosciuto il concepito come titolare di diritti inviolabili dell’uomo che siano compatibili con le sue caratteristiche.

A questo punto si deve affrontare la questione della soggettività giuridica del concepito.

Capiamo, innanzitutto, che cosa si intende con questa locuzione. Quando si parla di soggetto di diritti si fa riferimento ad un soggetto che è portatore di interessi giuridicamente tutelati.

La soggettività giuridica del concepito è stata riconosciuta da una sola sentenza della Corte di Cassazione, la n° 10741/2009. Questa pronuncia è rimasta isolata, in quanto la Corte ha mutato il suo orientamento nelle successive pronunce.

Nella sent. 25767/2015, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che per proteggere una certa entità non è indispensabile qualificarla come soggetto di diritto. La questione centrale era la legittimazione del figlio disabile a chiedere il risarcimento del danno per cause collocabili in epoca anteriore alla nascita stessa.

 

Conclusioni

Riassumendo, la disciplina italiana in tema di aborto distingue l’interruzione volontaria di gravidanza entro i primi 90 giorni e quella effettuata tra i 90 e i 180 giorni (cd. aborto terapeutico).

La disciplina della materia è stata adottata per tutelare, oltre alla donna, il concepito. Quest’ultimo non ha la capacità giuridica, ma all’interno del codice civile italiano sono presenti alcuni diritti a lui riconosciuti. Tuttavia, essi sono subordinati all’evento della nascita.

I limiti che la legge pone all’interruzione volontaria di gravidanza, indicano la volontà del legislatore di tutelare anche il concepito, il quale non è paragonato ad una “cosa”, nonostante si trovi in una posizione totalmente differente rispetto a quella del neonato.

I medici contrari alla pratica dell’aborto possono sollevare obiezione di coscienza, ma questo non li esonera dal prestare assistenza alla donna prima e dopo l’intervento. Non sarà invece possibile rifiutarsi di aiutare la donna ad abortire nel caso in cui l’intervento sia assolutamente necessario per salvare la vita della madre.

L’aborto è un diritto delle donne che dovrebbe essere presente in tutti i paesi civilizzati[1] per consentire ad ognuna di noi di autodeterminarsi. Si tratta di una scelta molto delicata, una scelta non facile per chi la prende, ma che a volte si rivela necessaria.

Informazioni

[1] A questo link è possibile trovare un approfondimento circa la regolamentazione dell’aborto in Polonia: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/06/aborto-in-polonia/


Hate speech online

Hate speech online: è un reato?

Qual è l’arma più potente contro il fenomeno dell’hate speech online? L’educazione!

 

Introduzione

Con l’espressione hate speech online si fa riferimento alla violenza verbale in rete. Hate speech può essere tradotto in italiano con l’espressione “incitamento all’odio”.

Per contrastare efficacemente questo fenomeno bisognerebbe agire sull’educazione e la responsabilizzazione dei cittadini, oltre che sulla previsione di una normativa efficace. Quest’ultima è uno degli argomenti trattati nell’articolo, il quale mira a fornire una visione completa delle manifestazioni d’odio online.

 

Hate speech online e libertà di espressione

La libertà di espressione sta alla base di ogni ordinamento democratico.

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero è sancito nell’art. 21 della Costituzione italiana, il cui comma 1 recita “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Il fenomeno dell’hate speech online è strettamente legato a questo diritto costituzionale. Il nodo centrale della questione è capire se le parole d’odio, le frasi offensive dirette verso una singola persona o un gruppo di persone siano legittimate o meno sulla base di questa disposizione.

I social network possono rivelarsi utili per mantenersi in contatto con i propri amici e familiari, per trovare nuove opportunità lavorative e per essere aggiornati sulle ultime notizie (purché si presti attenzione alle cd. fake news), ma presentano molti rischi che è importante non sottovalutare.

La pandemia da covid-19 ha contribuito all’aumento dell’utilizzo dei social network da parte degli utenti, così come al grado di violenza che li caratterizza.

Il cyberspazio ha un potere di diffusione e di pubblicità dell’odio di lunga maggiore rispetto agli strumenti di comunicazione tradizionali. È possibile che un contenuto diventi virale anche in un brevissimo lasso di tempo. Per queste ragioni è necessario porre dei limiti alla libertà di espressione. Questo bisogno nasce dall’esigenza di contemperare il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con altri diritti costituzionali pari-ordinati o sovra-ordinati ad esso. Non è accettabile che la manifestazione della propria opinione leda l’altrui sfera morale.

