Beatrice Alba

Della Casa – G. Giostra, Manuale di diritto penitenziario, Giappichelli, 2020

W. De Agostino, I diritti dei detenuti in Italia, Tutela e garanzie alla luce della CEDU, Key Editore, 2016

[1] I detenuti sono coloro che si trovano in carcere in stato di custodia cautelare o in stato di esecuzione penale. Gli internati, invece, sono coloro che sono sottoposti all’esecuzione delle misure di sicurezza detentiva (colonia agricola, casa di lavoro, casa di cura e custodia e altre strutture simili).

[2] In quest’articolo è possibile trovare maggiori informazioni circa l’articolo 4 bis: http://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[3] Sentenza del 21 ottobre 1996.

Separazione e divorzio in Italia

Istituti giuridici particolari del diritto di famiglia: separazione e divorzio. Un’analisi della disciplina e degli effetti

Alcuni dati su separazione e divorzio

Nel linguaggio comune spesso si parla indistintamente di separazione e divorzio, senza tenere conto delle notevoli differenze che li distinguono. Il divorzio fu introdotto in Italia nel 1970. Nel 2018 gli uomini divorziati erano poco più di 681 mila e le donne poco più di 990 mila. I numeri sono significativamente aumentati nel corso del tempo. Basti pensare che nel 1991 gli uomini divorziati erano circa 150 mila e le donne 225 mila. Nel giro di 27 anni il numero è quindi più che quadruplicato[1]. L’introduzione del cd. divorzio breve ha contribuito all’incremento dei numeri.

Se si confrontano questi dati con quelli delle separazioni si nota che questi ultimi sono inferiori.

In Italia, quindi, molte coppie decidono di separarsi, ma senza divorziare. L’articolo illustra gli istituti giuridici e pone l’attenzione sulle differenze tra separazione e divorzio.

Separazione dei coniugi

L’istituto della separazione esisteva già prima della legge 898 del 1970 che introdusse il divorzio ed era concepito come uno strumento utile nel caso di crisi temporanea della coppia, prima della ripresa della vita coniugale. I coniugi avevano quindi la possibilità di cessare momentaneamente la convivenza nel caso in cui questa diventasse difficile o, addirittura, intollerabile. Oggi quest’istituto ha perso la sua originaria funzione ed è diventato un semplice strumento per giungere al divorzio (ogni divorzio, quindi, deve essere preceduto dalla separazione).

Ai sensi dell’art. 150 c.c. la separazione può essere giudiziale o consensuale. Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l’omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi. L’omologazione consiste in un accertamento ufficiale da parte del tribunale competente circa la conformità dell’accordo di separazione presentato dai coniugi alle regole che lo disciplinano. L’omologazione è condizione di efficacia della separazione consensuale. Il tribunale è chiamato ad accertare la legittimità e l’opportunità dei termini della separazione, tenendo conto delle esigenze della prole.

Separazione giudiziale

Questa tipologia di separazione si ha quando manca un accordo tra i coniugi che consente di giungere ad una separazione consensuale.

La separazione giudiziale può essere pronunciata quando sussistono “fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole” (art. 151 c. 1 c.c.). Si ravvisa un vero e proprio diritto potestativo di ciascun coniuge a chiedere la separazione, tale diritto è intrasmissibile e imprescrittibile. L’intollerabilità deve essere intesa in senso soggettivo e non oggettivo, in quanto il giudice non dovrà pronunciarsi sulla domanda di separazione in base ad uno standard di valutazione, ma dovrà valutare il venir meno del presupposto del vivere insieme raffigurato dalla volontà di continuare il ménage. I continui litigi e contrasti tra i coniugi sono sufficienti a legittimare la richiesta di uno dei due, per cui non è necessaria la violazione dell’obbligo di fedeltà coniugale per rendere ammissibile la richiesta.

Il consorte che prende la decisione di separarsi deve rivolgersi ad un avvocato, il quale è tenuto a depositare il ricorso, contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata, in tribunale. All’udienza fissata il presidente del tribunale deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione. Si tratta di un colloquio personale riservato, al quale tuttavia possono assistere i difensori delle parti, qualora queste vogliano esercitare tale facoltà.

Se la conciliazione non ha esito positivo, il presidente (anche d’ufficio), pronuncia un’ordinanza con la quale adotta dei provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi.

Da questo momento si scioglie la comunione legale e si apre un giudizio vero e proprio in cui i coniugi sono assistiti dai propri avvocati. Il giudizio si conclude con la sentenza di separazione. È possibile che la separazione venga dichiarata già durante la prima udienza con sentenza non definitiva e il procedimento prosegua per decidere gli aspetti controversi.

Una volta pronunciata la sentenza di separazione, il tribunale la trasmette al comune in cui è avvenuto il matrimonio perché venga annotata nei registri dello stato civile. Le condizioni stabilite in sentenza (assegno di mantenimento, assegnazione della casa coniugale, affidamento dei figli minori[2]…) possono essere successivamente modificate o revocate qualora intervengano dei fatti nuovi che mutano la situazione di uno dei coniugi.

Nel caso di separazione giudiziale, il termine per chiedere il divorzio è di 12 mesi che decorrono dal giorno dell’udienza di comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale.

La separazione giudiziale si può trasformare in consensuale nel caso in cui intervenga un accordo tra i coniugi sulle condizioni della separazione. Non è possibile il contrario.

Inoltre, i coniugi hanno la facoltà di far cessare di comune accordo gli effetti della sentenza di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice, con un’espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione (art. 157 c. 1 c.c.). In quest’ultimo caso, la separazione potrà essere nuovamente pronunciata solo in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione.

Separazione consensuale

Quando i coniugi trovano un accordo sulle condizioni di separazione si ha la separazione consensuale. In questo caso, marito e moglie possono scegliere di avvalersi della negoziazione assistita da un avvocato, di effettuare una dichiarazione di fronte al sindaco o di rivolgersi al tribunale.

I coniugi possono separarsi affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. L’accordo viene trasmesso al pubblico ministero il quale, se non vi ravvisa irregolarità, rilascia un nulla osta. Se la coppia ha figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave, l’accordo è soggetto all’approvazione del PM il quale, se non lo ritiene conforme agli interessi dei figli, lo trasmette al Presidente del tribunale perché fissi la comparizione dei coniugi avanti a sé. In questo caso il procedimento assume le forme giudiziali sopra trattate.

In presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicamente, incapaci o portatori di handicap grave i coniugi devono rivolgersi al tribunale, il quale deve provvedere all’omologazione dell’accordo tramite decreto emanato in camera di consiglio. Se la parte dell’accordo relativa all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando loro le modifiche da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione. In seguito all’omologazione, l’intesa raggiunta tra i coniugi costituisce la fonte diretta dei reciproci diritti ed obblighi oggetto di negoziato.

Fuori dei casi sopra citati i coniugi possono concludere l’accordo di separazione innanzi al sindaco, quale ufficiale di stato civile. Questi riceve la dichiarazione delle parti di volersi separare, che viene predisposta e sottoscritta davanti a lui, invitandoli a comparire per confermare l’intesa raggiunta dopo un periodo di tempo non inferiore a trenta giorni.

Una volta trascorsi 6 mesi dalla separazione consensuale, i coniugi potranno chiedere il divorzio.

Divorzio

Il divorzio è l’istituto giuridico con il quale il giudice pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio quando abbia accertato che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause enumerate nell’art. 3 l. div.

Si parla di:

scioglimento qualora sia stato contratto matrimonio con rito civile, e di
cessazione degli effetti civili qualora sia stato celebrato matrimonio concordatario.

Questa distinzione è importante in quanto il matrimonio religioso non può essere sciolto dalla giurisdizione italiana che può intervenire solo sugli effetti civili.

Il procedimento si articola in due fasi distinte. La domanda si propone con ricorso. Anche in questo caso, il presidente del tribunale dispone con decreto il giorno della comparizione personale delle parti per esperire il tentativo di conciliazione. Nel caso in cui questo non abbia esito positivo, si apre la seconda fase, cd. fase di cognizione ordinaria, volta ad accertare la sussistenza di uno dei casi di cui all’art. 3 l. 898/1970 che viene effettuata in contraddittorio dalle parti e con l’intervento obbligatorio del PM. Nella prassi quest’accertamento di fatto si riduce ad una semplice presa d’atto della radicata crisi del rapporto coniugale.

Se vi è una domanda di divorzio congiunta da parte dei coniugi il procedimento è molto simile a quello previsto per la separazione consensuale. Nel ricorso devono essere indicate le condizioni relative alla prole e ai rapporti economici. Il tribunale decreta l’apertura del giudizio contenzioso qualora ritenga che gli accordi dei coniugi concernenti i figli siano in contrasto con l’interesse di questi.

Come nell’ipotesi della separazione, anche in questo caso i coniugi possono divorziare affidandosi a due avvocati che li conducono a concludere un accordo di negoziazione assistita. Il procedimento è identico a quello sopra descritto.

La sentenza di divorzio deve essere annotata negli atti di matrimonio.

Informazioni

M. Sesta, Manuale di diritto di famiglia, CEDAM, 2019

F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pacini Giuridica, 2020

[1] Dati Istat.

[2] A questo link è possibile trovare un articolo sul tema dell’affidamento dei figli minori: http://www.dirittoconsenso.it/2020/10/15/meccanismi-affidamento-del-minore-ordinamento-italiano/

L'aborto

Regolamentazione italiana in tema di aborto: quali sono i limiti e le procedure da seguire?

Introduzione al tema dell’aborto

Il legislatore italiano ha disciplinato l’interruzione volontaria di gravidanza con la l. 194/1978, che abrogò l’art. 546 c.p., il quale puniva sia la donna che abortiva che il medico che l’aiutava. Aver introdotto questa disciplina, però, non significa non aver tenuto conto della condizione del concepito.

Il concepito ha diritto a nascere? Esistono dei diritti che possono essere riconosciuti ai soggetti non ancora nati? Quando, come e perchè è possibile abortire? Queste sono alcune delle domande più frequenti in tema di interruzione volontaria di gravidanza.

È importante comprendere se e quali siano i limiti che il legislatore ha posto e quale sia la posizione della Corte Costituzionale italiana. In questo modo sarà possibile avere un quadro chiaro dell’attuale situazione nel nostro Paese.

Condizione giuridica del concepito

Con la l. 194/1978 il legislatore ha posto dei limiti all’interruzione volontaria della gravidanza. È possibile dire, quindi, che l’ordinamento giuridico italiano non equipari il concepito ad una cosa, né tantomeno lo consideri come una mera parte del corpo della madre. Se così fosse, perché porre delle condizioni e dei limiti alla sua eliminazione?

Il concepito, però, non è titolare della capacità giuridica, che possiamo definire come l’attitudine ad essere titolari di diritti e di doveri. Questa capacità è disciplinata dall’art. 1 c.c. Ogni persona fisica acquista la capacità giuridica al momento della nascita. Quindi, il neonato, a differenza del concepito, è sicuramente titolare di diritti e può essere titolare di doveri.

La nascita ha un’importanza cruciale perché è la condizione necessaria per l’azionabilità in giudizio dei diritti.

La posizione del neonato è molto diversa da quella del concepito. Se il neonato, dopo essere venuto al mondo, viene ferito e muore dopo poche settimane per cause del tutto indipendenti, acquista il diritto al risarcimento del danno e lo trasmette ai suoi eredi. Se, invece, è il concepito ad essere danneggiato, nel caso in cui si verifichi un aborto spontaneo per cause del tutto indipendenti, non sopravvive alcuna pretesa risarcitoria.

Nonostante non si possa parlare di diritti del concepito in senso tecnico – giuridico, il legislatore italiano ne ha riconosciuti alcuni a favore del soggetto non ancora nato.

L’art. 462 c.c. afferma “sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione”. L’art. 784 c.c. recita “La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito”.

È necessario, a questo punto, fare un’importante precisazione: l’art. 1 c. 2 c.c. afferma “I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. Questo significa che qualora il concepito non nasca, per l’ordinamento giuridico italiano sarebbe come se non fosse mai venuto ad esistenza.

Aborto e obiezione di coscienza

La legge 194/1978 disciplina l’interruzione volontaria di gravidanza. Nell’art. 1 si legge “lo Stato tutela la vita umana fin dal suo inizio” e “l’interruzione volontaria di gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite”.

Da queste due declamazioni appare chiaro che l’obiettivo dello Stato sia quello di tutelare la madre. Ci sono situazioni, infatti, in cui la prosecuzione della gravidanza potrebbe rappresentare un serio pericolo per la donna. Sono proprio questi alcuni dei casi in cui il legislatore italiano ha deciso di consentire l’aborto.

