Parto cesareo

Il diritto al parto cesareo

Il parto cesareo è un diritto? È possibile programmare la nascita per timore del parto naturale? Che cos’è il diritto al parto senza dolore?

 

Introduzione

Conoscere il proprio bimbo, dopo averlo portato in grembo per nove mesi, è una delle esperienze più emozionanti della vita di una donna.

In Italia la regola generale è quella del parto naturale, che prevede che la natura faccia il suo corso, senza alcuna ingerenza da parte del ginecologo.

Il 40% delle nascite italiane avviene, però, con il parto cesareo che, secondo le linee guida internazionali, non dovrebbe essere praticato in più del 20% dei casi. L’Organizzazione Mondiale della Sanità sconsiglia l’intervento chirurgico. La ratio di tale disciplina risiede negli elevati pericoli del cesareo. Quest’ultimo, infatti, rappresenta la soluzione più rischiosa per la donna. La futura madre, in questo caso, dovrà sottoporsi ad un’anestesia, subirà un’incisione profonda, dovrà trascorrere un periodo di degenza post operatoria e sarà soggetta ai rischi degli imprevedibili errori umani. Nonostante ciò, il nostro è il primo Paese europeo nell’adozione di tale operazione.

L’articolo fornisce delle risposte a tutte le donne che si chiedono se sia possibile richiedere il cesareo per timore del parto naturale, programmando così la nascita.

 

È possibile “prenotare” il parto cesareo?

Il momento finale della gravidanza terrorizza alcune donne. In tali casi si parla di tocofobia, un termine di origine greca che indica la paura incontrollata delle contrazioni e del parto.

Solitamente queste future madri chiedono al proprio ginecologo di anticipare la data presunta della nascita in modo da potersi sottoporre al cesareo. In questo caso, il medico deve esporre tutti i benefici del parto naturale e tutti i rischi del cesareo. Dopodiché, è tenuto ad indagare circa le motivazioni che giustificano la scelta della donna. L’intero percorso decisionale dovrà essere inserito all’interno della cartella clinica, la quale conterrà anche il consenso informato sottoscritto dalla paziente.

Se, invece, la donna vuole optare per il parto naturale, evitando però il dolore del travaglio, il ginecologo dovrà garantirle la possibilità di un’anestesia spinale.

Come ha sottolineato Natasha Pearlman, direttrice di Elle UK nel 2018, il cui travaglio è durato trentatré ore, molto spesso le donne che optano per il cesareo sono etichettate come “too posh to push”, ovvero troppo raffinate per spingere. Ma Clare Wilson, giornalista britannica del New Scientist, la pensa diversamente. La Wilson sostiene la necessità di “salvare la memoria del parto”, consentendo alla donna di scegliere il cesareo quando la sofferenza supera il suo livello sopportabilità.

Anche il parto naturale, comunque, non è privo di rischi, ma questi sono ridotti al minimo, sia per la mamma che per il bimbo, se ci si affida a mani esperte. Inoltre, nel caso in cui dovessero registrarsi delle anomalie, gli operatori potranno intervenire con un cesareo di emergenza.

 

Che cosa prevede la legge italiana?

Ci sono due principi legali opposti che entrano in gioco quando si tratta tale tematica.

L’art. 5 c.c. vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. La norma sottolinea, quindi, il divieto di disporre del proprio corpo quando ciò provochi una menomazione irreversibile (ad esempio, è vietato il trapianto di cornea di persona vivente, perché ciò comprometterebbe irrimediabilmente la funzione della vista, mentre il trapianto di rene tra persone viventi è consentito).

L’art. 50 c.p., invece, dice che non è punibile colui che lede o pone in pericolo un diritto (in questo caso alla vita o all’integrità fisica) con il consenso della persona che può validamente disporne.

Quale dei due prevale? L’interpretazione giuridica ritiene che il parto cesareo sia lecito e che tale richiesta sia un diritto della futura mamma.

Nel nostro Paese, quindi, la futura mamma ha la possibilità di scegliere se partorire in modo naturale oppure richiedere il cesareo. Tale facoltà è sostenuta dal principio di autodeterminazione di ognuno di noi nei riguardi della propria salute fisica e psichica. La giurisprudenza sostiene che questo tipo di intervento chirurgico non comporta una diminuzione permanente dell’integrità fisica, pertanto non va contro la tutela del diritto alla salute garantito dalla Costituzione.

In assenza di un’appropriata indicazione clinica, però, il medico ha il diritto di rifiutare una richiesta di taglio cesareo programmato. Il dottore, infatti, può rifiutarsi per non correre il rischio di essere chiamato a rispondere di un eventuale danno conseguente ad un intervento non necessario[1]. Le statistiche dimostrano che il rischio di mortalità è più alto nel caso di parto cesareo rispetto al parto spontaneo.

Le linee guida del Ministero della Salute indicano che, in assenza di controindicazioni, il parto naturale è preferibile al cesareo sia per il benessere della donna che del bambino.

Di solito, il cesareo si esegue se il bimbo è podalico, in caso di insufficienza cardiaca o respiratoria della madre o del nascituro e in tutte le circostanze in cui il parto naturale sarebbe particolarmente pericoloso.

Solitamente le strutture pubbliche tendono a scoraggiare il ricorso all’intervento a causa degli elevati costi. La decisione della donna è maggiormente assecondata nelle strutture private.

 

Maternity scandal

L’approccio inglese al tema delle nascite è cambiato dopo il “maternity scandal”. Le indicazioni contenute nel National Maternity Review sottolineavano l’importanza di ridurre la medicalizzazione del parto, di incentivare le nascite in casa e di puntare sull’assistenza delle ostetriche. I casi di bambini nati morti o con gravi disabilità a causa di errori medici sono oltre 900 a partire dagli anni ’70.

Come ha sottolineato Clare Wilson, il problema principale era la mancanza di un medico. Se la donna era sana e giovane era molto probabile che, durante il parto, non vedesse un medico, ma solo l’ostetrica.

La situazione è completamente diversa negli Stati Uniti d’America, dove ogni donna è sotto la supervisione di un ginecologo.

La Wilson ha dichiarato: «La verità è che non c’è una scelta giusta o sbagliata: è una scelta individuale personale. Io dico semplicemente che se scelgo una modalità di parto devo poterla portare avanti».

Oggi in Inghilterra, durante una delle ultime visite prima del parto, la midwife chiede alla donna di compilare il birth plan. La futura mamma dovrà rispondere ad una serie di domanda che consentiranno ai medici e alle ostetriche di conoscere i suoi desideri. Bisognerà indicare quali forme di antidolorifico si vogliono utilizzare, se si intende allattare oppure no, quali persone si vogliono al proprio fianco (in caso di parto naturale sono ammesse due persone, in caso di cesareo, invece, solo una), dove si vuole partorire (a casa, nella midwife unit dell’ospedale, nel reparto maternità del nosocomio). Esiste anche la possibilità di richiedere esplicitamente che non venga adoperata nel corso del parto naturale la pratica che prevede l’utilizzo di forcipi e ventose, comunemente usata in Inghilterra, e ormai desueta in Italia perché particolarmente pericolosa. Inoltre, è possibile chiedere il cesareo.

Solitamente, i medici inglesi consigliano il parto naturale, a meno che ci siano dei rischi per la mamma e/o il bebè. Tuttavia, alle donne è riconosciuto un vero e proprio diritto al parto cesareo programmato. Pertanto, è possibile rifiutare il parto naturale, dopo il colloquio con il medico che è tenuto ad illustrare gli svantaggi dell’operazione e a suggerire un supporto psicologico, qualora necessario.

 

Diritto al parto senza dolore

Nel 2018, l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha sancito il diritto al parto senza dolore, occupandosi dell’analgesia nel momento del travaglio. Nel documento si parla espressamene del controllo del dolore durante il parto naturale. L’impatto di tale decisione è stato forte in Italia, perché nel nostro Paese questa pratica è meno diffusa rispetto ad altri Stati europei e nord americani.

Nonostante sulla carta venga riconosciuto il diritto all’epidurale a chiunque ne faccia richiesta, molte donne sono costrette a rinunciarvi per problemi organizzativi e carenza di medici anestesisti durante il parto.

Al momento, l’Italia è in fondo alla classifica relativa alla diffusione dell’epidurale per alleviare il dolore di chi dà alla luce un figlio con il 18%. La Francia è al 75%, gli Usa al 65%, la Spagna al 60%.

 

Conclusioni

La libertà di scelta in tema di parto cesareo è un tema delicato e molto dibattuto in tutto il mondo.

In Italia, in assenza di un’appropriata indicazione clinica, il medico ha diritto di rifiutare una richiesta di taglio cesareo programmato. Non tutti gli specialisti, però, sono d’accordo. Il professor Belli, membro del Comitato di Indirizzo e Controllo dell’agenzia Regionale di Sanità toscana, ad esempio, ritiene che le indicazioni ISS «non hanno nessun fondamento giuridico perché nessuna legge dello Stato lo vieta». Inoltre, secondo Belli: «se la paziente si fa refertare dal suo ginecologo curante, dal suo medico di famiglia o da uno psicologo che per motivi psicologici è necessario per la salute psico-fisica della donna fare un taglio cesareo, il medico non si può rifiutare per legge».

Negli Stati Uniti la futura mamma può chiedere di essere sottoposta al taglio cesareo dopo la trentanovesima settimana. In Inghilterra è riconosciuto un vero e proprio diritto al parto cesareo programmato.

Informazioni


Diritto al cognome materno

Il diritto al cognome materno

In Italia esiste il diritto al cognome materno? È possibile trasmettere al figlio il doppio cognome oppure solo il cognome della mamma?

 

Diritto al cognome materno: introduzione e cenni artistici

Fino a qualche tempo fa usare il cognome materno era considerato un vezzo da pseudonimo artistico. Basti pensare al pittore Pablo Picasso, che utilizzò il cognome della madre come nome d’arte perché più originale di Ruiz, che era il cognome paterno; oppure a Catherine Deneuve che scelse come pseudonimo il cognome materno.

Oggi in Francia il figlio può ricevere il cognome di uno o dell’altro genitore oppure di entrambi. In Spagna vige la regola del doppio cognome, per cui ogni individuo porta il primo cognome di entrambi i genitori, nell’ordine deciso in accordo tra essi. In alcuni Paesi, come l’Etiopia e il Tibet, il problema non sussiste in quanto i cognomi non esistono.

L’articolo in questione si occupa della disciplina italiana relativa al diritto al cognome materno, della posizione della Corte Costituzionale e del vuoto legislativo non ancora colmato dal Parlamento per via della mancanza di un accordo sulla definizione di una legge.

 

Consuetudine italiana in tema di cognome

Ai sensi dell’articolo 6 del codice civile ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito. Nel nome si comprendono il prenome ed il cognome. Ad esempio, il nome “Beatrice Alba” è costituito dal prenome “Beatrice” e dal cognome “Alba”.

Con riferimento al figlio nato in costanza di matrimonio c’è la presunzione di paternità a favore del marito della madre, per cui il bimbo nato da una coppia sposata porterà il cognome di quest’ultimo.

In virtù di una consuetudine, quello che si trasmette al figlio è il cognome paterno. Tale consuetudine è confermata dall’articolo 262 c.c.