 

Hate speech online e offline

Per comprendere le differenze tra hate speech online e offline è necessario partire da una constatazione: l’incitamento all’odio è sempre esistito. I pregiudizi, gli stereotipi e le diversità stanno alla base di questi atteggiamenti. Ancor prima dell’avvento dei social, esistevano le espressioni di disprezzo e di disgusto, gli inviti alla segregazione di certe categorie di persone (individuate sulla base del colore della pelle, del sesso, delle opinioni politiche…) e le affermazioni di inferiorità di alcuni individui.

È nota l’esistenza di movimenti politici che influenzarono le masse a schierarsi, a coalizzarsi contro il “diverso”, e di politici che tenevano discorsi d’odio volti ad incitare i loro sostenitori. L’espressione hate speech nacque negli anni ’20 in America, quindi in un periodo ricordato per la diffusione delle prime teorie antirazziste.

La diffusione dei social network ha portato a massimizzare questo fenomeno. Il cyberspazio, d’altronde, non ha confini e questo rende difficile difendersi. Ecco, quindi, la prima differenza tra hate speech online e offline: la cd. transnazionalità.

Un’altra peculiarità dell’hate speech online è la possibilità dell’anonimato da parte degli utenti. È molto semplice, infatti, ricorrere a pseudonimi e creare dei profili falsi. Questo modo di agire fa sentire gli utenti maggiormente legittimati ad esprimere il proprio odio verso qualcuno e maggiormente protetti, a causa della difficoltà della loro identificazione.

Inoltre, a differenza di ciò che accade nel mondo offline, si registra una seria difficoltà, se non impossibilità, di eliminare i contenuti dal mondo online.  Proprio per questo è fondamentale prestare attenzione a ciò che si pubblica, in quanto anche se un determinato post viene eliminato dal proprio profilo in un momento successivo, magari addirittura immediatamente successivo, alla sua pubblicazione, questo non equivale alla sua rimozione totale dal web.

 

Hate speech durante la pandemia da coronavirus del 2020

Una delle conseguenze del covid-19 è stata quella di far diventare degli assidui frequentatori dei social network anche le persone che prima non lo erano. Il lockdown, la voglia di tenersi perennemente aggiornati e l’incertezza del domani hanno portato ad un notevole aumento nell’utilizzo di queste piattaforme.

Uno degli strumenti utilizzati dal Presidente del Consiglio Giuseppe Conte per contenere la pandemia e regolare le nostre vite in questi momenti difficili è stato quello del DPCM[1]. Dato che, come scritto anche nella homepage del sito di DirittoConsenso, se la legge è uguale per tutti, tutti devono essere in grado di capire la legge, in questi mesi sono state diverse le dirette sui social o in televisione del premier Conte al fine di spiegare, nella maniera più chiara e concisa possibile, le regole contenute nei vari provvedimenti adottati. Questo comportamento ha fatto sì che si accorciassero le distanze tra cittadini e governo e così, sulla pagina Facebook ufficiale del premier Conte, sono ben visibili i commenti che contengono frasi d’odio, insulti e critiche contro la sua persona e il suo operato.

Così come i cd. influencer, gli attori e, in generale, le persone note, anche il Presidente del Consiglio italiano è stato vittima di attacchi pesanti da parte degli haters. Questi comportamenti integrano un reato? E se sì, com’è possibile difendersi?

La risposta alla prima domanda è affermativa. Queste tipologie di commenti integrano infatti il reato di diffamazione previsto dall’art. 595 c.p. che punisce con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 euro chiunque, comunicando con più persone, offenda l’altrui reputazione. La ratio legis, ovvero il fine che ha animato il legislatore nell’adozione di quest’articolo, è quella di garantire la reputazione dell’individuo, ovvero l’onore, inteso come considerazione che il mondo esterno ha del soggetto in questione. Nel concetto di onore sono compresi le doti morali, intellettuali, fisiche della persona e altre qualità che concorrono a definire il suo pregio, il valore che l’individuo ha all’interno del suo ambiente sociale.

Il reato di diffamazione è un reato perseguibile a querela della persona offesa entro tre mesi dalla notizia di reato.