La legge distingue due ipotesi:

l’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni
l’interruzione volontaria di gravidanza dopo i 90 giorni

L’interruzione volontaria di gravidanza prima dei 90 giorni

Nel primo caso, la donna può abortire in presenza di circostanze “per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”.

Se si vuole interrompere la gravidanza entro i primi 90 giorni, quindi, è sufficiente la presenza di problemi familiari, sociali o economici. Si parla di aborto cd. volontario, in quanto questi motivi sono “non medici”. Per poter procedere all’aborto è richiesta la decisione volontaria della donna, che può essere basata su fattori soggettivi.

L’interruzione di gravidanza dopo i 90 giorni

Nel secondo caso, invece, l’art. 6 della legge afferma che è possibile procedere con l’interruzione di gravidanza solo nel caso in cui la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna, oppure quando ci sia l’accertamento di processi patologici che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. In questo secondo caso tra i “processi patologici” di cui parla l’articolo rientrano quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro.

Questo è il cd. aborto terapeutico, basato su fattori oggettivi.

Questa possibilità è giustificata dal fatto che l’amniocentesi può essere effettuata solo dopo la diciottesima settimana. I risultati arrivano intono alla ventesima settimana. Nel caso in cui la donna scoprisse che il feto è affetto da malformazioni o malattie avrebbe circa quattro settimane per decidere se praticare o meno l’aborto terapeutico. L’interruzione terapeutica, infatti, può essere effettuata entro il 180° giorno.

I processi patologici di cui sopra, la cui esistenza consente l’aborto, devono essere accertati da un medico che lavora nell’ospedale in cui dovrà praticarsi l’intervento. Il medico potrà avvalersi della collaborazione di specialisti e dovrà fornire la documentazione sul caso al direttore sanitario dell’ospedale nella circostanza in cui sia necessario praticare l’intervento immediatamente.

Il medico, tuttavia, non è obbligato dalla legge ad effettuare questa tipologia di interventi nel caso in cui sollevi obiezione di coscienza. Quest’ultima, però, non lo esonera dall’assistenza antecedente e conseguente all’intervento.

C’è solo un caso in cui l’obiezione di coscienza non può essere invocata: quando l’intervento del medico è indispensabile per salvare la vita della donna in imminente pericolo.

A chi rivolgersi se si vuole abortire?

La richiesta di interruzione della gravidanza deve essere fatta personalmente dalla donna, la quale dovrà rivolgersi ad un consultorio o ad una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o ancora, ad un medico di sua fiducia. Se la donna ha un’età inferiore ai diciotto anni è necessario l’assenso della persona che esercita sulla stessa la potestà o la tutela.

Se sussistono seri motivi che impediscono o sconsigliano la consultazione delle persone esercenti la potestà o la tutela sulla donna minorenne, oppure se queste, interpellate, rifiutano il loro assenso o esprimono pareri tra loro difformi, il consultorio o la struttura socio-sanitaria o il medico di fiducia, dovrà redigere una relazione da trasmettere al giudice tutelare. Quest’ultimo sentirà la donna entro cinque giorni e terrà conto della sua volontà, autorizzandola, eventualmente, ad interrompere volontariamente la gravidanza.

L’assenso di chi esercita la potestà o la tutela sulla donna minorenne non è necessario qualora il medico accerti l’urgenza dell’intervento a causa di un grave pericolo per la salute della stessa.

Se, invece, la donna è interdetta per infermità di mente, la richiesta può essere presentata da lei personalmente, dal tutore o dal marito non tutore, che non sia legalmente separato. La richiesta presentata dal tutore o dal marito deve essere confermata dalla donna.

Dovrà comunque essere sentito il parere del tutore nel caso in cui la richiesta sia presentata dagli altri due soggetti.

Rapporto tra diritto alla vita e diritto all’aborto

La posizione del concepito è tutelata dalla Costituzione italiana, che all’art. 2 “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. Questa posizione è pacificamente accolta dalla Corte Costituzionale che, tuttavia, riconosce che l’interesse costituzionalmente protetto del concepito possa entrare in contrasto con il diritto alla salute della madre.

Con la sent. 35/1997 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile una richiesta di referendum popolare che mirava a liberalizzare il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza.

In questa sentenza si trova un’espressione su cui è necessario porre l’accento: “diritto del concepito alla vita”. La Corte ha utilizzato questa locuzione così forte per sottolineare il fatto che esso possa essere sacrificato solo se rapportato ai diritti inviolabili della madre alla salute e alla vita.

Parlando espressamente di “diritto del concepito alla vita”, la Corte Costituzionale ha riconosciuto la sua capacità giuridica? La risposta deve essere negativa. La Corte ha riconosciuto il concepito come titolare di diritti inviolabili dell’uomo che siano compatibili con le sue caratteristiche.

A questo punto si deve affrontare la questione della soggettività giuridica del concepito.

Capiamo, innanzitutto, che cosa si intende con questa locuzione. Quando si parla di soggetto di diritti si fa riferimento ad un soggetto che è portatore di interessi giuridicamente tutelati.

La soggettività giuridica del concepito è stata riconosciuta da una sola sentenza della Corte di Cassazione, la n° 10741/2009. Questa pronuncia è rimasta isolata, in quanto la Corte ha mutato il suo orientamento nelle successive pronunce.

Nella sent. 25767/2015, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che per proteggere una certa entità non è indispensabile qualificarla come soggetto di diritto. La questione centrale era la legittimazione del figlio disabile a chiedere il risarcimento del danno per cause collocabili in epoca anteriore alla nascita stessa.

Conclusioni

Riassumendo, la disciplina italiana in tema di aborto distingue l’interruzione volontaria di gravidanza entro i primi 90 giorni e quella effettuata tra i 90 e i 180 giorni (cd. aborto terapeutico).

La disciplina della materia è stata adottata per tutelare, oltre alla donna, il concepito. Quest’ultimo non ha la capacità giuridica, ma all’interno del codice civile italiano sono presenti alcuni diritti a lui riconosciuti. Tuttavia, essi sono subordinati all’evento della nascita.

I limiti che la legge pone all’interruzione volontaria di gravidanza, indicano la volontà del legislatore di tutelare anche il concepito, il quale non è paragonato ad una “cosa”, nonostante si trovi in una posizione totalmente differente rispetto a quella del neonato.

I medici contrari alla pratica dell’aborto possono sollevare obiezione di coscienza, ma questo non li esonera dal prestare assistenza alla donna prima e dopo l’intervento. Non sarà invece possibile rifiutarsi di aiutare la donna ad abortire nel caso in cui l’intervento sia assolutamente necessario per salvare la vita della madre.