Quest’ultimo, rubricato “Cognome del figlio nato fuori del matrimonio”, prevede che:

  • se il riconoscimento viene effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio assuma il cognome del padre;
  • se il riconoscimento viene effettuato in due momenti diversi il figlio assuma il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto;
  • se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata (artt. 269 ss.) o riconosciuta (artt. 250 ss.) successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio possa assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre.

 

La ratio di tale tradizione consiste nel fatto che l’attribuzione del cognome del padre rappresenta il riconoscimento formale della paternità. Mentre tale necessità non sussiste nei confronti della madre, dato che la maternità è sempre certa.

 

Sentenza 286/2016 della Corte Costituzionale

Il fatto che con l’attribuzione del cognome paterno la paternità venga rivendicata in modo giuridico, non esclude la possibilità di trasmettere al figlio anche il cognome della mamma.

Nel 2016 il caso di una famiglia che desiderava dare il cognome della madre insieme a quello del padre al figlio nato fuori dal matrimonio portò ad una svolta.

Nel caso di specie il Tribunale ordinario di Genova aveva respinto il ricorso avverso il rigetto, da parte dell’ufficiale di stato civile, della richiesta di attribuire al figlio dei ricorrenti il cognome materno, in aggiunta a quello paterno. La Corte d’appello di Genova osservò che dal sistema normativo italiano fosse possibile desumere la regola circa l’automatica attribuzione del cognome paterno, anche in presenza di una diversa volontà dei genitori. Pertanto, sollevò la questione di legittimità costituzionale.

Il figlio della coppia aveva la doppia cittadinanza, italiana e brasiliana, e, per questo, veniva identificato diversamente nei due Stati: in Italia con il solo cognome del padre ed in Brasile con il doppio cognome, paterno e materno. La difesa delle parti ricorrenti sottolineò che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato, nella sentenza Cusan Fazzo contro Italia del 7 gennaio 2014, che l’impossibilità per i genitori di far iscrivere il figlio nei registri dello stato civile attribuendogli alla nascita il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione) in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della CEDU.

La Corte Costituzionale[1] ritenne che la richiesta fosse costituzionale e rilevò l’incompatibilità della regola italiana con i valori costituzionali dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Inoltre, evidenziò che la preclusione della possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre pregiudicasse il diritto all’identità personale del minore e, al contempo, costituisse un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi che non trovava alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare.

L’attribuzione del solo cognome del padre è stata definita “un retaggio di una concezione patriarcale della famiglia”.

La Corte dichiarò incostituzionale l’articolo 262 c. 1 c.c. nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno.  Per le medesime ragioni la dichiarazione di illegittimità costituzionale fu estesa all’art. 299 c. 3 c.c. per la parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione.

La Consulta, quindi, ha riconosciuto la possibilità di dare il doppio cognome a tutti i bimbi nati o adottati dal 28 dicembre 2016 in poi. Il provvedimento non è retroattivo.

In assenza dell’accordo dei genitori, invece, residua la previsione dell’attribuzione del cognome paterno, in attesa di un intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia.

 

Inerzia del Parlamento italiano

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale del 2016, la Direzione centrale per i Servizi demografici che fa capo al Ministero dell’Interno aveva emanato una circolare sul tema che stabiliva l’obbligo per l’ufficiale di stato civile di “accogliere la richiesta dei genitori che, di comune accordo, intendano attribuire il doppio cognome, paterno e materno, al momento della nascita o al momento dell’adozione”.

Nel giugno 2017 un’altra circolare aveva precisato che il cognome materno avrebbe potuto seguire, ma mai precedere quello paterno.

Nel febbraio 2021 la Corte Costituzionale si è trovata ancora una volta a decidere circa la questione del cognome materno. Una coppia di Bolzano aveva chiesto al Tribunale di consentirgli di dare al proprio figlio il solo cognome della madre. La legge italiana, però, non lo consente.

La Consulta ha sottolineato l’ingiustizia di tale situazione e ha evidenziato la necessità di una nuova legge su questa materia che faccia chiarezza.

 

Aggiunta del cognome materno da adulti

In Italia esiste la possibilità di aggiungere il cognome materno a quello paterno da adulti. La richiesta deve essere presentata al Prefetto della provincia di residenza o del luogo nella cui circoscrizione è situato l’ufficio dello stato civile dove si trova registrato l’atto di nascita al quale la richiesta si riferisce.

L’istante può motivare la richiesta facendo leva sull’importanza della figura materna durante la propria vita. Comunque, anche senza particolari motivazioni, la domanda è generalmente accettata.

È necessario presentare l’assenso sottoscritto da parte di parenti (genitori, sorelle e fratelli, nonni e bisnonni se ancora in vita) che portano il cognome attuale e quello che il richiedente intende aggiungere.

Il costo dell’aggiunta del cognome materno è contenuto, anche perché è possibile avviare la pratica autonomamente, senza l’aiuto di un avvocato o altro professionista. Dovranno essere apposte tre marche da bollo, ognuna da sedici euro: la prima sulla domanda di cambiamento del cognome, la seconda sul decreto del Prefetto che autorizza le affissioni e l’ultima sul decreto definitivo. Dopodiché, sarà necessario aggiornare tutti i documenti: carta d’identità, codice fiscale, tessera sanitaria, passaporto e patente. Inoltre, sarà necessario sostituire il proprio nominativo sul conto corrente, le utenze (acqua, luce, gas, telefono, internet) e i vari contratti (busta paga, affitto…). Per poter procedere sarà necessario esibire il decreto del prefetto che attesta l’avvenuto cambiamento. È consigliabile richiedere una nuova emissione di attestati e diplomi di laurea e in generale di tutta la documentazione che potrebbe essere richiesta in futuro (per partecipare ad un concorso pubblico ad esempio).

Se chi modifica il proprio cognome ha dei figli minorenni, la sua scelta si trasmetterà anche a loro. Se, invece, ha dei figli maggiorenni, questi avranno un anno di tempo dal momento della conoscenza della modifica per avvalersi della possibilità di mantenere il cognome precedente tramite una dichiarazione all’ufficiale di stato civile del comune di nascita.

 

Riassumendo sul diritto al cognome materno

A seguito della sentenza 286/2016 della Consulta è possibile dare al figlio il doppio cognome, purché i genitori siano d’accordo e purché quello materno segua il cognome paterno.

Se la coppia è unita in matrimonio non è possibile scegliere di trasmettere il solo cognome materno.

Se, invece, i genitori non sono coniugati è possibile optare per il solo cognome materno attraverso un escamotage: al momento della nascita solo la madre dovrà riconoscere il bambino in modo da assegnargli il proprio cognome. Dopodiché, il padre potrà riconoscerlo e la procedura verrà confermata dal Tribunale dei Minori che deciderà se lasciare al bimbo il solo cognome materno, aggiungere quello del padre o sostituire quello materno con quello paterno.

È possibile aggiungere il cognome materno al proprio anche in età adulta, presentando la richiesta alla Prefettura competente.

Nel corso degli anni sono stati presentati vari disegni di legge con l’intento di disciplinare il diritto al cognome materno, ma il Parlamento non è ancora riuscito a trovare un accordo.

Informazioni

A. Fabbricotti, Il diritto al cognome materno. Profili di diritto civile italiano, di diritto internazionale, dell’unione europea, comparato ed internazionale privato, Jovene, 1 marzo 2017.

F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pacini Giuridica, 2020.

R. Caterina, Le persone fisiche, Giappichelli, 2020.


Separazione dei beni

Il regime di separazione dei beni

La disciplina, i vantaggi e gli svantaggi del regime della separazione dei beni

 

Introduzione

Prima del matrimonio tutto ciò che è del futuro sposo appartiene solo a lui e tutto quello che è della futura sposa è solo di sua proprietà.

Se si decide di convolare a nozze, oltre alla scelta del ristorante, degli invitati e degli abiti, è necessario decidere insieme al partner quale regime fiscale adottare.

Le possibilità sono due:

  • scegliere che la situazione rimanga invariata;
  • scegliere che ogni singolo oggetto che verrà acquistato dopo il matrimonio apparterrà ad entrambi i coniugi al 50 %.

 

Nel primo caso il regime fiscale sarà quello della separazione dei beni, nel secondo caso quello della comunione dei beni.

 

Separazione dei beni

Per iniziare la trattazione di tale regime fiscale è necessario sottolineare fin da subito che la separazione dei beni prevede l’obbligo in capo ai coniugi di contribuire in modo proporzionale alle loro possibilità alle spese per soddisfare le necessità della famiglia. Quindi siffatta scelta non esime i coniugi delle loro responsabilità verso il nucleo familiare.

Il regime di separazione dei beni comporta che tutto ciò che i coniugi creeranno insieme dopo il matrimonio verrà diviso al 50%, mentre tutto quello che acquisteranno personalmente sarà di proprietà di chi ha concluso l’acquisto.

Quindi, se i coniugi decidono di acquistare una casa e di intestarla ad entrambi, quest’ultima sarà di proprietà di tutti e due nella stessa misura. Questo dimostra che se i coniugi scelgono la separazione dei beni hanno comunque la possibilità di avere uno o più beni in comune perché saranno liberi di cointestarli.

Se, poi, la moglie decide di comprare una libreria e il marito decide di comprare un pianoforte, la libreria sarà di esclusiva proprietà della moglie, mentre il pianoforte sarà di esclusiva proprietà del marito. Ciò comporta che ognuno potrà disporre in qualsiasi momento e senza il consenso dell’altro del bene, decidendo ad esempio di rivenderlo.

Inoltre, nel caso di separazione, non dovranno dividere il valore di quei beni, ma ad ognuno spetterà ciò che ha acquistato.

Riassumendo, se i coniugi scelgono la separazione dei beni, quello che hanno acquistato prima e quello che acquisteranno durante il matrimonio, resterà di proprietà esclusiva di ognuno di loro.

Mentre, se scelgono la comunione dei beni, tutti gli acquisti fatti durante il matrimonio, eccetto quelli personali, saranno di proprietà di entrambi.

 

Quando va fatta la separazione dei beni?

In assenza di una scelta esplicita da parte dei coniugi, il regime patrimoniale vigente è automaticamente quello della comunione dei beni. Tale previsione deriva dall’art. 29 della Costituzione che sancisce l’uguaglianza tra i coniugi e l’unità familiare.

Quindi, se i coniugi desiderano scegliere il regime di separazione dei beni è indispensabile fare richiesta espressa altrimenti, secondo l’art. 159 c.c., verrà instaurato direttamente il regime della comunione legale.

Per richiedere la separazione dei beni esistono tre alternative, a seconda del momento in cui viene richiesta:

  • è possibile optare per tale scelta prima del matrimonio attraverso un atto da sottoscrivere davanti al notaio e in presenza di testimoni; oppure
  • si può esprimere la propria decisione al momento della celebrazione del matrimonio. In questo caso, al termine della cerimonia, il sacerdote o l’ufficiale di stato civile riporterà la decisione sull’atto di matrimonio;
  • infine, la scelta potrà essere fatta anche in un momento successivo al matrimonio. Per abbandonare il regime di comunione dei beni sarà necessario rivolgersi ad un notaio.

 

Perchè scegliere la separazione dei beni?