Nel caso di specie, in virtù della carica istituzionale ricoperta da Giuseppe Conte, la condotta è aggravata ai sensi del comma 4 dell’art. 595 c.p. che recita “Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad un’Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate.”.

Inoltre, tutte le vittime dell’hating online sono tutelate dal c. 3 dell’art. 595, secondo cui “Se l’offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516.”. Nell’espressione “con qualsiasi altro mezzo di pubblicità” rientra l’ipotesi della bacheca Facebook, in quanto la Corte di Cassazione[2] ha ritenuto che la condotta di diffamazione in tal modo realizzata sia potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato di persone.

 

Regolamentazione a livello europeo e normative di Facebook ed Instagram

Con l’aumento delle piattaforme social disponibili, si è assistito ad un’escalation d’odio e alla sempre più frequente sostituzione del privato al pubblico in tema di regolamentazione dei comportamenti consentiti online. È frequente infatti che siano gli stessi siti a dettare una policy interna, determinando arbitrariamente e discrezionalmente le regole di condotta.

Il 31 maggio 2016 la Commissione europea, di concerto con Facebook, YouTube, Microsoft, Twitter ha varato un Codice di condotta per contrastare i discorsi d’odio online, con il quale le web companies si sono impegnate ad implementare un sistema di notice-and-take-down (letteralmente notare e rimuovere). Questo processo mira a rimuovere i contenuti “odiosi” entro ventiquattro ore dalla segnalazione da parte degli utenti. L’effettiva attuazione del codice viene monitorata ogni sei mesi. Hanno aderito in un momento successivo anche Instagram, Snapchat, Google+ e Daily-motion.

Con la raccomandazione n. 1177 del 1° marzo 2018, la Commissione europea ha sollecitato gli Stati a chiarire agli hosting service provider quali siano i contenuti illegali che è necessario rimuovere, in modo da eliminare qualsiasi dubbio, e ha invitato i provider ad informare nel modo più semplice e comprensibile possibile gli utenti della propria policy in materia di hating.

Quali sono le posizioni assunte da Facebook e Instagram?

Facebook suddivide i comportamenti in tre livelli di gravità e si impegna a rimuovere l’incitamento all’odio ogni volta che ne viene a conoscenza. Nel suo Blog Hard Question parla anche del trattamento dei cd. casi limite, facendo degli esempi concreti, come quello della Russia e dell’Ucraina. I russi chiamano gli ucraini “khokhol” (letteralmente “ciuffo”), mentre questi chiamano i russi “moskal” (lett. “moscoviti”). A seguito dell’inizio dei conflitti del 2014, i cittadini di entrambi i Paesi iniziarono a segnalare le parole usate dall’altra parte come incitamento all’odio. Dopo un esame minuzioso della questione, il team di Facebook decise di vietarli perché rientranti nel cd. hate speech. Questa scelta sembrò eccessivamente restrittiva, ma per il team fu fondamentale prendere una posizione considerando il contesto del conflitto.

Il punto centrale per Facebook è il contesto nel quale un’affermazione viene fatta, per cui legittima l’uso della satira e della commedia per esprimere un pensiero sull’hate speech.

Il Blog Hard Question contiene anche un paragrafo di scuse per gli eventuali errori che Facebook potrebbe commettere, con un richiamo alla vicenda dell’attivista afromaericano Shaun King. Quando egli pubblicò dei messaggi di odio contenenti degli insulti volgari che aveva ricevuto, Facebook rimosse il suo post, non riconoscendo che il post fosse stato condiviso per condannare l’attacco subito. Una volta avvisata dell’errore, la piattaforma ripristinò immediatamente il post, scusandosi. Facebook sottolinea l’affidamento riposto nella sua community, consapevole delle carenze dell’intelligenza artificiale nel combattere il fenomeno dell’hate speech. Non esiste ancora un sistema perfetto in grado di trovare e distinguere i post che oltrepassano il confine sottile tra libertà di espressione e incitamento all’odio, per cui attualmente esiste un team di revisori che lavorano 24 ore al giorno al fine di far rispettare la normativa.