L’aborto è un diritto delle donne che dovrebbe essere presente in tutti i paesi civilizzati[1] per consentire ad ognuna di noi di autodeterminarsi. Si tratta di una scelta molto delicata, una scelta non facile per chi la prende, ma che a volte si rivela necessaria.

Informazioni

http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_normativa_845_allegato.pdf

[1] A questo link è possibile trovare un approfondimento circa la regolamentazione dell’aborto in Polonia: http://www.dirittoconsenso.it/2020/05/06/aborto-in-polonia/

Hate speech online: è un reato?

Qual è l’arma più potente contro il fenomeno dell’hate speech online? L’educazione!

Introduzione

Con l’espressione hate speech online si fa riferimento alla violenza verbale in rete. Hate speech può essere tradotto in italiano con l’espressione “incitamento all’odio”.

Per contrastare efficacemente questo fenomeno bisognerebbe agire sull’educazione e la responsabilizzazione dei cittadini, oltre che sulla previsione di una normativa efficace. Quest’ultima è uno degli argomenti trattati nell’articolo, il quale mira a fornire una visione completa delle manifestazioni d’odio online.

Hate speech online e libertà di espressione

La libertà di espressione sta alla base di ogni ordinamento democratico.

Il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero è sancito nell’art. 21 della Costituzione italiana, il cui comma 1 recita “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Il fenomeno dell’hate speech online è strettamente legato a questo diritto costituzionale. Il nodo centrale della questione è capire se le parole d’odio, le frasi offensive dirette verso una singola persona o un gruppo di persone siano legittimate o meno sulla base di questa disposizione.

I social network possono rivelarsi utili per mantenersi in contatto con i propri amici e familiari, per trovare nuove opportunità lavorative e per essere aggiornati sulle ultime notizie (purché si presti attenzione alle cd. fake news), ma presentano molti rischi che è importante non sottovalutare.

La pandemia da covid-19 ha contribuito all’aumento dell’utilizzo dei social network da parte degli utenti, così come al grado di violenza che li caratterizza.

Il cyberspazio ha un potere di diffusione e di pubblicità dell’odio di lunga maggiore rispetto agli strumenti di comunicazione tradizionali. È possibile che un contenuto diventi virale anche in un brevissimo lasso di tempo. Per queste ragioni è necessario porre dei limiti alla libertà di espressione. Questo bisogno nasce dall’esigenza di contemperare il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con altri diritti costituzionali pari-ordinati o sovra-ordinati ad esso. Non è accettabile che la manifestazione della propria opinione leda l’altrui sfera morale.

Hate speech online e offline

Per comprendere le differenze tra hate speech online e offline è necessario partire da una constatazione: l’incitamento all’odio è sempre esistito. I pregiudizi, gli stereotipi e le diversità stanno alla base di questi atteggiamenti. Ancor prima dell’avvento dei social, esistevano le espressioni di disprezzo e di disgusto, gli inviti alla segregazione di certe categorie di persone (individuate sulla base del colore della pelle, del sesso, delle opinioni politiche…) e le affermazioni di inferiorità di alcuni individui.

È nota l’esistenza di movimenti politici che influenzarono le masse a schierarsi, a coalizzarsi contro il “diverso”, e di politici che tenevano discorsi d’odio volti ad incitare i loro sostenitori. L’espressione hate speech nacque negli anni ’20 in America, quindi in un periodo ricordato per la diffusione delle prime teorie antirazziste.

La diffusione dei social network ha portato a massimizzare questo fenomeno. Il cyberspazio, d’altronde, non ha confini e questo rende difficile difendersi. Ecco, quindi, la prima differenza tra hate speech online e offline: la cd. transnazionalità.

Un’altra peculiarità dell’hate speech online è la possibilità dell’anonimato da parte degli utenti. È molto semplice, infatti, ricorrere a pseudonimi e creare dei profili falsi. Questo modo di agire fa sentire gli utenti maggiormente legittimati ad esprimere il proprio odio verso qualcuno e maggiormente protetti, a causa della difficoltà della loro identificazione.

Inoltre, a differenza di ciò che accade nel mondo offline, si registra una seria difficoltà, se non impossibilità, di eliminare i contenuti dal mondo online. Proprio per questo è fondamentale prestare attenzione a ciò che si pubblica, in quanto anche se un determinato post viene eliminato dal proprio profilo in un momento successivo, magari addirittura immediatamente successivo, alla sua pubblicazione, questo non equivale alla sua rimozione totale dal web.

Hate speech durante la pandemia da coronavirus del 2020

Una delle conseguenze del covid-19 è stata quella di far diventare degli assidui frequentatori dei social network anche le persone che prima non lo erano. Il lockdown, la voglia di tenersi perennemente aggiornati e l’incertezza del domani hanno portato ad un notevole aumento nell’utilizzo di queste piattaforme.

Uno degli strumenti utilizzati dal Presidente del Consiglio Giuseppe Conte per contenere la pandemia e regolare le nostre vite in questi momenti difficili è stato quello del DPCM[1]. Dato che, come scritto anche nella homepage del sito di DirittoConsenso, se la legge è uguale per tutti, tutti devono essere in grado di capire la legge, in questi mesi sono state diverse le dirette sui social o in televisione del premier Conte al fine di spiegare, nella maniera più chiara e concisa possibile, le regole contenute nei vari provvedimenti adottati. Questo comportamento ha fatto sì che si accorciassero le distanze tra cittadini e governo e così, sulla pagina Facebook ufficiale del premier Conte, sono ben visibili i commenti che contengono frasi d’odio, insulti e critiche contro la sua persona e il suo operato.

Così come i cd. influencer, gli attori e, in generale, le persone note, anche il Presidente del Consiglio italiano è stato vittima di attacchi pesanti da parte degli haters. Questi comportamenti integrano un reato? E se sì, com’è possibile difendersi?

La risposta alla prima domanda è affermativa. Queste tipologie di commenti integrano infatti il reato di diffamazione previsto dall’art. 595 c.p. che punisce con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 euro chiunque, comunicando con più persone, offenda l’altrui reputazione. La ratio legis, ovvero il fine che ha animato il legislatore nell’adozione di quest’articolo, è quella di garantire la reputazione dell’individuo, ovvero l’onore, inteso come considerazione che il mondo esterno ha del soggetto in questione. Nel concetto di onore sono compresi le doti morali, intellettuali, fisiche della persona e altre qualità che concorrono a definire il suo pregio, il valore che l’individuo ha all’interno del suo ambiente sociale.

