Processo civile ordinario

Uno schema pratico del processo civile ordinario

Questo elaborato viene redatto con lo scopo di offrire un comodo e pratico schema sulle fasi del processo civile ordinario

 

Introduzione al presente schema del processo civile

L’articolo non nasce con l’intento di essere completo. È una sorta di breviario sul processo civile ordinario di cognizione[1], un argomento ostico tanto per gli studenti di giurisprudenza tanto per i praticanti avvocati. Mi auguro che questo schema pratico sul processo civile ordinario possa aiutare.

 

Atto di citazione (art. 163 c.p.c.)

È l’atto introduttivo del procedimento di cognizione, con il quale l’attore cita in giudizio il convenuto.

Assolve ad una duplice funzione, poiché realizza:

  • la vocatio in ius: ovvero la costituzione del rapporto processuale tra le parti
  • la edictio actionis: ovvero l’individuazione dell’oggetto del processo.

 

La produzione degli effetti avviene solo a seguito del perfezionamento della sua notifica alla controparte.

Gli elementi che l’atto deve contenere sono tassativamente indicati all’art. 163 c.p.c, cui si rimanda.

Al punto 7 dell’art. 163 c.p.c. vi è l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione, che va fissata dall’attore. Tale udienza, ai sensi dell’art. 163-bis c.p.c., è soggetta a un lasso di tempo minimo (termine a comparire) che deve intercorrere tra il giorno della notificazione della citazione e quello scelto per l’udienza di comparizione.

Termini a comparire: 90 giorni se l’atto di citazione è notificato in Italia; 150 giorni se è notificato all’estero.

Il convenuto deve costituirsi entro il termine di 20 giorni prima dell’udienza di comparizione.

 

Costituzione dell’attore (art. 165 c.p.c.)

Entro 10 giorni dalla notifica dell’atto di citazione, l’attore è tenuto a depositare la nota di iscrizione a ruolo della causa, unitamente al proprio fascicolo.

Il fascicolo deve contenere: l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione.

L’iscrizione a ruolo è un atto importantissimo poiché permette al processo di entrare nella sfera di conoscibilità del giudice.

 

Costituzione del convenuto (artt. 166 – 167 c.p.c.)

Come già detto, il convenuto ha l’onere di costituirsi entro 20 giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, depositando in cancelleria il proprio fascicolo.

Il suo fascicolo deve contenere: la comparsa di costituzione, la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.

Tuttavia, l’atto simmetricamente opposto all’atto di citazione che compie il convenuto è la comparsa di risposta, atto nel quale il convenuto prende posizione su quanto asserito nell’atto di citazione.

È l’unica fase processuale in cui il convenuto, a pena di decadenza, può proporre le domande riconvenzionali, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e la chiamata in causa del terzo.

La fase successiva riguarda la designazione del giudice istruttore con decreto del presidente del tribunale, fase in cui si forma il fascicolo d’ufficio.

È una fase che per brevità si rinvia alla lettura degli art.168 e 168-bis c.p.c.

Ciò che assume rilevanza per le parti si rinviene ai commi 4 e 5 dell’art. 168-bis c.p.c. in cui si disciplinano:

  • Un differimento automatico dell’udienza di comparizione nel caso in cui essa sia stata fissata dall’attore in un giorno in cui il giudice designato non tiene udienza, in tal caso si rimanda all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato
  • Il giudice istruttore può differire, con decreto, fino a un massimo di 45 giorni, la data della prima udienza.

 

Prima comparizione delle parti e trattazione della causa (art. 183 c.p.c.)

In tale udienza, si concentrano i più rilevanti momenti del processo civile, in primo luogo, occorre rilevare che in essa si verifica il primo vaglio giudiziale di quanto fatto dalle parti:

  • sulla regolarità del contraddittorio (art. 102 c.p.c.)
  • sulla validità della vocatio in ius e dell’edictio actionis (art. 164 c.p.c.)
  • sulla regolarità della domanda riconvenzionale e la chiamata in causa del terzo, se proposte (art. 167 c.p.c.)
  • sulla regolarità della rappresentanza e autorizzazione a stare in giudizio (art. 182 c.p.c.)
  • sulla contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c.).