Instagram, invece, adotta una linea decisamente più morbida, limitandosi a segnalare gli utenti qualora stiano per pubblicare dei post con contenuti d’odio o con notizie false, funzionalità basata sull’intelligenza artificiale. Questo strumento non vieta la pubblicazione di questi tipi di contenuto, ma si limita semplicemente ad indurre gli utenti a riflettere su quello che stanno pubblicando. Ognuno, anche chi non ha un profilo Instagram, può comunque inviare una segnalazione qualora noti dei comportamenti scorretti. In questo caso, Instagram, dopo un’attenta analisi, potrà procedere a disabilitare l’account in questione o ad adottare altre restrizioni (non meglio specificate nella normativa). Infine, la piattaforma si rende disponibile a collaborare con le forze dell’ordine nel caso in cui sussistano rischi di danni fisici o minacce alla sicurezza pubblica.

Informazioni

C. Ring Carlson, Hate speech, Mit Pr, 2020

www.agendadigitale.eu

[1] Per chi fosse interessato all’argomento è consigliato leggere l’art. sul DPCM qui: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/04/dpcm-e-ordinanze-regionali-al-limite-della-legge/

[2] Corte di Cassazione, sent. 30737/2019


Whatsapp

WhatsApp in aula!

Piccole attenzioni da prestare quotidianamente nell’utilizzo di WhatsApp

 

Introduzione

L’evoluzione tecnologica ha radicalmente cambiato la società odierna. Le forme tradizionali di comunicazione sono state pian piano abbandonate per lasciare spazio a nuove forme di interazione, tra le quali le app di messaggistica istantanea. La più nota e diffusa tra queste è WhatsApp, che consente di inviare messaggi, note vocali, foto e video.

In quest’articolo mi occuperò del valore legale delle chat tenute su WhastApp e di alcuni comportamenti, tenuti ingenuamente dagli utenti del servizio, che potrebbero integrare delle ipotesi di reato e alle quali, quindi, sarebbe necessario prestare molta più attenzione.

 

Le conversazioni su WhatsApp hanno valore di prova legale?

La Corte di Cassazione, sez. V penale, si è occupata della questione con la sent. n. 49016/2017. Nel caso di specie, l’imputato del delitto di atti persecutori commesso in danno dell’ex fidanzata minorenne propose ricorso avverso la sentenza della Corte di appello di Caltanissetta, lamentando la mancata acquisizione delle conversazioni di WhatsApp agli atti del processo. L’imputato sosteneva l’inattendibilità della ragazza, in quanto i due, anche dopo la denuncia da parte di lei, avevano continuato ad intrattenere dei rapporti affettuosi, dimostrabili attraverso le chat intercorse tra loro.

La Corte di Cassazione osservò che la registrazione di tali conversazioni costituisce una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può legittimamente disporre ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale[1]. L’art. 234 c.p.p., rubricato “prova documentale”, consente infatti l’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo. La Cassazione, però, fece una precisazione circa il modo di acquisizione della prova, in quanto è essenziale controllare l’affidabilità di questa. Per effettuare nel miglior modo quest’accertamento, la Corte condizionò la possibilità di usare come prova le conversazioni avvenute tramite WhatsApp all’acquisizione del supporto contenente la registrazione. Solo in questo modo è garantita la paternità delle registrazioni e l’attendibilità di quanto documentato.

Il timore che indusse la Corte a puntualizzare le modalità di acquisizione era quello della facile alterazione di queste tipologie di prove. È fondamentale garantire l’integrità della prova, in quanto le prove digitali sono “fragili”, cioè facilmente soggette ad alterazioni e danneggiamenti.

I principi che stanno alla base del modo in cui manipolare queste prove rientrano nell’ambito della cd. computer Forensic[2], una branca della scienza digitale forense che si occupa dell’acquisizione delle prove da computer e altri dispositivi di memorizzazione digitale.

 

WhastApp può entrare in aula tramite screenshot, messaggi e testimoni?

Una prima domanda che potrebbe sorgere spontanea a questo punto è “e se ho cancellato i messaggi, ma ho conservato gli screenshot?”

Niente panico! Anche in questo caso sarà possibile utilizzare i messaggi come prova in tribunale. Quello che dovrete fare è stampare lo screenshot oppure allegarlo al fascicolo tramite usb key.

In questo caso, molto probabilmente la controparte contesterà la validità della chat. La Corte di Cassazione ha precisato a tal proposito che perché la contestazione sia in grado di rendere inutilizzabile la vostra prova, dovrà essere circostanziata, cioè fondata su motivazioni valide, come ad esempio la mancanza dell’indicazione della data.