Il reato di diffamazione è un reato perseguibile a querela della persona offesa entro tre mesi dalla notizia di reato.

Nel caso di specie, in virtù della carica istituzionale ricoperta da Giuseppe Conte, la condotta è aggravata ai sensi del comma 4 dell’art. 595 c.p. che recita “Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad un’Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate.”.

Inoltre, tutte le vittime dell’hating online sono tutelate dal c. 3 dell’art. 595, secondo cui “Se l’offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516.”. Nell’espressione “con qualsiasi altro mezzo di pubblicità” rientra l’ipotesi della bacheca Facebook, in quanto la Corte di Cassazione[2] ha ritenuto che la condotta di diffamazione in tal modo realizzata sia potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato di persone.

Regolamentazione a livello europeo e normative di Facebook ed Instagram

Con l’aumento delle piattaforme social disponibili, si è assistito ad un’escalation d’odio e alla sempre più frequente sostituzione del privato al pubblico in tema di regolamentazione dei comportamenti consentiti online. È frequente infatti che siano gli stessi siti a dettare una policy interna, determinando arbitrariamente e discrezionalmente le regole di condotta.

Il 31 maggio 2016 la Commissione europea, di concerto con Facebook, YouTube, Microsoft, Twitter ha varato un Codice di condotta per contrastare i discorsi d’odio online, con il quale le web companies si sono impegnate ad implementare un sistema di notice-and-take-down (letteralmente notare e rimuovere). Questo processo mira a rimuovere i contenuti “odiosi” entro ventiquattro ore dalla segnalazione da parte degli utenti. L’effettiva attuazione del codice viene monitorata ogni sei mesi. Hanno aderito in un momento successivo anche Instagram, Snapchat, Google+ e Daily-motion.

Con la raccomandazione n. 1177 del 1° marzo 2018, la Commissione europea ha sollecitato gli Stati a chiarire agli hosting service provider quali siano i contenuti illegali che è necessario rimuovere, in modo da eliminare qualsiasi dubbio, e ha invitato i provider ad informare nel modo più semplice e comprensibile possibile gli utenti della propria policy in materia di hating.

Quali sono le posizioni assunte da Facebook e Instagram?

Facebook suddivide i comportamenti in tre livelli di gravità e si impegna a rimuovere l’incitamento all’odio ogni volta che ne viene a conoscenza. Nel suo Blog Hard Question parla anche del trattamento dei cd. casi limite, facendo degli esempi concreti, come quello della Russia e dell’Ucraina. I russi chiamano gli ucraini “khokhol” (letteralmente “ciuffo”), mentre questi chiamano i russi “moskal” (lett. “moscoviti”). A seguito dell’inizio dei conflitti del 2014, i cittadini di entrambi i Paesi iniziarono a segnalare le parole usate dall’altra parte come incitamento all’odio. Dopo un esame minuzioso della questione, il team di Facebook decise di vietarli perché rientranti nel cd. hate speech. Questa scelta sembrò eccessivamente restrittiva, ma per il team fu fondamentale prendere una posizione considerando il contesto del conflitto.

Il punto centrale per Facebook è il contesto nel quale un’affermazione viene fatta, per cui legittima l’uso della satira e della commedia per esprimere un pensiero sull’hate speech.

Il Blog Hard Question contiene anche un paragrafo di scuse per gli eventuali errori che Facebook potrebbe commettere, con un richiamo alla vicenda dell’attivista afromaericano Shaun King. Quando egli pubblicò dei messaggi di odio contenenti degli insulti volgari che aveva ricevuto, Facebook rimosse il suo post, non riconoscendo che il post fosse stato condiviso per condannare l’attacco subito. Una volta avvisata dell’errore, la piattaforma ripristinò immediatamente il post, scusandosi. Facebook sottolinea l’affidamento riposto nella sua community, consapevole delle carenze dell’intelligenza artificiale nel combattere il fenomeno dell’hate speech. Non esiste ancora un sistema perfetto in grado di trovare e distinguere i post che oltrepassano il confine sottile tra libertà di espressione e incitamento all’odio, per cui attualmente esiste un team di revisori che lavorano 24 ore al giorno al fine di far rispettare la normativa.

Instagram, invece, adotta una linea decisamente più morbida, limitandosi a segnalare gli utenti qualora stiano per pubblicare dei post con contenuti d’odio o con notizie false, funzionalità basata sull’intelligenza artificiale. Questo strumento non vieta la pubblicazione di questi tipi di contenuto, ma si limita semplicemente ad indurre gli utenti a riflettere su quello che stanno pubblicando. Ognuno, anche chi non ha un profilo Instagram, può comunque inviare una segnalazione qualora noti dei comportamenti scorretti. In questo caso, Instagram, dopo un’attenta analisi, potrà procedere a disabilitare l’account in questione o ad adottare altre restrizioni (non meglio specificate nella normativa). Infine, la piattaforma si rende disponibile a collaborare con le forze dell’ordine nel caso in cui sussistano rischi di danni fisici o minacce alla sicurezza pubblica.

Informazioni

C. Ring Carlson, Hate speech, Mit Pr, 2020

www.agendadigitale.eu

[1] Per chi fosse interessato all’argomento è consigliato leggere l’art. sul DPCM qui: http://www.dirittoconsenso.it/2020/05/04/dpcm-e-ordinanze-regionali-al-limite-della-legge/

[2] Corte di Cassazione, sent. 30737/2019

WhatsApp in aula!

Piccole attenzioni da prestare quotidianamente nell’utilizzo di WhatsApp

Introduzione

L’evoluzione tecnologica ha radicalmente cambiato la società odierna. Le forme tradizionali di comunicazione sono state pian piano abbandonate per lasciare spazio a nuove forme di interazione, tra le quali le app di messaggistica istantanea. La più nota e diffusa tra queste è WhatsApp, che consente di inviare messaggi, note vocali, foto e video.

In quest’articolo mi occuperò del valore legale delle chat tenute su WhastApp e di alcuni comportamenti, tenuti ingenuamente dagli utenti del servizio, che potrebbero integrare delle ipotesi di reato e alle quali, quindi, sarebbe necessario prestare molta più attenzione.

Le conversazioni su WhatsApp hanno valore di prova legale?