Quando ci si trova a dover scegliere tra comunione o separazione dei beni è necessario tenere in considerazione l’interesse economico della coppia. La scelta della separazione dei beni non è una scelta egoistica, non è un segnale di scarsa fiducia nel partner, ma semplicemente una modalità di tutela dei due patrimoni. Bisogna ponderare la propria decisione e analizzare la situazione pragmaticamente. Non esistono dei particolari svantaggi riguardo la separazione dei beni. Pertanto, la scelta deve essere effettuata tenendo conto delle proprie dinamiche familiari e degli interessi della coppia.

Il primo vantaggio della separazione dei beni consiste nella possibilità di gestire il proprio patrimonio senza che sia necessaria ogni volta la doppia firma.

Inoltre, nel caso in cui uno dei due coniugi abbia un debito, il patrimonio dell’altro coniuge è al sicuro, non potrà essere attaccato. I creditori, infatti, potranno aggredire il patrimonio del coniuge loro debitore, ma non quello dell’altro. Nel caso di comunione dei beni, invece, l’altro coniuge potrebbe vedersi sottratto fino al 50% del proprio patrimonio.

Inoltre, nel caso del fallimento di uno dei due coniugi, questo non si estenderà anche all’altro.

Ancora, se i coniugi scelgono il regime della separazione dei beni potrebbero comprare un immobile a testa e godere entrambi delle agevolazioni previste per la prima casa.

Nel caso di divorzio[1], i coniugi non dovranno dividere tutto ciò che è stato acquistato dopo le nozze. Se è presente la prole e la casa è di proprietà di entrambi, l’immobile verrà assegnato al genitore a cui vengono affidati i minori.

La separazione dei beni non influisce sulle dinamiche relative all’eredità. Se uno dei due coniugi ha figli da un matrimonio precedente, in caso di morte, con la separazione dei beni, non si rischiano discussioni per l’eredità.

Inoltre, questo regime fiscale non comporta penalizzazione sulla pensione di reversibilità nel caso in cui uno dei due coniugi dovesse venire a mancare.

 

Cambio del regime patrimoniale

In seguito al matrimonio i coniugi possono decidere di cambiare il regime patrimoniale precedentemente scelto.

Il cambio deve avvenire con atto pubblico notarile, in presenza di due testimoni. L’atto dovrà poi essere annotato a margine dell’atto di matrimonio e conservato presso l’ufficio di stato civile del comune nel quale è stato celebrato il matrimonio.

Il passaggio dalla separazione alla comunione dei beni non presenta alcuna difficoltà. Viceversa, il passaggio dalla comunione alla separazione causa qualche sforzo in più perché è necessario identificare i beni che appartengono ad ognuno dei coniugi.

Informazioni

F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pacini Giuridica, 2020

M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, CEDAM, 2019

[1] Per saperne di più circa la separazione e il divorzio è possibile leggere quest’articolo: http://www.dirittoconsenso.it/2021/02/03/separazione-e-divorzio-in-italia/


Durata delle indagini preliminari

La durata delle indagini preliminari

Termini di durata delle indagini preliminari, possibili proroghe e rimedi in caso di inerzia del pubblico ministero

 

Introduzione

Il libro V del codice di procedura penale si occupa delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare. Ai sensi dell’art. 326 c.p.p., “il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale”.

 

Da questa norma è possibile ricavare lo scopo delle indagini preliminari: esse sono finalizzate unicamente ad acquisire elementi di prova al fine di mettere il pubblico ministero nella condizione di decidere se esercitare o meno l’azione penale.

Gli atti di indagine preliminare sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini[1].

Il codice fissa la durata massima delle indagini preliminari. Questa previsione risponde a due esigenze:

  • quella di ridurre i tempi delle indagini, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost., in modo contenere i costi dell’amministrazione della giustizia e rendere più proficua la successiva attività di acquisizione dibattimentale della prova; e
  • quella di garantire l’osservanza del principio di obbligatorietà dell’azione penale, fissando il momento nel quale sarà necessario attivare i rimedi per sopperire all’inerzia del pubblico ministero.

 

Durata delle indagini preliminari

La durata delle indagini preliminari è di sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato viene iscritto nel registro delle notizie di reato, a pena di inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine.

Il termine è, invece, di un anno se si procede per uno dei gravi delitti indicati nell’art. 407 comma 2 lett. a) c.p.p.[2].

Se è necessaria la querela, l’istanza o la richiesta di procedimento, il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al pubblico ministero.

Se è necessaria l’autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quella in cui l’autorizzazione perviene al pubblico ministero.

La Corte Costituzionale si è occupata della questione relativa al contrasto del limite cronologico fissato per le indagini preliminari con il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale sancito dall’art. 112 Cost.  Pensiamo all’ipotesi in cui alla vigilia della scadenza dell’ultimo termine prorogato per le indagini preliminari emerga la necessità di ulteriori indagini. In questo caso delle due l’una: o il P.M. rinuncia ad effettuarle oppure risulteranno inutilizzabili (anche se da esse emerga la necessità di esperire l’azione penale) a causa del decorso del termine per le indagini preliminari.

La Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 436/1991 ha escluso l’illegittimità della normativa che fissa la durata massima delle indagini preliminari e prevede l’inutilizzabilità degli atti compiuti dopo la scadenza dei termini sulla base di plurime considerazioni. Tra queste, la più importante è data dal rilievo che l’impossibilità di compiere altre indagini preliminari per scadenza dei termini e la conseguente eventuale impossibilità di esercitare l’azione penale alla stregua delle indagini compiute non preclude in un secondo momento l’esercizio dell’azione penale posto che, dopo l’emanazione del decreto di archiviazione, il pubblico ministero può, adducendo la necessità di nuove investigazioni, chiedere la riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., effettuare le nuove indagini e, se del caso, esercitare l’azione penale.

 

Proroga dei termini di durata delle indagini preliminari

La ricezione di una richiesta di proroga delle indagini è spesso la prima informazione per l’indagato dell’esistenza di un’indagine penale nei suoi confronti. L’avviso di garanzia, infatti, spetta solo in caso di arresto, perquisizione e sequestro.

Il termine di sei mesi o di un anno può essere prolungato nel caso in cui il pubblico ministero ne richieda al giudice la proroga per giusta causa. Con tale dizione il legislatore ha voluto riferirsi a ragioni oggettive riconducibili alla natura del procedimento e non a ragioni di ordine generale, strutturali, personali od organizzative.

La richiesta contiene l’indicazione della notizia di reato, senza che siano necessarie indicazioni temporali e spaziali del fatto né delle norme che si intendono violate in concreto, e l’esposizione dei motivi che giustificano la proroga, i quali costituiscono l’oggetto del contraddittorio. I motivi addotti dal P.M. per giustificare la sua richiesta sono quindi il vero oggetto del contraddittorio. Non è possibile, invece, avere notizie sull’origine del procedimento penale né sugli elementi raccolti.

Ai sensi dell’art. 393 c.p.p. è possibile avanzare istanza di proroga anche nel caso in cui il P.M. o la persona offesa ne facciano richiesta per eseguire l’incidente probatorio. In questo caso il giudice provvede con decreto motivato, concedendo la proroga per il tempo indispensabile all’assunzione della prova quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente.

La proroga non può avere durata superiore a sei mesi. Una volta ottenuta la prima, le seguenti richieste di proroga necessitano di una motivazione più stringente, in quanto possono essere chieste solo nei casi di particolare complessità delle indagini ovvero di oggettiva impossibilità di concluderle entro il termine prorogato.

La proroga può essere concessa più di una volta, ma i termini delle indagini preliminari non possono comunque superare i diciotto mesi, o i due anni se le indagini riguardano i delitti indicati nell’art. 407 comma 2 c.p.p.[3].

Per i reati contemplati dagli artt. 572, 589 c. 2, 589-bis, 590 c. 3, 590-bis, 612-bis c.p., la proroga può essere concessa solo una volta.

La richiesta di proroga deve essere notificata, fatte salve le ipotesi di cui all’art. 406 comma 5 bis), a cura del giudice alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa dal reato che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di voler esserne informata. La finalità della notifica è quella di consentire agli interessati di presentare memorie entro cinque giorni dalla notifica. Si instaura così un contraddittorio di tipo cartolare, caratterizzato dalla limitata conoscenza che le parti possono vantare circa gli atti di indagine.

Il giudice deve decidere circa la concessione o meno della proroga entro dieci giorni dal termine per la presentazione delle memorie.

Nell’ipotesi in cui il giudice conceda la proroga provvede con ordinanza emessa in camera di consiglio senza l’intervento del pubblico ministero e dei difensori. L’ordinanza non è impugnabile.

In caso contrario, ovvero qualora ritenga che la proroga non debba essere concessa, fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa notificare avviso al pubblico ministero, alla persona offesa dal reato che ne abbia fatto richiesta e alla persona sottoposta alle indagini. Nella stessa ordinanza che respinge la richiesta di proroga il giudice, se il termine per le indagini preliminari è scaduto, ne stabilisce uno non superiore a dieci giorni per consentire al pubblico ministero di formulare la richiesta di archiviazione o di rinvio a giudizio.

Gli atti di indagine compiuti dopo la presentazione della richiesta di proroga e prima della comunicazione del provvedimento del giudice sono comunque utilizzabili, sempre che, nel caso di provvedimento negativo, non siano successivi alla data di scadenza del termine originariamente previsto per le indagini.

 

Inerzia del P.M.

Il comma 3 dell’art. 407 c.p.p. stabilisce l’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza.

Il comma successivo, inserito dalla legge 103/2017, impone al P.M. di esercitare l’azione penale o richiedere l’archiviazione entro tre mesi dalla scadenza del termine massimo di durata.

L’unico rimedio all’inerzia protratta dal pubblico ministero è quello dell’avocazione delle indagini da parte del procuratore generale della Corte d’appello. Il potere di avocazione combina il principio costituzionale della buona amministrazione dell’ufficio e della ragionevole durata del processo (art. 111 c. 2 Cost.) con quello di indipendenza del pubblico ministero (art. 107 c. 4 Cost.).

L’avocazione è una funzione del procuratore generale presso la Corte d’appello che avoca a sé, ovvero autoassume, un procedimento gestito da un procuratore della repubblica. I casi di avocazione sono espressamente previsti dalla legge. In breve, consistono nelle ipotesi in cui il P.M. abbia omesso di compiere un’attività doverosa oppure il procedimento penale rischi una paralisi per inerzia dello stesso.

Informazioni

G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Giappichelli, 2017

[1] Per maggiori informazioni è possibile leggere quest’articolo: http://www.dirittoconsenso.it/2021/01/04/indagini-preliminari-e-tutela-indagato/

[2] I reati di cui si parla sono l’omicidio, la rapina, il sequestro di persona a scopo di estorsione, l’associazione mafiosa, gli atti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento costituzionale, la strage

[3] Quelli riportati dalla nota precedente.


Corte d'assise

La Corte d'assise

Storia, composizione e competenza della Corte d’assise

 

Introduzione: che cos’è la Corte d’assise?

La Corte d’assise e la Corte d’assise d’appello, previste solo per la giustizia penale, sono gli unici organi giudiziari che prevedono la partecipazione di giudici popolari. Già in epoca medievale, con il termine dal francese anticoasise”, letteralmente “cosa fissata”, derivante dal latino “assidere”, ovvero “sedere vicino”, si faceva riferimento all’atto di sedersi per rendere giustizia compiuto da parte di una giuria popolare.