Una seconda domanda che potrà venirvi in mente adesso è “e se non ho più a disposizione neanche gli screenshot, ma il mio amico Tizio aveva letto i messaggi ed è disposto a testimoniare?”

In questo caso, la chat tenuta su WhatsApp non sarà più una prova documentale, ma entrerà nel processo come prova testimoniale. Il vostro amico Tizio, però, dovrà essere un testimone diretto, cioè un teste oculare. Insomma, dovrà essere proprio lui ad aver letto i messaggi e non potrà testimoniare qualora sia venuto a conoscenza del loro contenuto da terze persone.

Questo sistema presenta delle intrinseche debolezze perché per l’avvocato della controparte sarà molto facile mettere in difficoltà il teste attraverso un astuto controinterrogatorio. Gli basterà, infatti, chiedere al testimone come faccia ad essere sicuro che al nome letto nella parte alta dello schermo corrisponda proprio l’utenza telefonica dell’imputato, oppure come faccia ad essere sicuro che non si trattasse di un’immagine fake appositamente creata da un software per insinuare un dubbio nella mente del giudice che sarà chiamato a valutare la testimonianza.

 

Inoltrare foto e screenshot su WhatsApp è possibile?

La constatazione dalla quale è necessario partire è che se una persona acconsente a farsi fotografare non è detto che si possa pubblicare la sua foto, in quanto il consenso non contiene anche il permesso alla pubblicazione dello scatto. Di conseguenza, se realizzate una foto di gruppo con degli amici, dei colleghi o dei familiari dovete chiedere loro l’autorizzazione qualora vogliate postare l’immagine su un vostro profilo social.

In caso contrario commettereste il reato di trattamento illecito di dati personali. Questa regola vale per tutti i casi di diffusione di foto o video senza autorizzazione tramite WhatsApp, Facebook, Instagram, Youtube… Quindi, rimanendo sul tema centrale, cioè WhatsApp, è necessario tenere conto di questa regola nel momento in cui si decide di cambiare la foto del proprio profilo o inoltrare una foto a qualcuno qualora questa ritragga anche un’altra persona.

Il reato di trattamento illecito dei dati personali è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni ed è integrato anche quando viene inoltrato lo screenshot di una conversazione privata, in quanto in questo caso vengono violate le norme sulla privacy.

Un altro diritto che può essere violato attraverso questa condotta è il diritto alla reputazione. Questo avviene qualora la chat leda l’immagine, la dignità, il decoro di una persona.

Riepilogando, inviare uno screenshot non è di per sé un reato. Questa condotta integra un reato solo qualora violi il diritto alla privacy o il diritto alla riservatezza. Il diritto alla privacy viene violato tutte le volte in cui dallo screenshot è possibile risalire ad aspetti della vita privata dell’utente (il quale magari si era confidato con il destinatario del messaggio), o qualora nell’immagine vi siano anche i dati personali (es. numero di telefono, nome e cognome…).

Il reato di diffamazione, invece, verrà integrato qualora lo screenshot leda la reputazione di un soggetto e sia comunicato ad almeno due persone (attraverso due inoltri separati o attraverso la pubblicazione in un gruppo).

 

Sexting su WhatsApp

È sempre più comune la pratica del cd. sexting, che consiste nell’inviare dei selfie erotici tramite WhatsApp. Questa pratica è altamente sconsigliata (anche tra fidanzati!) perché davvero pericolosa.

Se, a sua volta, chi riceve la foto la inoltra a qualcun’altro tramite WhatsApp integra il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, introdotto all’art. 612 ter c.p. dalla nuova legge sul Codice rosso. La norma punisce “chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate”. Il reato è punito con la reclusione da 1 a 6 anni e la multa da 5.000 a 15.000 euro.

È sufficiente che il colpevole compia in modo consapevole una di queste condotte perché scatti il reato, a prescindere dal suo effettivo intento.

La stessa pena si applica a chi ricondivide le immagini ricevute senza il consenso della persona rappresentata. In questo caso, però, è necessario che sussista la volontà di arrecare danno alla persona offesa. La volontà è intrinseca alla condotta incriminata, dato il mancato consenso.