La Corte di Cassazione, sez. V penale, si è occupata della questione con la sent. n. 49016/2017. Nel caso di specie, l’imputato del delitto di atti persecutori commesso in danno dell’ex fidanzata minorenne propose ricorso avverso la sentenza della Corte di appello di Caltanissetta, lamentando la mancata acquisizione delle conversazioni di WhatsApp agli atti del processo. L’imputato sosteneva l’inattendibilità della ragazza, in quanto i due, anche dopo la denuncia da parte di lei, avevano continuato ad intrattenere dei rapporti affettuosi, dimostrabili attraverso le chat intercorse tra loro.

La Corte di Cassazione osservò che la registrazione di tali conversazioni costituisce una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può legittimamente disporre ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale[1]. L’art. 234 c.p.p., rubricato “prova documentale”, consente infatti l’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo. La Cassazione, però, fece una precisazione circa il modo di acquisizione della prova, in quanto è essenziale controllare l’affidabilità di questa. Per effettuare nel miglior modo quest’accertamento, la Corte condizionò la possibilità di usare come prova le conversazioni avvenute tramite WhatsApp all’acquisizione del supporto contenente la registrazione. Solo in questo modo è garantita la paternità delle registrazioni e l’attendibilità di quanto documentato.

Il timore che indusse la Corte a puntualizzare le modalità di acquisizione era quello della facile alterazione di queste tipologie di prove. È fondamentale garantire l’integrità della prova, in quanto le prove digitali sono “fragili”, cioè facilmente soggette ad alterazioni e danneggiamenti.

I principi che stanno alla base del modo in cui manipolare queste prove rientrano nell’ambito della cd. computer Forensic[2], una branca della scienza digitale forense che si occupa dell’acquisizione delle prove da computer e altri dispositivi di memorizzazione digitale.

WhastApp può entrare in aula tramite screenshot, messaggi e testimoni?

Una prima domanda che potrebbe sorgere spontanea a questo punto è “e se ho cancellato i messaggi, ma ho conservato gli screenshot?”

Niente panico! Anche in questo caso sarà possibile utilizzare i messaggi come prova in tribunale. Quello che dovrete fare è stampare lo screenshot oppure allegarlo al fascicolo tramite usb key.

In questo caso, molto probabilmente la controparte contesterà la validità della chat. La Corte di Cassazione ha precisato a tal proposito che perché la contestazione sia in grado di rendere inutilizzabile la vostra prova, dovrà essere circostanziata, cioè fondata su motivazioni valide, come ad esempio la mancanza dell’indicazione della data.

Una seconda domanda che potrà venirvi in mente adesso è “e se non ho più a disposizione neanche gli screenshot, ma il mio amico Tizio aveva letto i messaggi ed è disposto a testimoniare?”

In questo caso, la chat tenuta su WhatsApp non sarà più una prova documentale, ma entrerà nel processo come prova testimoniale. Il vostro amico Tizio, però, dovrà essere un testimone diretto, cioè un teste oculare. Insomma, dovrà essere proprio lui ad aver letto i messaggi e non potrà testimoniare qualora sia venuto a conoscenza del loro contenuto da terze persone.

Questo sistema presenta delle intrinseche debolezze perché per l’avvocato della controparte sarà molto facile mettere in difficoltà il teste attraverso un astuto controinterrogatorio. Gli basterà, infatti, chiedere al testimone come faccia ad essere sicuro che al nome letto nella parte alta dello schermo corrisponda proprio l’utenza telefonica dell’imputato, oppure come faccia ad essere sicuro che non si trattasse di un’immagine fake appositamente creata da un software per insinuare un dubbio nella mente del giudice che sarà chiamato a valutare la testimonianza.

Inoltrare foto e screenshot su WhatsApp è possibile?

La constatazione dalla quale è necessario partire è che se una persona acconsente a farsi fotografare non è detto che si possa pubblicare la sua foto, in quanto il consenso non contiene anche il permesso alla pubblicazione dello scatto. Di conseguenza, se realizzate una foto di gruppo con degli amici, dei colleghi o dei familiari dovete chiedere loro l’autorizzazione qualora vogliate postare l’immagine su un vostro profilo social.

In caso contrario commettereste il reato di trattamento illecito di dati personali. Questa regola vale per tutti i casi di diffusione di foto o video senza autorizzazione tramite WhatsApp, Facebook, Instagram, Youtube… Quindi, rimanendo sul tema centrale, cioè WhatsApp, è necessario tenere conto di questa regola nel momento in cui si decide di cambiare la foto del proprio profilo o inoltrare una foto a qualcuno qualora questa ritragga anche un’altra persona.

Il reato di trattamento illecito dei dati personali è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni ed è integrato anche quando viene inoltrato lo screenshot di una conversazione privata, in quanto in questo caso vengono violate le norme sulla privacy.

Un altro diritto che può essere violato attraverso questa condotta è il diritto alla reputazione. Questo avviene qualora la chat leda l’immagine, la dignità, il decoro di una persona.

Riepilogando, inviare uno screenshot non è di per sé un reato. Questa condotta integra un reato solo qualora violi il diritto alla privacy o il diritto alla riservatezza. Il diritto alla privacy viene violato tutte le volte in cui dallo screenshot è possibile risalire ad aspetti della vita privata dell’utente (il quale magari si era confidato con il destinatario del messaggio), o qualora nell’immagine vi siano anche i dati personali (es. numero di telefono, nome e cognome…).

Il reato di diffamazione, invece, verrà integrato qualora lo screenshot leda la reputazione di un soggetto e sia comunicato ad almeno due persone (attraverso due inoltri separati o attraverso la pubblicazione in un gruppo).

Sexting su WhatsApp

È sempre più comune la pratica del cd. sexting, che consiste nell’inviare dei selfie erotici tramite WhatsApp. Questa pratica è altamente sconsigliata (anche tra fidanzati!) perché davvero pericolosa.

Se, a sua volta, chi riceve la foto la inoltra a qualcun’altro tramite WhatsApp integra il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, introdotto all’art. 612 ter c.p. dalla nuova legge sul Codice rosso. La norma punisce “chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate”. Il reato è punito con la reclusione da 1 a 6 anni e la multa da 5.000 a 15.000 euro.

È sufficiente che il colpevole compia in modo consapevole una di queste condotte perché scatti il reato, a prescindere dal suo effettivo intento.

La stessa pena si applica a chi ricondivide le immagini ricevute senza il consenso della persona rappresentata. In questo caso, però, è necessario che sussista la volontà di arrecare danno alla persona offesa. La volontà è intrinseca alla condotta incriminata, dato il mancato consenso.