La Cour d’assises era l’organo istituito nel 1810, durante il periodo napoleonico, da cui deriva la denominazione odierna. Il codice di procedura penale sardo del 1859 definì per la prima volta la Corte d’assise come vero e proprio organo giurisdizionale. La composizione originaria prevedeva la presenza di un presidente assistito da due giudici togati e di dodici giurati. Tale composizione venne confermata dal codice di procedura penale del 1865. Una riforma del 1907 eliminò i due giudici a latere e il codice di procedura penale del 1913 ridusse il numero dei giurati a dieci.

Durante il periodo del fascismo si verificò un drastico ridimensionamento del ruolo dei giudici popolari. Inizialmente, precisamente fino al 1931, le sentenze redatte dal presidente della Corte d’assise erano molto brevi in quanto indicavano solo la pena e non contenevano la motivazione. La decisione era inappellabile. Era ammesso solo il ricorso in Cassazione per motivi procedurali. La legge n. 287 del 1951 introdusse l’appellabilità delle sentenze, istituendo in ogni distretto di Corte d’appello una o più Corti d’assise d’appello.

La composizione della Corte fu modificata numerose volte fino ad arrivare a quella odierna.

 

Composizione della Corte d’assise

La Corte d’assise è un organo giudicante collegiale. Si tratta di un organo a composizione mista, infatti ne fanno parte sia giudici togati, cioè magistrati di professione, che giudici popolari, estratti da un’apposita lista. Vi sono due giudici togati (un presidente e un giudice a latere) e sei giudici popolari.

I giudici togati che compongono le Corti d’assise sono nominati ogni anno con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro della giustizia. Uno stesso magistrato può essere destinato a presiedere o a comporre più Corti d’assise o più Corti d’assise di appello comprese nel distretto della Corte d’appello. Con lo stesso decreto sono nominati altresì un presidente e un magistrato supplenti per ogni Corte d’assise o Corte d’assise di appello.

I giudici popolari sono dei cittadini italiani estratti a sorte tra quelli iscritti in un apposito albo. È necessario che abbiano un’età compresa tra i 30 e i 65 anni, che abbiano conseguito un titolo di scuola media di primo grado e che tengano una buona condotta morale. Nel caso di impedimento di uno o più giudici popolari vengono convocati dei giudici supplenti, in modo da evitare l’interruzione del procedimento.

 

La nomina dei giudici

I giudici popolari delle Corti d’assise di appello, oltre i requisiti sopra elencati, devono essere in possesso del titolo finale di studi di scuola media di secondo grado.

Ai sensi dell’art. 12 della legge 287/1951, non possono ricoprire la carica di giudice popolare: i magistrati e i funzionari in servizio all’ordine giudiziario, gli appartenenti alle forze armate e alla polizia e i membri di culto e religiosi di ogni ordine e congregazione.

Ogni due anni i sindaci invitano con manifesti pubblici coloro che sono in possesso dei requisiti sopra indicati e non sono già iscritti negli albi definitivi a chiedere di essere iscritti nell’elenco integrativo dei giudici popolari. Una volta formati gli elenchi, il sindaco li trasmette al presidente del Tribunale competente per territorio. Dopodiché, un’apposita commissione unifica gli elenchi pervenuti dai comuni e ne compone altri due:

  • quello contenente i nominativi di tutte le persone che in quel territorio hanno i requisiti per assumere l’incarico di giudice popolare nelle Corti d’assise
  • quello contenente i nominativi di tutte le persone che in quel territorio hanno i requisiti per assumere l’incarico di giudice popolare nelle Corti d’assise d’appello.

 

Entrambi gli elenchi sono trasmessi ai comuni e affissi all’albo pretorio. Entro 15 giorni dall’affissione è possibile presentare reclamo contro eventuali omissioni, cancellazioni o indebite iscrizioni.

Trascorso tale termine, il primo dei due elenchi viene trasmesso al presidente del Tribunale ove ha la sede la Corte d’assise; il secondo, invece, viene trasmesso al presidente del Tribunale del capoluogo del distretto di Corte d’appello. A questo punto gli elenchi vengono controllati alla luce degli eventuali reclami e poi vengono formati gli albi definitivi dei giudici popolari di Corte d’assise e dei giudici popolari di Corte d’assise d’appello secondo l’ordine alfabetico e con numerazione progressiva, unificando gli elenchi. Gli albi definitivi sono approvati con decreto e trasmessi a ciascun comune per la pubblicazione della parte che lo riguarda. Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione, il presidente del Tribunale del capoluogo del distretto di Corte d’appello forma le liste generali dei giudici popolari ordinari per le Corti di assise d’appello e comunica le liste generali dei giudici popolari ai presidenti dei Tribunali dei luoghi ove hanno sede le Corti di assise. La stessa operazione deve essere compiuta dal presidente del Tribunale del luogo ove ha sede la Corte di Assise relativamente ai giudici popolari della Corte stessa.

Successivamente, in pubblica udienza si procede all’estrazione per sorteggio e si forma la lista generale degli uomini e delle donne. Tutti gli iscritti nelle liste generali dei giudici popolari sono destinati a prestare servizio nel biennio successivo. L’ufficio di giudice popolare è obbligatorio. Tali figure ricevono un compenso giornaliero stabilito per legge e un rimborso spese di viaggio se l’ufficio è prestato fuori dal comune di residenza[1].

La composizione mista di tale organo collegiale mira a garantire la diretta partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia nel rispetto dell’art. 102 c. 3 della Costituzione. I giudici togati e laici formano un unico collegio e quindi deliberano insieme.

La deliberazione avviene tramite votazione. I giudici popolari votano per primi, cominciando dal meno anziano per età, ex art 527 c.p.p. Dopodiché votano i giudici togati. Tale procedura è utile per evitare che i primi siano influenzati dai giudici di professione.

In caso di parità di voti prevale la soluzione più favorevole all’imputato.

 

Reati di competenza della Corte

La Corte d’assise giudica sulle fattispecie più gravi previste nel codice penale. L’articolo 5 c.p.p. individua i reati di competenza di tale organo.

Di seguito, l’elenco completo:

  • delitti per i quali la legge stabilisce l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel massimo a 24 anni esclusi i delitti, comunque aggravati, di tentato omicidio, di rapina, di estorsione e di associazioni di tipo mafioso anche straniere, e i delitti comunque aggravati previsti dal decreto del presidente della Repubblica n. 309 del 1990 (cd. testo unico sugli stupefacenti);
  • reati di omicidio del consenziente, di istigazione o aiuto al suicidio, di omicidio preterintenzionale;
  • ogni delitto doloso se dal fatto è derivata la morte di una o più persone (con esclusione dalla competenza della Corte di assise del delitto di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, di rissa e di omissione di soccorso);
  • delitti previsti dalle leggi di attuazione della XII disposizione finale della Costituzione (norme riguardanti la punizione della ricostituzione del partito fascista); dalla legge 962/1967 (norme che prevedono la repressione del delitto di genocidio); dal titolo I del libro II del codice penale (delitti contro la personalità dello Stato), sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni;
  • delitti consumati o tentati di cui agli articoli 416 c. 6 (associazione per delinquere aggravata), 600 (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù), 601 (tratta di persone), 602 (acquisto o alienazione di schiavi) del codice penale, nonché i delitti con finalità di terrorismo sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni.

 

Sono sottratti alla competenza della Corte d’assise i reati compiuti dai minorenni, che rientrano nella competenza del tribunale per i minorenni[2] a prescindere dalla loro gravità.

Per quanto concerne la competenza territoriale, in ogni distretto di Corte d’appello si possono rinvenire una o più Corti d’assise, costituite anche in più sezioni. Per maggiore chiarezza si precisa che l’Italia è divisa in 26 distretti di Corti d’appello. Alcuni coincidono con il territorio di un’intera regione, mentre altri con una sua parte. In alcuni casi il distretto ricopre province di diverse regioni, per esempio il distretto di Torino comprende, oltre al territorio del Piemonte, quello della Valle d’Aosta. Per cui la Corte d’appello di Torino costituisce l’unica Corte d’appello nel territorio delle regioni Piemonte e Valle d’Aosta.

Solitamente le Corti d’assise hanno sede nella città capoluogo di provincia, fatta eccezione per Ascoli Piceno, Pistoia, Ragusa, Biella, Caserta e altre città italiane che, pur essendo capoluogo di provincia, non hanno una corte. Al contrario, esistono delle città come Santa Maria Capua Vetere e Locri che, pur non essendo capoluogo di provincia, sono sede di Corte d’assise.

Informazioni

Calvo e Ciatti Càimi, Diritto privato, III edizione, Zanichelli, Bologna, 2017

[1] Attualmente ai giudici popolari spetta un rimborso di 25,82 euro per ogni giorno di esercizio della funzione. Per i lavoratori autonomi o lavoratori dipendenti senza diritto alla retribuzione nei giorni in cui esercitano la loro funzione, il rimborso è di 51,65 euro per le prime 50 sedute e di 56,81 euro per le udienze successive.

[2] Sull’argomento si rimanda ad un altro articolo pubblicato su DirittoConsenso scritto da Giulia Gava: http://www.dirittoconsenso.it/2020/05/28/tribunale-per-minorenni-e-funzioni-tutela/


Interdizione e inabilitazione

Interdizione e inabilitazione

Analisi di due istituti volti a proteggere i soggetti privi, in tutto in parte, di autonomia: interdizione e inabilitazione

 

Interdizione e inabilitazione: di che si tratta?

Quest’articolo si occupa di due delle misure previste dall’ordinamento giuridico italiano a tutela delle persone prive, in tutto o in parte, di autonomia: l’interdizione e l’inabilitazione.

Il libro I, titolo XII, capo II del codice civile disciplina le misure di protezione (artt. 414 ss c.c.).

L’obiettivo degli istituti è quello di proteggere tali soggetti da ogni danno potenziale.

Il presupposto per la loro applicazione è la sussistenza di una patologia mentale che compromette totalmente o parzialmente le facoltà cognitive e volitive del soggetto. Si precisa fin da subito che per “infermità mentale” si intende una situazione che rende il soggetto incapace di provvedere ai propri interessi, che abbia il carattere dell’abitualità, ancorché in presenza di lucidi intervalli. Pertanto, tale nozione non coincide necessariamente con il concetto di “malattia” accolto dalla scienza medica.

 

Interdizione

L’interdizione è prevista per i soggetti che si trovino in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, quando ciò è necessario per assicurare loro un’adeguata protezione.

Questa misura ha effetti ben più radicali rispetto a quelli dell’amministrazione di sostegno che, a partire dal 2004, è il principale istituto di protezione dei soggetti incapaci di provvedere ai propri interessi presente nel nostro ordinamento.

L’interdetto è equiparato ad un minore, dunque è completamente privo della capacità legale di agire. Tale capacità esprime l’attitudine della persona a compiere atti giuridici validi e viene riconosciuta in maniera automatica a tutti coloro che abbiano compiuto il diciottesimo anno di età (art. 2 c.c.). Nella sentenza che pronuncia l’interdizione o in un successivo provvedimento, però, il giudice può stabilire che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto ex art. 427 c.c.

Con l’interdizione viene nominato un tutore, che è equiparato a quello del minore (art. 424 c.c.). Il tutore si prende cura della persona dell’interdetto, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni. Il tutore è il legale rappresentante dell’interdetto e lo sostituisce nel compimento di ogni atto negoziale (come accade per i genitori del minore) e, come questi, risponde in solido per gli illeciti da lui compiuti (art. 2048 c.c.), sempre che l’interdetto medesimo fosse capace di intendere e di volere al momento del fatto.