La pena è invece aumentata se il reato è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da una persona che è o è stata legata sentimentalmente alla persona offesa e se la diffusione avviene attraverso strumenti informatici o telematici.

Questo tipo di reato non è perseguibile d’ufficio, quindi la vittima di questi comportamenti deve presentare la querela entro 6 mesi dalla scoperta del fatto. Essa avrà diritto al risarcimento del danno.

Le eccezioni a questa regola riguardano le persone incapaci di intendere e di volere oppure in stato di gravidanza: questi sono gli unici due casi in cui il reato è perseguibile d’ufficio.

 

I minori di 16 anni possono avere WhatsApp?

WhatsApp è un’applicazione riservata agli utenti con almeno 16 anni. Tuttavia, esiste una clausola tra le condizioni d’uso che consente ai minori di 16 anni di utilizzare l’app qualora i genitori si assumano la responsabilità di fornire il consenso al trattamento dei dati personali dei loro figli.

Com’è possibile dimostrare questo consenso? È sufficiente che il minore indichi il cellulare o la email del genitore per ottenere il consenso.

In realtà, non c’è un’autorità preposta a verificare il consenso del genitore. Quindi, qualora un minorenne dichiari il falso si assumerà il rischio del trattamento dei propri dati personali da parte di WhatsApp.

Ma cosa accade se il minore di 16 anni dichiara di avere l’età minima richiesta, cioè dichiara il falso? Le conseguenze negative di questa condotta verranno alla luce solo se il minore si renderà responsabile di condotte poco onorevoli, come il cyberbullismo. In questi casi la falsa dichiarazione costituirà un’aggravante delle sanzioni previste per il primo reato.

 

Conclusioni

Riassumendo, le conversazioni tenute su WhatsApp possono essere considerate delle prove documentali, a patto che venga acquisito anche il supporto contenente la registrazione.

Anche gli screenshot e le testimonianze delle conversazioni possono essere considerati delle prove. Nel primo caso, però, è possibile per la controparte proporre una contestazione circostanziata per renderli inutilizzabili.  Nel secondo caso, invece, sarà molto semplice per l’avvocato della controparte mettere in difficoltà il testimone per cui non è consigliato far entrare nel processo le chat di WhatsApp come prova testimoniale.

Tramite WhatsApp è possibile inviare foto e screenshot, purché non si commetta il reato di trattamento illecito di dati personali, quindi senza violare il diritto alla privacy e alla reputazione di terze persone.

È caldamente sconsigliato, inoltre, inviare foto erotiche tramite quest’applicazione, in quanto questa pratica potrebbe avere delle conseguenze molto negative per il mittente. La legge sul Codice rosso, l. 69/2019, ha introdotto il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti per punire la pratica del cd. revenge porn (letteralmente vendetta pornografica), che consiste nel vendicarsi di qualcuno (molto spesso una persona a cui si è stati sentimentalmente legati) diffondendo del materiale sessualmente connotato che ritrae la vittima.

Infine, nonostante WhatsApp sia riservata a persone con un’età pari o superiore a 16 anni, nella prassi è utilizzata anche da ragazzi con un’età inferiore, non sempre previo consenso dei genitori, e a volte addirittura dichiarando di avere un’età superiore. La falsa dichiarazione costituirà un’aggravante qualora il minore si renda responsabile di reati commessi tramite WhastApp, come il cyberbullismo.

Informazioni

Massimo Durante e Ugo Pagallo (a cura di), Manuale di informatica giuridica e diritto delle nuove tecnologie, Torino, UTET (2012)

[1] Per chi volesse approfondire il tema del processo civile, è possibile leggere l’articolo che è una sorta di breviario sul processo civile ordinario al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/01/uno-schema-pratico-del-processo-civile-ordinario/

[2] La l. 48/2008 si occupa di criminalità informatica ed è il fondamento normativo della cd. computer Forensic.


Libertà sindacale

La libertà sindacale

Fonti, titolari e forme di tutela della libertà sindacale nell’ordinamento giuridico italiano

 

Introduzione alla libertà sindacale

La libertà sindacale è una libertà antica nel contesto europeo, ma che non per questo bisogna dare per scontata.

Per esempio in Egitto e in Tunisia esistono organizzazioni sindacali simili a quelle che noi abbiamo in Italia, ma ancora legate al potere politico. Il sindacato con più iscritti al mondo si trova nella Repubblica popolare cinese, ma esso è da considerarsi come un ponte tra la massa dei lavoratori e lo Stato partito.