La pena è invece aumentata se il reato è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da una persona che è o è stata legata sentimentalmente alla persona offesa e se la diffusione avviene attraverso strumenti informatici o telematici.

Questo tipo di reato non è perseguibile d’ufficio, quindi la vittima di questi comportamenti deve presentare la querela entro 6 mesi dalla scoperta del fatto. Essa avrà diritto al risarcimento del danno.

Le eccezioni a questa regola riguardano le persone incapaci di intendere e di volere oppure in stato di gravidanza: questi sono gli unici due casi in cui il reato è perseguibile d’ufficio.

I minori di 16 anni possono avere WhatsApp?

WhatsApp è un’applicazione riservata agli utenti con almeno 16 anni. Tuttavia, esiste una clausola tra le condizioni d’uso che consente ai minori di 16 anni di utilizzare l’app qualora i genitori si assumano la responsabilità di fornire il consenso al trattamento dei dati personali dei loro figli.

Com’è possibile dimostrare questo consenso? È sufficiente che il minore indichi il cellulare o la email del genitore per ottenere il consenso.

In realtà, non c’è un’autorità preposta a verificare il consenso del genitore. Quindi, qualora un minorenne dichiari il falso si assumerà il rischio del trattamento dei propri dati personali da parte di WhatsApp.

Ma cosa accade se il minore di 16 anni dichiara di avere l’età minima richiesta, cioè dichiara il falso? Le conseguenze negative di questa condotta verranno alla luce solo se il minore si renderà responsabile di condotte poco onorevoli, come il cyberbullismo. In questi casi la falsa dichiarazione costituirà un’aggravante delle sanzioni previste per il primo reato.

Conclusioni

Riassumendo, le conversazioni tenute su WhatsApp possono essere considerate delle prove documentali, a patto che venga acquisito anche il supporto contenente la registrazione.

Anche gli screenshot e le testimonianze delle conversazioni possono essere considerati delle prove. Nel primo caso, però, è possibile per la controparte proporre una contestazione circostanziata per renderli inutilizzabili. Nel secondo caso, invece, sarà molto semplice per l’avvocato della controparte mettere in difficoltà il testimone per cui non è consigliato far entrare nel processo le chat di WhatsApp come prova testimoniale.

Tramite WhatsApp è possibile inviare foto e screenshot, purché non si commetta il reato di trattamento illecito di dati personali, quindi senza violare il diritto alla privacy e alla reputazione di terze persone.

È caldamente sconsigliato, inoltre, inviare foto erotiche tramite quest’applicazione, in quanto questa pratica potrebbe avere delle conseguenze molto negative per il mittente. La legge sul Codice rosso, l. 69/2019, ha introdotto il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti per punire la pratica del cd. revenge porn (letteralmente vendetta pornografica), che consiste nel vendicarsi di qualcuno (molto spesso una persona a cui si è stati sentimentalmente legati) diffondendo del materiale sessualmente connotato che ritrae la vittima.

Infine, nonostante WhatsApp sia riservata a persone con un’età pari o superiore a 16 anni, nella prassi è utilizzata anche da ragazzi con un’età inferiore, non sempre previo consenso dei genitori, e a volte addirittura dichiarando di avere un’età superiore. La falsa dichiarazione costituirà un’aggravante qualora il minore si renda responsabile di reati commessi tramite WhastApp, come il cyberbullismo.

Informazioni

Massimo Durante e Ugo Pagallo (a cura di), Manuale di informatica giuridica e diritto delle nuove tecnologie, Torino, UTET (2012)

[1] Per chi volesse approfondire il tema del processo civile, è possibile leggere l’articolo che è una sorta di breviario sul processo civile ordinario al seguente link: http://www.dirittoconsenso.it/2020/09/01/uno-schema-pratico-del-processo-civile-ordinario/

[2] La l. 48/2008 si occupa di criminalità informatica ed è il fondamento normativo della cd. computer Forensic.

La libertà sindacale

Fonti, titolari e forme di tutela della libertà sindacale nell’ordinamento giuridico italiano

Introduzione alla libertà sindacale

La libertà sindacale è una libertà antica nel contesto europeo, ma che non per questo bisogna dare per scontata.

Per esempio in Egitto e in Tunisia esistono organizzazioni sindacali simili a quelle che noi abbiamo in Italia, ma ancora legate al potere politico. Il sindacato con più iscritti al mondo si trova nella Repubblica popolare cinese, ma esso è da considerarsi come un ponte tra la massa dei lavoratori e lo Stato partito.

Vi sono Paesi, quindi, in cui questa libertà è ancora in via di sviluppo.

Oggi in Italia, a differenza di quello che avveniva durante il periodo corporativo, la libertà sindacale è effettiva perché è ammesso il pluralismo sindacale grazie al comma 1 dell’art. 39 Cost., l’unica parte dell’articolo che ha avuto effettiva attuazione.

Le fonti della libertà sindacale

Per quanto concerne le basi giuridiche di questa libertà, dobbiamo distinguere tra:

le fonti internazionali,
le fonti del diritto dell’Unione europea, e
le fonti nazionali.

Tra le prime, il ruolo predominante è svolto dalle convenzioni OIL (Organizzazione Internazionale del lavoro) n. 87/1948 e n. 98/1949. La convenzione del 1948 vieta qualunque ingerenza dell’autorità pubblica nell’esercizio dei diritti sindacali, mentre quella del 1949 interviene sui rapporti interpersonali tra lavoratori e datori di lavoro, stabilendo il diritto dei primi a non essere discriminati per ragioni sindacali.

Entrambe le convenzioni sono state ratificate da numerosi Paesi. È importante, però, tenere presente che la convenzione n. 87/1948 non è stata ratificata in Paesi importanti come gli Stati Uniti d’America, il Brasile e l’Arabia Saudita.

Un’altra fonte fondamentale è la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), il cui articolo 11, rubricato “Libertà di riunione e associazione”, è stato preso in considerazione dalla Corte Costituzionale quando è stata chiamata ad occuparsi di libertà sindacale. Nella sentenza 120/2018, ad esempio, la Corte ha ritenuto incompatibile proprio con l’art. 11 CEDU il divieto per i militari di costituire associazioni sindacali.