Né l’interdetto, né il tutore in sua vece possono compiere i cd. atti personalissimi. Dunque, l’interdetto non può contrarre matrimonio, è incapace di testare, non può donare, né il tutore può fare donazioni per lui.

L’interdizione comporta una completa rimozione dalla vita sociale e giuridica. Proprio per questo, oggi è configurata come extrema ratio. La Corte di Cassazione ha affermato esplicitamente che l’istituto dell’interdizione ha “carattere residuale”[1]. Il giudice, quindi, deve fare ricorso all’interdizione soltanto se ritiene, ed è in grado di motivare, che tale istituto sia necessario per assicurare un’adeguata protezione del soggetto e che, dunque, un’amministrazione di sostegno, anche piuttosto estesa, sarebbe inadeguata.

Secondo la nuova formulazione dell’art. 414 c.c., le persone non “devono”, ma “possono” essere interdette: “il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizione di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione.”

Dalla lettura della norma, si ricava che la domanda di interdizione viene accolta quando il giudice accerti con gli opportuni mezzi di prova:

  • che la persona si trovi in condizioni di abituale infermità di mente
  • che ciò la rende incapace di provvedere ai suoi interessi
  • che l’interdizione è necessaria per assicurarle adeguata protezione

 

L’interdizione è pronunciata con sentenza del tribunale, su domanda proposta dal coniuge di questa, o da chi convive stabilmente con lei, dai suoi parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo, dal tutore o dal curatore oppure dal pubblico ministero ex art. 417 c.c.

La misura di protezione può essere revocata dal tribunale quando ne siano venuti meno i presupposti, su istanza delle stesse persone legittimate a presentare la domanda per l’applicazione della stessa.

 

Inabilitazione

L’inabilitazione ha ormai un’importanza del tutto marginale, dal momento che essa è sostituita nella pratica dall’amministrazione di sostegno, disegnata su misura per il singolo beneficiario.

Può essere inabilitato, quando ciò sia necessario per assicurargli adeguata protezione, il maggiorenne o il minore[2] emancipato durante l’anno che precede il raggiungimento della maggiore età il quale, alternativamente:

  • sia infermo di mente, ma la sua condizione non sia talmente grave da dover far luogo all’interdizione
  • esponga sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici a causa della sua prodigalità
  • esponga sé o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici per abuso abituale di sostanze alcooliche o di stupefacenti
  • nonché il sordo o il cieco dalla nascita i quali non abbiano ricevuto una sufficiente educazione

 

Quest’ultima previsione, fortunatamente, è del tutto desueta, anche se non è stata ancora rimossa dal codice.

La sentenza di inabilitazione viene annotata a margine dell’atto di nascita ed è soggetta a revoca quando ne siano venuti meno i presupposti.

Con l’inabilitazione viene nominato un curatore.

Il soggetto inabilitato può compiere validamente gli atti che non eccedano l’ordinaria amministrazione, mentre deve avere l’assistenza, cioè l’autorizzazione, del curatore e del giudice tutelare (cioè del tribunale in composizione monocratica) per il compimento di atti di straordinaria amministrazione e per stare in giudizio. Nella sentenza che pronuncia l’inabilitazione, o in successivi provvedimenti, il tribunale può stabilire che taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore.

L’inabilitazione è quindi un istituto volto alla protezione del patrimonio della famiglia, anziché alla cura dell’inabilitato. Mira alla tutela di patrimoni di una certa entità rispetto ad atti imprudenti e avventati di straordinaria amministrazione. Si riduce, infatti, alla necessaria assistenza del curatore per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Ma è evidente che il soggetto che presenta delle difficoltà nella propria vita quotidiana abbia bisogno di una persona che lo rappresenti negli atti di ordinaria amministrazione, molto più che di una persona che abbia semplicemente un potere di veto rispetto agli atti di straordinaria amministrazione.

Qualsiasi atto negoziale eccedente l’ordinaria amministrazione, compiuto dall’inabilitato senza le formalità prescritte, è soggetto ad annullamento su domanda di lui o dei suoi eredi o aventi causa. Se compiuto durante il giudizio d’inabilitazione, esso è ugualmente annullabile purché sia stato già nominato il curatore provvisorio e la domanda d’inabilitazione successivamente accolta.

 

Similitudini e differenze tra interdizione e inabilitazione

I soggetti legittimati a presentare l’istanza di interdizione e inabilitazione sono gli stessi: il diretto interessato, il coniuge, la persona stabilmente convivente, i parenti entro il quarto grado, gli affini entro il secondo, il tutore o il curatore, il pubblico ministero. È necessaria l’assistenza legale.

In entrambi i casi non è possibile prescindere dall’esame del soggetto. Il giudice può farsi assistere da un consulente tecnico. Può, anche d’ufficio, disporre i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti prossimi dell’interdicendo o inabilitando e assumere le necessarie informazioni.

Sia il tutore che il curatore vengono nominati dal giudice scegliendo di norma persone nell’ambito del nucleo familiare e, in alternativa, tenendo conto dell’esclusivo interesse del beneficiario. Nessuno è tenuto a continuare nella tutela dell’interdetto o nella curatela dell’inabilitato oltre dieci anni, ad eccezione del coniuge, della persona stabilmente convivente, degli ascendenti e dei discendenti.

Entrambi gli istituti producono i loro effetti dal giorno della pubblicazione della sentenza, salvo il caso dell’art. 416 c.c. Il minore non emancipato può essere interdetto o inabilitato nell’ultimo anno della sua minore età. In questo caso, le misure avranno effetto dal giorno in cui il minore raggiunge il diciottesimo anno di età.

Non è possibile riconoscere al curatore un’indennità, come previsto per il tutore. Inoltre, a differenza del tutore, il curatore non ha il potere di rappresentanza dell’incapace e non ne amministra il patrimonio, quindi non risulta responsabile dei danni arrecati a terzi da chi è soggetto alla sua curatela.

Le misure di protezione possono essere revocate dal tribunale quando ne siano venuti meno i presupposti, su istanza delle stesse persone legittimate a presentare la domanda per l’applicazione della stessa. La sentenza che revoca le misure produce i suoi effetti appena passata in giudicato.

Se il giudice ritiene fondata l’istanza di revoca dell’interdizione, ma non crede che l’infermo abbia riacquistato la piena capacità, può revocare l’interdizione e dichiarare inabilitato l’infermo medesimo.

I presupposti per l’applicazione dei due istituti sono differenti:

  • nel caso dell’interdizione è richiesta un’abituale infermità di mente che rende il soggetto incapace a provvedere ai propri interessi
  • mentre la condizione che legittima la pronuncia di inabilitazione non è così grave da dover far luogo all’interdizione.

Informazioni

A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, 2019.

Codice civile

[1] Cass. 12 giugno 2006, n. 13584.

[2] I minori sono infatti tra i soggetti maggiormente tutelati dalla normativa italiana. Per un approfondimento sul tema: http://www.dirittoconsenso.it/2021/02/10/strumenti-di-protezione-ordinaria-del-minore/


Maltrattamenti sui minori

Maltrattamenti sui minori

Analisi delle possibili tipologie di maltrattamenti sui minori e approfondimento dei reati di cui agli artt. 571 e 572 c.p.

 

Introduzione al tema dei maltrattamenti sui minori

Diventare genitori è una scelta di autodeterminazione della coppia. I genitori hanno dei precisi doveri nei confronti dei propri figli, sanciti sia dalla Costituzione che dal Codice civile. Il minore è un soggetto che ha una personalità ancora da costruire, una fragilità emotiva e lati del carattere non del tutto definiti, è quindi un soggetto debole che necessita di particolare attenzione da parte del sistema giuridico. Le violenze fisiche e morali perpetrate a danno dei minori possono incidere negativamente sullo sviluppo della loro personalità, provocando danni psichici irreversibili. L’articolo in questione esamina i reati di cui agli artt. 571 e 572 c.p., con particolare attenzione all’ipotesi di maltrattamenti sui minori[1].

 

Maltrattamenti contro familiari e conviventi

L’art. 572 c.p. è rubricato “Maltrattamenti contro familiari e conviventi”. Esso tutela l’integrità psico-fisica di persone facenti parte di contesti familiari e para-familiari. L’articolo punisce chiunque “maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte”.

Nel tempo si è assistito ad un’evoluzione del concetto di “persona della famiglia”. Originariamente, questa nozione faceva riferimento ai soli coniugi, consanguinei, affini, adottati e adottanti. Oggi, invece, comprende tutti i soggetti legati da qualsiasi rapporto di parentela, nonché i domestici, a patto che vi sia convivenza. Si è deciso, quindi, di optare per un’interpretazione estensiva.

Il reato di cui all’art. 572 c.p. è un reato proprio, in quanto può essere commesso solo da persone legate da un particolare vincolo nei confronti del soggetto passivo. Questo vincolo può discendere da un rapporto familiare oppure da un rapporto di autorità, derivante dallo svolgimento di una professione, di un’arte o di rapporti di cura e di custodia.

Il dolo è generico. Quindi, ai fini della configurazione del reato, è sufficiente che l’agente sia consapevole del fatto e lo abbia cagionato volontariamente, compiendo sistematicamente degli atti con l’intenzione di maltrattare e umiliare il soggetto passivo.

Il reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi punisce le condotte, commissive (ad es. minacce, ingiurie, violenze) e omissive (ad es. privazioni di beni reali essenziali), reiterate nel tempo. Si tratta, quindi, di un reato abituale, in quanto caratterizzato dal ripetersi nel tempo di comportamenti vessatori che, considerati singolarmente, potrebbero anche non essere punibili e che acquistano rilevanza penale proprio per effetto della loro reiterazione nel tempo.

Dalla clausola di riserva posta in apertura del comma 1 (“fuori dei casi indicati nell’articolo precedente”) si deduce il carattere sussidiario della norma rispetto al reato di abuso dei mezzi di correzione o di disciplina di cui all’art. 571 c.p.

L’art. 571 c.p.c. punisce chiunque abusi dei mezzi di correzione o di disciplina se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente.

L’art. 572 c.p., invece, non richiede il verificarsi di un pericolo di malattia nel corpo o nella mente.

Il delitto di maltrattamenti risulta aggravato qualora dagli atti di maltrattamento derivi una lesione grave o gravissima, oppure la morte del soggetto passivo.

La condanna del genitore per il delitto in esame comporta, inoltre, ai sensi dell’art. 569 c.p., la perdita della responsabilità genitoriale.

 

Modifiche all’art. 572 c.p.

La fattispecie in esame è stata oggetto di diversi interventi normativi volti ad inasprire il quadro sanzionatorio.

La prima riforma si ebbe con la legge 172/2012 che modificò la rubrica che prima faceva riferimento ai “maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli”. La legge ha inserito tra i possibili soggetti passivi del reato chiunque conviva con il soggetto agente.

Un altro intervento, piuttosto recente, fu quello della legge 69/2019, cd. codice rosso, il cui obiettivo è quello di assicurare una maggiore tutela alle vittime di violenza domestica e di genere. Quest’ultimo ha introdotto nuove circostanze aggravanti e ha previsto, all’ultimo comma, che il minore che assista ai maltrattamenti sia considerato persona offesa dal reato. Tra le aggravanti, introdotte al comma 2, c’è l’ipotesi dei maltrattamenti sui minori, laddove questi siano realizzati in presenza o in danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile.