Vi sono Paesi, quindi, in cui questa libertà è ancora in via di sviluppo.

Oggi in Italia, a differenza di quello che avveniva durante il periodo corporativo, la libertà sindacale è effettiva perché è ammesso il pluralismo sindacale grazie al comma 1 dell’art. 39 Cost., l’unica parte dell’articolo che ha avuto effettiva attuazione.

 

Le fonti della libertà sindacale

Per quanto concerne le basi giuridiche di questa libertà, dobbiamo distinguere tra:

  • le fonti internazionali,
  • le fonti del diritto dell’Unione europea, e
  • le fonti nazionali.

 

Tra le prime, il ruolo predominante è svolto dalle convenzioni OIL (Organizzazione Internazionale del lavoro) n. 87/1948 e n. 98/1949. La convenzione del 1948 vieta qualunque ingerenza dell’autorità pubblica nell’esercizio dei diritti sindacali, mentre quella del 1949 interviene sui rapporti interpersonali tra lavoratori e datori di lavoro, stabilendo il diritto dei primi a non essere discriminati per ragioni sindacali.

Entrambe le convenzioni sono state ratificate da numerosi Paesi. È importante, però, tenere presente che la convenzione n. 87/1948 non è stata ratificata in Paesi importanti come gli Stati Uniti d’America, il Brasile e l’Arabia Saudita.

Un’altra fonte fondamentale è la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), il cui articolo 11, rubricato “Libertà di riunione e associazione”, è stato preso in considerazione dalla Corte Costituzionale quando è stata chiamata ad occuparsi di libertà sindacale. Nella sentenza 120/2018, ad esempio, la Corte ha ritenuto incompatibile proprio con l’art. 11 CEDU il divieto per i militari di costituire associazioni sindacali.

Tra le fonti del diritto europeo si trova la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), conosciuta anche come Carta di Nizza, perché firmata nel 2000 proprio in questa città. Nella Carta trovano riconoscimento la libertà di associazione sindacale, la negoziazione collettiva e il diritto di azione collettiva (sciopero e serrata). Il peso rivestito dalla CDFUE diventa ancora più importante se si pensa che l’ultimo paragrafo art. 153 TFUE indica, tra le materie escluse dalla competenza dell’Unione europea, proprio quelle che riguardano i fenomeni sindacali, ovvero le retribuzioni, il diritto di associazione, il diritto di sciopero e il diritto di serrata. I temi cardine del diritto sindacale hanno quindi trovato riconoscimento nella CDFUE, che dal 2009 ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Tra le fonti nazionali, infine, vi sono l’art 39 c. 1 Cost. e i titoli II e III dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 20 maggio 1970).

 

Accezioni della libertà sindacale

Che cosa si intende per libertà sindacale? Quando si tratta questo tema è utile tenere a mente che l’espressione può avere una molteplicità di accezioni.

La libertà sindacale in senso statico si contrappone alla libertà in senso dinamico.

La prima è quella tutelata dalla convenzione OIL n. 87/1948. Quindi, può essere definita come libertà da interferenze da parte dello Stato e da parte dei soggetti privati (in particolare dei datori di lavoro). Essa riceve protezione dall’art. 17 St. lav., il quale vieta i cd. sindacati di comodo, cioè quei sindacati che ricevono dei benefici dal datore di lavoro. Un sindacato genuino non deve in alcun modo essere sostenuto dalla parte con cui dovrà trattare e firmare contratti collettivi.

L’accezione dinamica si riferisce alla libertà di svolgere attività sindacale ed è tutelata dalla legislazione di sostegno che si trova nello Statuto dei lavoratori.

Un’altra distinzione è quella tra libertà sindacale positiva e negativa.

L’accezione positiva è espressa dall’art. 14 St. lav., la norma di apertura del titolo II, che sancisce il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale.

L’accezione negativa, al contrario, consiste nella libertà di disinteressarsi del fenomeno sindacale, non iscrivendosi ad alcun sindacato e non partecipando alle iniziative sindacali, come gli scioperi indetti dalle organizzazioni sindacali.

L’ultima differenza è quella tra libertà sindacale individuale e collettiva.