Tra le fonti del diritto europeo si trova la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), conosciuta anche come Carta di Nizza, perché firmata nel 2000 proprio in questa città. Nella Carta trovano riconoscimento la libertà di associazione sindacale, la negoziazione collettiva e il diritto di azione collettiva (sciopero e serrata). Il peso rivestito dalla CDFUE diventa ancora più importante se si pensa che l’ultimo paragrafo art. 153 TFUE indica, tra le materie escluse dalla competenza dell’Unione europea, proprio quelle che riguardano i fenomeni sindacali, ovvero le retribuzioni, il diritto di associazione, il diritto di sciopero e il diritto di serrata. I temi cardine del diritto sindacale hanno quindi trovato riconoscimento nella CDFUE, che dal 2009 ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Tra le fonti nazionali, infine, vi sono l’art 39 c. 1 Cost. e i titoli II e III dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 20 maggio 1970).

Accezioni della libertà sindacale

Che cosa si intende per libertà sindacale? Quando si tratta questo tema è utile tenere a mente che l’espressione può avere una molteplicità di accezioni.

La libertà sindacale in senso statico si contrappone alla libertà in senso dinamico.

La prima è quella tutelata dalla convenzione OIL n. 87/1948. Quindi, può essere definita come libertà da interferenze da parte dello Stato e da parte dei soggetti privati (in particolare dei datori di lavoro). Essa riceve protezione dall’art. 17 St. lav., il quale vieta i cd. sindacati di comodo, cioè quei sindacati che ricevono dei benefici dal datore di lavoro. Un sindacato genuino non deve in alcun modo essere sostenuto dalla parte con cui dovrà trattare e firmare contratti collettivi.

L’accezione dinamica si riferisce alla libertà di svolgere attività sindacale ed è tutelata dalla legislazione di sostegno che si trova nello Statuto dei lavoratori.

Un’altra distinzione è quella tra libertà sindacale positiva e negativa.

L’accezione positiva è espressa dall’art. 14 St. lav., la norma di apertura del titolo II, che sancisce il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale.

L’accezione negativa, al contrario, consiste nella libertà di disinteressarsi del fenomeno sindacale, non iscrivendosi ad alcun sindacato e non partecipando alle iniziative sindacali, come gli scioperi indetti dalle organizzazioni sindacali.

L’ultima differenza è quella tra libertà sindacale individuale e collettiva.

La prima è quella che fa capo all’individuo, mentre la seconda è intesa come libertà del sindacato di scegliere il gruppo professionale del cui interesse collettivo farsi portatore e rappresentante (cd. concezione volontaristica della categoria professionale). Nella seconda accezione rientra anche la libertà delle organizzazioni sindacali di aderire alle organizzazioni di livello superiore.

Titolari della libertà sindacale

I titolari della libertà sindacale sono i lavoratori subordinati, ma non solo! Questa libertà è stata infatti riconosciuta anche ai lavoratori cd. parasubordinati (i quali sono dei lavoratori autonomi, che hanno delle caratteristiche assimilabili per alcuni versi al lavoro subordinato) e ai lavoratori autonomi che si trovano in condizione di dipendenza economica dal committente.

È riconosciuta in capo ai lavoratori privati, ma anche ai lavoratori pubblici. Infine, non bisogna dimenticare che sono titolari di questa libertà anche i datori di lavoro.

Per quanto riguarda i lavoratori pubblici, però, è necessario dare conto di alcune restrizioni nel godimento della libertà sindacale per alcune categorie, ovvero i militari di carriera e gli appartenenti alla polizia di stato. Essi non possono esercitare il diritto di sciopero. Prima della sent. 120/2018 della Corte Costituzionale era addirittura vietato ai militari costituire associazioni professionali a carattere sindacale o aderire ad altre associazioni sindacali.

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della seconda parte dell’art 1475 c. 2 d. lgs. 66/2010, riconoscendo un nucleo essenziale, sia pure limitato, di libertà sindacale che non può non essere riconosciuto anche a favore dei militari. È, invece, stata salvata la parte in cui si dice “non possono aderire ad altre associazioni sindacali” perché c’è la necessità che le associazioni in questione siano composte solo da militari e, quindi, che essi non possano aderire ad associazioni diverse.

Quindi, oggi sia i militari che gli appartenenti alle forze di polizia possono costituire associazioni sindacali, purché a carattere separato, e rimane fermo, per entrambe le categorie, il diritto di sciopero. Quest’ultimo divieto incide indubbiamente in modo profondo su di un diritto fondamentale, ma è giustificato “dalla necessità di garantire l’esercizio di altre libertà non meno fondamentali e la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti” (sent. 120/2018 Corte Cost.)

Fondamento giuridico della libertà sindacale: tesi simmetrica e tesi asimmetrica

Per molti anni è stata controversa la base giuridica della libertà sindacale degli imprenditori e dei datori di lavoro.

La tesi asimmetrica è quella in virtù della quale si sostiene che il fondamento giuridico si ricavi dal combinato disposto degli articoli 18[1] (libertà di associazione) e 41 (libertà di iniziativa economica privata) della Costituzione. Sottolinea, quindi, la peculiarità della libertà sindacale dei datori di lavoro rispetto a quella dei lavoratori, ed il fatto che le attività associative dei datori di lavoro non siano altro che una modalità di estrinsecazione della libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost.

Secondo la tesi simmetrica, oggi prevalente, la libertà sindacale dei datori di lavoro trova il suo fondamento nell’art. 39 c. 1 Cost. che recita “L’organizzazione sindacale è libera”, proprio come quella dei lavoratori. Anche questa tesi, comunque, riconosce le peculiarità della libertà sindacale dei datori di lavoro che si manifestano nella possibilità di svolgere attività sindacale in forma individuale, e questo avviene in particolare con la serrata dell’impresa in risposta allo sciopero (lo sciopero non esiste senza una collettività di lavoratori, mentre la serrata può essere posta in essere da un singolo datore di lavoro), e nella firma del contratto collettivo aziendale (il contratto collettivo di livello aziendale può essere firmato dal solo titolare dell’impresa, mentre sul fronte dei lavoratori deve esserci un’organizzazione sindacale firmataria).

Informazioni

https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2018&numero=120

M. V. Ballestrero, G. De Simone, Diritto del Lavoro, Giappichelli, Torino, 2019

A. Baylos Grau, L. Zoppoli (a cura di), La libertà sindacale nel mondo: nuovi profili e vecchi problemi. In memorie di Giulio Regeni, Napoli, Editoriale Scientifica 2019

[1] L’articolo 18 Cost. è oggetto dell’articolo che si può trovare qui http://www.dirittoconsenso.it/2020/09/14/liberta-di-riunione-e-di-associazione/