 

Abuso dei mezzi di correzione o di disciplina

Come sopra accennato, un altro reato previsto dal legislatore a tutela dell’integrità fisica del minore è l’abuso dei mezzi di correzione o di disciplina (art. 571 c.p.). Il soggetto agente può giustificare i maltrattamenti sui minori con la volontà di educarlo.

La norma punisce chiunque ecceda volontariamente nell’uso di mezzi correttivi o disciplinari, facendo insorgere il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente nei confronti del soggetto a lui sottoposto. I comportamenti che, pur avendo finalità educative, sfociano in maltrattamenti sono intollerabili e, di conseguenza, punibili.

L’art. 572 c.p. è collocato tra i “delitti contro l’assistenza familiare”, ma in realtà fa riferimento anche a rapporti differenti da quello strettamente familiare.

Come il reato esaminato in precedenza, anche questo è un reato proprio: ciò significa che non può essere commesso da chiunque, ma solo da chi è titolare di un potere disciplinare.

Perché si configuri il delitto in esame è sufficiente il dolo generico, quale coscienza e volontà di tenere un certo comportamento, abusando nell’esercizio della propria autorità. Non deve quindi essere voluto l’evento di pericolo dell’insorgere di una malattia, poiché in questo caso la condotta integrerebbe un delitto contro la persona, venendo meno l’intento disciplinare.

I concetti di mezzi di correzione e di disciplina hanno subito un’evoluzione storica. In origine, la dottrina riconosceva in capo ai soggetti in posizione di autorità (ad es. genitori e insegnanti) il potere di impiegare l’uso della violenza fisica o morale nei confronti di coloro che erano assoggettati alla loro autorità (si pensi al rapporto genitore-figlio; insegnante-alunno). Di conseguenza, il reato di cui all’art. 571 c.p., era configurabile qualora fossero travalicati i limiti di tale violenza.

La situazione è radicalmente cambiata nel tempo. Attualmente, è negata la possibilità di ricorrere all’uso di mezzi correttivi nell’ambito di alcune relazioni. Oggi si può parlare di abuso dei mezzi correttivi in caso di uso improprio o abnorme di mezzi leciti. Il presupposto per la realizzazione della fattispecie in esame è rappresentato dall’utilizzo di mezzi di correzione di per sé leciti, il cui eccesso, però, li renda illeciti.

Nel caso in cui vengano usati mezzi illeciti, come le percosse, le ingiurie e le minacce, si applicheranno i corrispondenti reati e non si potrebbe configurare il delitto in esame.

L’articolo parla del pericolo di una malattia. Infatti, il reato si configura “se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente”.  In questo caso, il concetto è più ampio rispetto a quello individuato in tema di lesioni personali (art. 582 c.p.).

 

Conclusioni

I confini tra gli artt. 571 e 572 c.p. non sono sempre netti a causa della sovrapponibilità tra i soggetti attivi e passivi e delle condotte tipiche abbastanza simili. In realtà, le differenze tra le due tipologie di reato sono molteplici.

Il reato di cui all’art. 572 c.p. riguarda le condotte poste in essere nei confronti di soggetti conviventi. Le modifiche avvenute nel corso degli anni hanno ampliato, quindi, la platea dei soggetti passivi. Il codice rosso ha qualificato come persona offesa dal reato anche il minore che assista ai maltrattamenti e ha introdotto come circostanza aggravante l’ipotesi in cui i maltrattamenti siano realizzati in presenza o in danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile.

L’art. 571 c.p., invece, punisce chi, abusando dei mezzi di correzione, arrivi a maltrattare un altro soggetto. Perché il reato sia integrato è necessario, in questo secondo caso, che dall’atto derivi il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente.

Il reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi presuppone un reiterato ricorso alla violenza, materiale e morale, mentre il reato di abuso dei mezzi di correzione o di disciplina presuppone l’uso non appropriato di metodi o comportamenti correttivi, in via ordinaria consentiti.

L’elemento che differenzia i due reati non può essere il grado di intensità delle condotte violente tenute dall’agente, in quanto l’uso della violenza per fini correttivi o educativi non è mai consentito (Cass. 11956/2017).

In passato, se era presente l’intento correttivo, si tendeva a riconoscere l’ipotesi di cui all’art. 571 c.p., in caso contrario quella di cui all’art. 572 c.p. La concezione dell’epoca, infatti, era quella secondo la quale l’utilizzo della forza come mezzo correttivo, purché posto in essere entro determinati limiti, era legittimo.

Oggi la giurisprudenza rinnega l’uso della violenza come mezzo di correzione ed educazione, sul presupposto che il termine “correzione” sia sinonimo di “educazione”. Proprio per questo, il reato di abuso dei mezzi di correzione è configurabile solo nell’ipotesi in cui siano stati utilizzati mezzi leciti, il cui eccesso, però, li rende illeciti.

Per concludere, ai fini della distinzione tra il delitto di maltrattamenti e quello di abuso dei mezzi di correzione non rileva la finalità del reo, quindi non importa se egli abbia agito per scopi ritenuti educativi. Ciò che rileva è unicamente la natura oggettiva della condotta “sicché non è configurabile il meno grave reato di abuso dei mezzi di correzione quando i mezzi adoperati siano oggettivamente non compatibili con l’attività educativa, come nel caso di percosse e maltrattamenti fisici e psicologici[2].

Informazioni

Codice penale aggiornato

[1] A questo link è possibile trovare un approfondimento circa gli strumenti di protezione ordinaria del minore: http://www.dirittoconsenso.it/2021/02/10/strumenti-di-protezione-ordinaria-del-minore/

[2] Cass. Pen., 22.9.2005; Cass. Pen., 18.3.1996; Cass. Pen., 7.2.2005.


Diritto alla corrispondenza dei detenuti

Il diritto alla corrispondenza dei detenuti

Analisi del diritto alla corrispondenza dei detenuti: differenze tra corrispondenza epistolare e telefonica, limiti al controllo dei contenuti e legge 95 del 2004

 

Introduzione al diritto alla corrispondenza dei detenuti

Durante il periodo di detenzione è necessario preservare l’integrità psico-fisica dei detenuti. L’ordinamento penitenziario è chiamato a conciliare l’esigenza punitiva dello Stato per i reati compiuti con i diritti costituzionalmente garantiti. L’isolamento, l’abbandono e l’emarginazione sono le sensazioni che le persone recluse possono provare durante la loro permanenza in carcere e che sono controproducenti al fine della loro rieducazione. In quest’articolo l’attenzione è rivolta al diritto alla corrispondenza dei detenuti, diritto essenziale­­ al fine di mantenere i legami con la famiglia, con il mondo esterno.

 

Corrispondenza epistolare e corrispondenza telefonica

L’art. 18 l. 354/1975 disciplina i colloqui e la corrispondenza. Il comma 4 recita: “L’amministrazione penitenziaria pone a disposizione dei detenuti e degli internati[1], che ne sono sprovvisti, gli oggetti di cancelleria necessari per la corrispondenza.” Non sono posti limiti a quest’ultima.

L’inciso “che ne sono sprovvisti” indica che i detenuti possono già avere a disposizione i materiali necessari per scrivere le lettere. Infatti, a tutti è assicurata la possibilità di acquistare gli oggetti di cancelleria presso lo spaccio dell’istituto penitenziario. Il necessario per scrivere deve essere sempre disponibile.

Questa facoltà è garantita a tutti, anche a chi non ha la possibilità economica per acquistare l’occorrente necessario per esercitare il diritto alla corrispondenza. A tal fine, ogni settimana, l’amministrazione penitenziaria deve fornire gratuitamente ai detenuti e agli internati che non hanno la possibilità economica tutto l’occorrente per scrivere una lettera e per l’affrancatura ordinaria (ex art. 38 regolamento sull’ordinamento penitenziario).

L’art. 39 del regolamento sull’ordinamento penitenziario disciplina la corrispondenza telefonica. In ogni istituto penitenziario sono installati uno o più telefoni. Il loro utilizzo deve essere autorizzato dal direttore dell’istituto. La corrispondenza telefonica è consentita con i congiunti, i conviventi e, quando ricorrono ragionevoli e verificati motivi, con persone diverse, una volta alla settimana. A differenza della corrispondenza epistolare, quindi, esiste un limite quantitativo.

Il detenuto o l’internato che intenda trattenere corrispondenza telefonica deve rivolgere un’istanza scritta all’autorità competente, indicando il numero telefonico richiesto e le persone con cui deve corrispondere. La decisione sulla richiesta deve essere sempre motivata. La corrispondenza telefonica è effettuata a spese dell’interessato.

Il numero di colloqui telefonici non può essere superiore a due al mese per i detenuti e gli internati per uno dei delitti previsti dall’art. 4 bis c. 1 della legge 354/1975[2]. Questi ultimi sono delitti particolarmente gravi tra i quali figurano quelli commessi per finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, il reato di associazione di tipo mafioso anche straniera (art. 416 bis c.p.), la riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù (art. 600 c.p.) e il sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630 c.p.).

Al contrario, sia nel caso in cui la corrispondenza telefonica sia tenuta con prole di età inferiore a dieci anni che nel caso di trasferimento del detenuto, l’autorizzazione può essere concessa oltre i limiti sopra indicati.

La durata massima di ciascuna conversazione telefonica è di dieci minuti.

 

Controllo della corrispondenza

È essenziale evitare che la corrispondenza diventi uno strumento per scambiare con il mondo esterno valori o altri oggetti non consentiti. Per questo, la corrispondenza in busta chiusa, in arrivo e in partenza, è sottoposta ad ispezione. Quest’ultima avviene con modalità tali da garantire l’assenza di controlli sullo scritto.

La missiva può essere trattenuta quando vi è il sospetto che all’interno vi siano contenuti che costituiscono elementi di reato o che possono determinare pericolo per l’ordine e la sicurezza. In questo caso la direzione deve fare una segnalazione al magistrato di sorveglianza (o all’autorità giudiziaria che procede se si tratta di imputato) e il detenuto o l’internato viene immediatamente informato che la corrispondenza è stata trattenuta.

L’unica corrispondenza epistolare che non può essere soggetta a controllo è quella indirizzata ad organismi internazionali amministrativi o giudiziari, preposti alla tutela dei diritti dell’uomo di cui l’Italia fa parte.

Per quanto concerne il controllo sulla corrispondenza telefonica, il regolamento sull’ordinamento penitenziario prevede la possibilità che le conversazioni telefoniche vengano ascoltate e registrate. La registrazione è invece sempre disposta nel caso di detenuti o internati per i reati indicati nell’art. 4 bis l. 354/1975.

 

Riforma della disciplina della corrispondenza dei detenuti

La disciplina del diritto alla corrispondenza dei detenuti è stata modificata dalla legge 95/2004. Quest’ultima ha introdotto l’art. 18 ter nella legge 365/1975 il quale è rubricato “Limitazioni e controlli della corrispondenza”. Quest’articolo elenca i casi che giustificano una restrizione della libertà di corrispondenza dei detenuti e degli internati.