La prima è quella che fa capo all’individuo, mentre la seconda è intesa come libertà del sindacato di scegliere il gruppo professionale del cui interesse collettivo farsi portatore e rappresentante (cd. concezione volontaristica della categoria professionale). Nella seconda accezione rientra anche la libertà delle organizzazioni sindacali di aderire alle organizzazioni di livello superiore.

 

Titolari della libertà sindacale

I titolari della libertà sindacale sono i lavoratori subordinati, ma non solo! Questa libertà è stata infatti riconosciuta anche ai lavoratori cd. parasubordinati (i quali sono dei lavoratori autonomi, che hanno delle caratteristiche assimilabili per alcuni versi al lavoro subordinato) e ai lavoratori autonomi che si trovano in condizione di dipendenza economica dal committente.

È riconosciuta in capo ai lavoratori privati, ma anche ai lavoratori pubblici. Infine, non bisogna dimenticare che sono titolari di questa libertà anche i datori di lavoro.

Per quanto riguarda i lavoratori pubblici, però, è necessario dare conto di alcune restrizioni nel godimento della libertà sindacale per alcune categorie, ovvero i militari di carriera e gli appartenenti alla polizia di stato. Essi non possono esercitare il diritto di sciopero. Prima della sent. 120/2018 della Corte Costituzionale era addirittura vietato ai militari costituire associazioni professionali a carattere sindacale o aderire ad altre associazioni sindacali.

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della seconda parte dell’art 1475 c. 2 d. lgs. 66/2010, riconoscendo un nucleo essenziale, sia pure limitato, di libertà sindacale che non può non essere riconosciuto anche a favore dei militari. È, invece, stata salvata la parte in cui si dice “non possono aderire ad altre associazioni sindacali” perché c’è la necessità che le associazioni in questione siano composte solo da militari e, quindi, che essi non possano aderire ad associazioni diverse.

Quindi, oggi sia i militari che gli appartenenti alle forze di polizia possono costituire associazioni sindacali, purché a carattere separato, e rimane fermo, per entrambe le categorie, il diritto di sciopero. Quest’ultimo divieto incide indubbiamente in modo profondo su di un diritto fondamentale, ma è giustificato “dalla necessità di garantire l’esercizio di altre libertà non meno fondamentali e la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti” (sent. 120/2018 Corte Cost.)

 

Fondamento giuridico della libertà sindacale: tesi simmetrica e tesi asimmetrica

Per molti anni è stata controversa la base giuridica della libertà sindacale degli imprenditori e dei datori di lavoro.

La tesi asimmetrica è quella in virtù della quale si sostiene che il fondamento giuridico si ricavi dal combinato disposto degli articoli 18[1] (libertà di associazione) e 41 (libertà di iniziativa economica privata) della Costituzione. Sottolinea, quindi, la peculiarità della libertà sindacale dei datori di lavoro rispetto a quella dei lavoratori, ed il fatto che le attività associative dei datori di lavoro non siano altro che una modalità di estrinsecazione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost.

Secondo la tesi simmetrica, oggi prevalente, la libertà sindacale dei datori di lavoro trova il suo fondamento nell’art. 39 c. 1 Cost. che recita “L’organizzazione sindacale è libera”, proprio come quella dei lavoratori. Anche questa tesi, comunque, riconosce le peculiarità della libertà sindacale dei datori di lavoro che si manifestano nella possibilità di svolgere attività sindacale in forma individuale, e questo avviene in particolare con la serrata dell’impresa in risposta allo sciopero (lo sciopero non esiste senza una collettività di lavoratori, mentre la serrata può essere posta in essere da un singolo datore di lavoro), e nella firma del contratto collettivo aziendale (il contratto collettivo di livello aziendale può essere firmato dal solo titolare dell’impresa, mentre sul fronte dei lavoratori deve esserci un’organizzazione sindacale firmataria).

Informazioni

https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2018&numero=120

M. V. Ballestrero, G. De Simone, Diritto del Lavoro, Giappichelli, Torino, 2019

A. Baylos Grau, L. Zoppoli (a cura di), La libertà sindacale nel mondo: nuovi profili e vecchi problemi. In memorie di Giulio Regeni, Napoli, Editoriale Scientifica 2019

[1] L’articolo 18 Cost. è oggetto dell’articolo che si può trovare qui https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/14/liberta-di-riunione-e-di-associazione/