Il comma 1 prevede limitazioni “per esigenze attinenti le indagini o investigative o di prevenzione dei reati, ovvero per ragioni di sicurezza o di ordine dell’istituto (…) per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile per periodi non superiore a tre mesi”. Le tre tipologie di limiti sono:

  • limitazioni nella corrispondenza epistolare e telegrafica e nella ricezione della stampa
  • la sottoposizione della corrispondenza a visto di controllo
  • il controllo del contenuto delle buste che racchiudono la corrispondenza, senza lettura della medesima.

 

Dalla lettura della norma si evince la volontà del legislatore di dare piena attuazione all’art. 15 Cost. che recita:

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dall’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”.

 

La novità più importante introdotta dalla legge 95/2004 è la possibilità di esperire l’impugnazione contro i provvedimenti di cui al comma 1.

Prima del 2004, la disciplina non ammetteva alcun mezzo di impugnazione nei confronti dei provvedimenti con i quali il magistrato di sorveglianza disponeva la sottoposizione al visto di controllo della corrispondenza. La giurisprudenza di legittimità giustificava questa mancanza sottolineando la natura amministrativa del provvedimento.

Questo sistema, però, entrava in contrasto con la CEDU, il cui articolo 8 recita: “Ogni persona i cui diritti e libertà riconosciuti nella presente Convenzione risultino violati, ha diritto di presentare ricorso avanti ad una magistratura nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio di funzioni ufficiali”. L’Italia era stata condannata in passato[3] dalla Corte Europea di Giustizia per la mancata previsione nella l. 354/1975 di un ricorso avverso le decisioni in materia di controllo della corrispondenza.

La legge 95/2004 ha quindi eliminato definitivamente il difetto di impugnabilità in materia di visto di controllo sulla corrispondenza dei detenuti prevedendo nell’art. 18 ter c. 6 che “contro i provvedimenti previsti dal comma 1 e dal comma 5 può essere proposto reclamo (…) al Tribunale di Sorveglianza, se il provvedimento è emesso dal magistrato di sorveglianza, ovvero, negli altri casi, al Tribunale nel cui circondario ha sede il giudice che ha emesso il provvedimento”.

 

Conclusioni

Durante il periodo di reclusione è fondamentale che i detenuti mantengano i contatti con i propri familiari. Gli strumenti messi a disposizione dei detenuti a questo fine sono i colloqui, la corrispondenza epistolare e la corrispondenza telefonica.

Tutti i detenuti e gli internati hanno il diritto di ottenere l’occorrente per scrivere le lettere e non devono sottostare ad alcun limite quantitativo. Tale limite è presente invece per la corrispondenza telefonica: i numeri dei colloqui e la durata di ciascuna è stabilita dalla legge.

Il rischio che il diritto alla corrispondenza dei detenuti possa diventare uno strumento per scambiare con il mondo esterno oggetti e/o contenuti non consentiti è arginato dalla disciplina del controllo della corrispondenza sia epistolare che telefonica, la quale tiene conto dell’esigenza di garantire la segretezza della stessa sancita dall’art. 15 della Costituzione. A partire dal 2004 è consentito impugnare i provvedimenti con i quali il magistrato di sorveglianza dispone la sottoposizione al visto di controllo della corrispondenza.

Informazioni

Della Casa – G. Giostra, Manuale di diritto penitenziario, Giappichelli, 2020

W. De Agostino, I diritti dei detenuti in Italia, Tutela e garanzie alla luce della CEDU, Key Editore, 2016

[1] I detenuti sono coloro che si trovano in carcere in stato di custodia cautelare o in stato di esecuzione penale. Gli internati, invece, sono coloro che sono sottoposti all’esecuzione delle misure di sicurezza detentiva (colonia agricola, casa di lavoro, casa di cura e custodia e altre strutture simili).

[2] In quest’articolo è possibile trovare maggiori informazioni circa l’articolo 4 bis: http://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[3] Sentenza del 21 ottobre 1996.


Separazione e divorzio

Separazione e divorzio in Italia

Istituti giuridici particolari del diritto di famiglia: separazione e divorzio. Un’analisi della disciplina e degli effetti

 

Alcuni dati su separazione e divorzio

Nel linguaggio comune spesso si parla indistintamente di separazione e divorzio, senza tenere conto delle notevoli differenze che li distinguono. Il divorzio fu introdotto in Italia nel 1970. Nel 2018 gli uomini divorziati erano poco più di 681 mila e le donne poco più di 990 mila. I numeri sono significativamente aumentati nel corso del tempo. Basti pensare che nel 1991 gli uomini divorziati erano circa 150 mila e le donne 225 mila. Nel giro di 27 anni il numero è quindi più che quadruplicato[1]. L’introduzione del cd. divorzio breve ha contribuito all’incremento dei numeri.

Se si confrontano questi dati con quelli delle separazioni si nota che questi ultimi sono inferiori.

In Italia, quindi, molte coppie decidono di separarsi, ma senza divorziare. L’articolo illustra gli istituti giuridici e pone l’attenzione sulle differenze tra separazione e divorzio.

 

Separazione dei coniugi

L’istituto della separazione esisteva già prima della legge 898 del 1970 che introdusse il divorzio ed era concepito come uno strumento utile nel caso di crisi temporanea della coppia, prima della ripresa della vita coniugale. I coniugi avevano quindi la possibilità di cessare momentaneamente la convivenza nel caso in cui questa diventasse difficile o, addirittura, intollerabile. Oggi quest’istituto ha perso la sua originaria funzione ed è diventato un semplice strumento per giungere al divorzio (ogni divorzio, quindi, deve essere preceduto dalla separazione).

Ai sensi dell’art. 150 c.c. la separazione può essere giudiziale o consensuale. Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l’omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi. L’omologazione consiste in un accertamento ufficiale da parte del tribunale competente circa la conformità dell’accordo di separazione presentato dai coniugi alle regole che lo disciplinano. L’omologazione è condizione di efficacia della separazione consensuale. Il tribunale è chiamato ad accertare la legittimità e l’opportunità dei termini della separazione, tenendo conto delle esigenze della prole.

 

Separazione giudiziale

Questa tipologia di separazione si ha quando manca un accordo tra i coniugi che consente di giungere ad una separazione consensuale.

La separazione giudiziale può essere pronunciata quando sussistono “fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole” (art. 151 c. 1 c.c.). Si ravvisa un vero e proprio diritto potestativo di ciascun coniuge a chiedere la separazione, tale diritto è intrasmissibile e imprescrittibile. L’intollerabilità deve essere intesa in senso soggettivo e non oggettivo, in quanto il giudice non dovrà pronunciarsi sulla domanda di separazione in base ad uno standard di valutazione, ma dovrà valutare il venir meno del presupposto del vivere insieme raffigurato dalla volontà di continuare il ménage. I continui litigi e contrasti tra i coniugi sono sufficienti a legittimare la richiesta di uno dei due, per cui non è necessaria la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale per rendere ammissibile la richiesta.

Il consorte che prende la decisione di separarsi deve rivolgersi ad un avvocato, il quale è tenuto a depositare il ricorso, contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata, in tribunale. All’udienza fissata il presidente del tribunale deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione. Si tratta di un colloquio personale riservato, al quale tuttavia possono assistere i difensori delle parti, qualora queste vogliano esercitare tale facoltà.

Se la conciliazione non ha esito positivo, il presidente (anche d’ufficio), pronuncia un’ordinanza con la quale adotta dei provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi.

Da questo momento si scioglie la comunione legale e si apre un giudizio vero e proprio in cui i coniugi sono assistiti dai propri avvocati. Il giudizio si conclude con la sentenza di separazione. È possibile che la separazione venga dichiarata già durante la prima udienza con sentenza non definitiva e il procedimento prosegua per decidere gli aspetti controversi.

Una volta pronunciata la sentenza di separazione, il tribunale la trasmette al comune in cui è avvenuto il matrimonio perché venga annotata nei registri dello stato civile. Le condizioni stabilite in sentenza (assegno di mantenimento, assegnazione della casa coniugale, affidamento dei figli minori[2]…) possono essere successivamente modificate o revocate qualora intervengano dei fatti nuovi che mutano la situazione di uno dei coniugi.

Nel caso di separazione giudiziale, il termine per chiedere il divorzio è di 12 mesi che decorrono dal giorno dell’udienza di comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale.

La separazione giudiziale si può trasformare in consensuale nel caso in cui intervenga un accordo tra i coniugi sulle condizioni della separazione. Non è possibile il contrario.

Inoltre, i coniugi hanno la facoltà di far cessare di comune accordo gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice, con un’espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione (art. 157 c. 1 c.c.). In quest’ultimo caso, la separazione potrà essere nuovamente pronunciata solo in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione.

 

Separazione consensuale

Quando i coniugi trovano un accordo sulle condizioni di separazione si ha la separazione consensuale. In questo caso, marito e moglie possono scegliere di avvalersi della negoziazione assistita da un avvocato, di effettuare una dichiarazione di fronte al sindaco o di rivolgersi al tribunale.

I coniugi possono separarsi affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. L’accordo viene trasmesso al pubblico ministero il quale, se non vi ravvisa irregolarità, rilascia un nulla osta. Se la coppia ha figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave, l’accordo è soggetto all’approvazione del PM il quale, se non lo ritiene conforme agli interessi dei figli, lo trasmette al Presidente del tribunale perché fissi la comparizione dei coniugi avanti a sé. In questo caso il procedimento assume le forme giudiziali sopra trattate.

In presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave i coniugi devono rivolgersi al tribunale, il quale deve provvedere all’omologazione dell’accordo tramite decreto emanato in camera di consiglio. Se la parte dell’accordo relativa all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando loro le modifiche da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione. In seguito all’omologazione, l’intesa raggiunta tra i coniugi costituisce la fonte diretta dei reciproci diritti ed obblighi oggetto di negoziato.

Fuori dei casi sopra citati i coniugi possono concludere l’accordo di separazione innanzi al sindaco, quale ufficiale di stato civile. Questi riceve la dichiarazione delle parti di volersi separare, che viene predisposta e sottoscritta davanti a lui, invitandoli a comparire per confermare l’intesa raggiunta dopo un periodo di tempo non inferiore a trenta giorni.

Una volta trascorsi 6 mesi dalla separazione consensuale, i coniugi potranno chiedere il divorzio.

 

Divorzio

Il divorzio è l’istituto giuridico con il quale il giudice pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio quando abbia accertato che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause enumerate nell’art. 3 l. div.

Si parla di:

  • scioglimento qualora sia stato contratto matrimonio con rito civile, e di
  • cessazione degli effetti civili qualora sia stato celebrato matrimonio concordatario.

 

Questa distinzione è importante in quanto il matrimonio religioso non può essere sciolto dalla giurisdizione italiana che può intervenire solo sugli effetti civili.

Il procedimento si articola in due fasi distinte. La domanda si propone con ricorso. Anche in questo caso, il presidente del tribunale dispone con decreto il giorno della comparizione personale delle parti per esperire il tentativo di conciliazione. Nel caso in cui questo non abbia esito positivo, si apre la seconda fase, cd. fase di cognizione ordinaria, volta ad accertare la sussistenza di uno dei casi di cui all’art. 3 l. 898/1970 che viene effettuata in contraddittorio dalle parti e con l’intervento obbligatorio del PM. Nella prassi quest’accertamento di fatto si riduce ad una semplice presa d’atto della radicata crisi del rapporto coniugale.

Se vi è una domanda di divorzio congiunta da parte dei coniugi il procedimento è molto simile a quello previsto per la separazione consensuale. Nel ricorso devono essere indicate le condizioni relative alla prole e ai rapporti economici. Il tribunale decreta l’apertura del giudizio contenzioso qualora ritenga che gli accordi dei coniugi concernenti i figli siano in contrasto con l’interesse di questi.

Come nell’ipotesi della separazione, anche in questo caso i coniugi possono divorziare affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. Il procedimento è identico a quello sopra descritto.

La sentenza di divorzio deve essere annotata negli atti di matrimonio.

Informazioni

M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, CEDAM, 2019

F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pacini Giuridica, 2020

[1] Dati Istat.

[2] A questo link è possibile trovare un articolo sul tema dell’affidamento dei figli minori: http://www.dirittoconsenso.it/2020/10/15/meccanismi-affidamento-del-minore-ordinamento-italiano/


Aborto

L'aborto

Regolamentazione italiana in tema di aborto: quali sono i limiti e le procedure da seguire?

 

Introduzione al tema dell’aborto

Il legislatore italiano ha disciplinato l’interruzione volontaria di gravidanza con la l. 194/1978, che abrogò l’art. 546 c.p., il quale puniva sia la donna che abortiva che il medico che l’aiutava.  Aver introdotto questa disciplina, però, non significa non aver tenuto conto della condizione del concepito.

Il concepito ha diritto a nascere? Esistono dei diritti che possono essere riconosciuti ai soggetti non ancora nati? Quando, come e perchè è possibile abortire? Queste sono alcune delle domande più frequenti in tema di interruzione volontaria di gravidanza.

È importante comprendere se e quali siano i limiti che il legislatore ha posto e quale sia la posizione della Corte Costituzionale italiana. In questo modo sarà possibile avere un quadro chiaro dell’attuale situazione nel nostro Paese.

 

Condizione giuridica del concepito

Con la l. 194/1978 il legislatore ha posto dei limiti all’interruzione volontaria della gravidanza. È possibile dire, quindi, che l’ordinamento giuridico italiano non equipari il concepito ad una cosa, né tantomeno lo consideri come una mera parte del corpo della madre. Se così fosse, perché porre delle condizioni e dei limiti alla sua eliminazione?

Il concepito, però, non è titolare della capacità giuridica, che possiamo definire come l’attitudine ad essere titolari di diritti e di doveri. Questa capacità è disciplinata dall’art. 1 c.c. Ogni persona fisica acquista la capacità giuridica al momento della nascita. Quindi, il neonato, a differenza del concepito, è sicuramente titolare di diritti e può essere titolare di doveri.

La nascita ha un’importanza cruciale perché è la condizione necessaria per l’azionabilità in giudizio dei diritti.

La posizione del neonato è molto diversa da quella del concepito. Se il neonato, dopo essere venuto al mondo, viene ferito e muore dopo poche settimane per cause del tutto indipendenti, acquista il diritto al risarcimento del danno e lo trasmette ai suoi eredi. Se, invece, è il concepito ad essere danneggiato, nel caso in cui si verifichi un aborto spontaneo per cause del tutto indipendenti, non sopravvive alcuna pretesa risarcitoria.

Nonostante non si possa parlare di diritti del concepito in senso tecnico – giuridico, il legislatore italiano ne ha riconosciuti alcuni a favore del soggetto non ancora nato.

L’art. 462 c.c. afferma “sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione”. L’art. 784 c.c. recita “La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito”.

È necessario, a questo punto, fare un’importante precisazione: l’art. 1 c. 2 c.c. afferma “I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. Questo significa che qualora il concepito non nasca, per l’ordinamento giuridico italiano sarebbe come se non fosse mai venuto ad esistenza.

 

Aborto e obiezione di coscienza

La legge 194/1978 disciplina l’interruzione volontaria di gravidanza. Nell’art. 1 si legge “lo Stato tutela la vita umana fin dal suo inizio” e “l’interruzione volontaria di gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite”.

Da queste due declamazioni appare chiaro che l’obiettivo dello Stato sia quello di tutelare la madre. Ci sono situazioni, infatti, in cui la prosecuzione della gravidanza potrebbe rappresentare un serio pericolo per la donna. Sono proprio questi alcuni dei casi in cui il legislatore italiano ha deciso di consentire l’aborto.

La legge distingue due ipotesi:

  • l’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni
  • l’interruzione volontaria di gravidanza dopo i 90 giorni

 

  • L’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni

Nel primo caso, la donna può abortire in presenza di circostanze “per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”.

Se si vuole interrompere la gravidanza entro i primi 90 giorni, quindi, è sufficiente la presenza di problemi familiari, sociali o economici. Si parla di aborto cd. volontario, in quanto questi motivi sono “non medici”. Per poter procedere all’aborto è richiesta la decisione volontaria della donna, che può essere basata su fattori soggettivi.

 

  • L’interruzione di gravidanza dopo i 90 giorni

Nel secondo caso, invece, l’art. 6 della legge afferma che è possibile procedere con l’interruzione di gravidanza solo nel caso in cui la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna, oppure quando ci sia l’accertamento di processi patologici che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.  In questo secondo caso tra i “processi patologici” di cui parla l’articolo rientrano quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro.

Questo è il cd. aborto terapeutico, basato su fattori oggettivi.

Questa possibilità è giustificata dal fatto che l’amniocentesi può essere effettuata solo dopo la diciottesima settimana. I risultati arrivano intono alla ventesima settimana. Nel caso in cui la donna scoprisse che il feto è affetto da malformazioni o malattie avrebbe circa quattro settimane per decidere se praticare o meno l’aborto terapeutico.  L’interruzione terapeutica, infatti, può essere effettuata entro il 180° giorno.

 

I processi patologici di cui sopra, la cui esistenza consente l’aborto, devono essere accertati da un medico che lavora nell’ospedale in cui dovrà praticarsi l’intervento. Il medico potrà avvalersi della collaborazione di specialisti e dovrà fornire la documentazione sul caso al direttore sanitario dell’ospedale nella circostanza in cui sia necessario praticare l’intervento immediatamente.

Il medico, tuttavia, non è obbligato dalla legge ad effettuare questa tipologia di interventi nel caso in cui sollevi obiezione di coscienza. Quest’ultima, però, non lo esonera dall’assistenza antecedente e conseguente all’intervento.

C’è solo un caso in cui l’obiezione di coscienza non può essere invocata: quando l’intervento del medico è indispensabile per salvare la vita della donna in imminente pericolo.

 

A chi rivolgersi se si vuole abortire?

La richiesta di interruzione della gravidanza deve essere fatta personalmente dalla donna, la quale dovrà rivolgersi ad un consultorio o ad una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o ancora, ad un medico di sua fiducia. Se la donna ha un’età inferiore ai diciotto anni è necessario l’assenso della persona che esercita sulla stessa la potestà o la tutela.

Se sussistono seri motivi che impediscono o sconsigliano la consultazione delle persone esercenti la potestà o la tutela sulla donna minorenne, oppure se queste, interpellate, rifiutano il loro assenso o esprimono pareri tra loro difformi, il consultorio o la struttura socio-sanitaria o il medico di fiducia, dovrà redigere una relazione da trasmettere al giudice tutelare. Quest’ultimo sentirà la donna entro cinque giorni e terrà conto della sua volontà, autorizzandola, eventualmente, ad interrompere volontariamente la gravidanza.

L’assenso di chi esercita la potestà o la tutela sulla donna minorenne non è necessario qualora il medico accerti l’urgenza dell’intervento a causa di un grave pericolo per la salute della stessa.

Se, invece, la donna è interdetta per infermità di mente, la richiesta può essere presentata da lei personalmente, dal tutore o dal marito non tutore, che non sia legalmente separato. La richiesta presentata dal tutore o dal marito deve essere confermata dalla donna.

Dovrà comunque essere sentito il parere del tutore nel caso in cui la richiesta sia presentata dagli altri due soggetti.

 

Rapporto tra diritto alla vita e diritto all’aborto

La posizione del concepito è tutelata dalla Costituzione italiana, che all’art. 2 “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. Questa posizione è pacificamente accolta dalla Corte Costituzionale che, tuttavia, riconosce che l’interesse costituzionalmente protetto del concepito possa entrare in contrasto con il diritto alla salute della madre.

Con la sent. 35/1997 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile una richiesta di referendum popolare che mirava a liberalizzare il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza.

In questa sentenza si trova un’espressione su cui è necessario porre l’accento: “diritto del concepito alla vita”. La Corte ha utilizzato questa locuzione così forte per sottolineare il fatto che esso possa essere sacrificato solo se rapportato ai diritti inviolabili della madre alla salute e alla vita.

Parlando espressamente di “diritto del concepito alla vita”, la Corte Costituzionale ha riconosciuto la sua capacità giuridica? La risposta deve essere negativa. La Corte ha riconosciuto il concepito come titolare di diritti inviolabili dell’uomo che siano compatibili con le sue caratteristiche.

A questo punto si deve affrontare la questione della soggettività giuridica del concepito.

Capiamo, innanzitutto, che cosa si intende con questa locuzione. Quando si parla di soggetto di diritti si fa riferimento ad un soggetto che è portatore di interessi giuridicamente tutelati.

La soggettività giuridica del concepito è stata riconosciuta da una sola sentenza della Corte di Cassazione, la n° 10741/2009. Questa pronuncia è rimasta isolata, in quanto la Corte ha mutato il suo orientamento nelle successive pronunce.

Nella sent. 25767/2015, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che per proteggere una certa entità non è indispensabile qualificarla come soggetto di diritto. La questione centrale era la legittimazione del figlio disabile a chiedere il risarcimento del danno per cause collocabili in epoca anteriore alla nascita stessa.

 

Conclusioni

Riassumendo, la disciplina italiana in tema di aborto distingue l’interruzione volontaria di gravidanza entro i primi 90 giorni e quella effettuata tra i 90 e i 180 giorni (cd. aborto terapeutico).

La disciplina della materia è stata adottata per tutelare, oltre alla donna, il concepito. Quest’ultimo non ha la capacità giuridica, ma all’interno del codice civile italiano sono presenti alcuni diritti a lui riconosciuti. Tuttavia, essi sono subordinati all’evento della nascita.

I limiti che la legge pone all’interruzione volontaria di gravidanza, indicano la volontà del legislatore di tutelare anche il concepito, il quale non è paragonato ad una “cosa”, nonostante si trovi in una posizione totalmente differente rispetto a quella del neonato.

I medici contrari alla pratica dell’aborto possono sollevare obiezione di coscienza, ma questo non li esonera dal prestare assistenza alla donna prima e dopo l’intervento. Non sarà invece possibile rifiutarsi di aiutare la donna ad abortire nel caso in cui l’intervento sia assolutamente necessario per salvare la vita della madre.

L’aborto è un diritto delle donne che dovrebbe essere presente in tutti i paesi civilizzati[1] per consentire ad ognuna di noi di autodeterminarsi. Si tratta di una scelta molto delicata, una scelta non facile per chi la prende, ma che a volte si rivela necessaria.

Informazioni

[1] A questo link è possibile trovare un approfondimento circa la regolamentazione dell’aborto in Polonia: http://www.dirittoconsenso.it/2020/05/06/aborto-in-polonia/