 

L’attività del giudice non si limita ad un controllo formale, ma può chiedere alle parti i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio sulle quali ritiene necessaria la trattazione.

In secondo luogo, la prima comparizione è il primo punto di contatto tra le parti, e da essa scaturiscono effetti sul piano processuale:

  • per l’attore: è la sede in cui può proporre le domande riconvenzionali o chiamare in causa un terzo solamente se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto.
  • per entrambe le parti: possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte.

Sovente, in questa fase, le parti però chiedono al giudice i termini per le tre memorie ai sensi dell’art. 183 VI comma c.p.c.

 

3 memorie – art. 183 VI comma c.p.c.

Partendo dal presupposto che è molto complicato ridurre in poche righe in questo schema di processo civile attività fondamentali quali le tre memorie, si ricordi lo scopo che si prefigge questo elaborato.

Prima memoria

Va depositata perentoriamente entro 30 giorni dalla prima udienza, È l’ultima fase del processo in cui è permessa l’attività assertiva, cioè la deduzione in giudizio dei fatti sui quali si basano le domande e le eccezioni delle parti. Decorso questo termine, non sarà più possibile dedurre fatti a fondamento delle proprie ragioni, in quanto tardive. Nel caso in cui il convenuto sollevi con la comparsa di risposta una domanda ricovenzionale, per l’attore il termine ultimo per contestarla è la prima memoria, pena l’applicazione del principio di non contestazione ex. art. 115 c.p.c.

Seconda memoria

Entro ulteriori 30 giorni dalla prima udienza (31 – 60 giorni dopo la prima udienza), attiene specificatamente alla attività asseverativa del processo, In sostanza, vengono indicati i mezzi di prova ritenuti idonei a sostenere quanto sostenuto nei rispettivi atti introduttivi del processo e con le prime memorie. È un atto essenziale, poiché eventuali deduzioni istruttorie non indicate in questa memoria, andranno inevitabilmente incontro ad una declaratoria di inammissibilità.

Terza memoria

È un ulteriore termine di 20 giorni (61-80 giorni dopo la prima udienza) in cui è possibile solamente fornire prova contraria di quanto indicato da controparte. Decorsi i termini istruttori, come detto, si realizza la preclusione delle deduzioni istruttorie (tranne nel caso della rimessione in termini ex. art 153 II comma c.p.c.).

 

Udienza per provvedere sulle richieste istruttorie (art. 183 VII comma c.p.c.)

È, solitamente, la seconda udienza del processo, nella quale il giudice dispone l’assunzione con ordinanza dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti fissando udienza di assunzione dei mezzi di prova ex. art. 184 c.p.c. A questo punto del giudizio, può verificarsi una situazione che “devia” dagli ordinari binari del processo civile, cioè la sussistenza dei presupposti che portano all’applicazione dell’art. 187 c.p.c.

 

Rimessione “anticipata” al collegio (art. 187 c.p.c.) – Fase eventuale

Nelle ipotesi in cui:

  • il giudice istruttore ritiene la causa matura per la decisione senza bisogno di assunzione dei mezzi di prova;
  • vi sia una questione preliminare di merito idonea alla definizione del giudizio;
  • vi siano questioni pregiudiziali di rito (es. competenza e giurisdizione);

il giudice istruttore invita le parti a precisare le conclusioni, in ottemperanza a quanto prescritto negli artt. 189 – 190 c.p.c. E in nulla differiscono rispetto all’ordinario andamento del processo. Ciò che è peculiare, è che in queste ipotesi si salta la fase istruttoria[2].

 

Udienza di assunzione dei mezzi di prova (art. 184 c.p.c.)

È l’udienza istruttoria vera e propria, quella in cui il giudice provvede all’assunzione dei mezzi di prova ammessi nella precedente udienza ex. art. 183 VII comma c.p.c.

Con l’udienza 184, termina la fase istruttoria del processo civile, a questo punto la causa viene rimessa alla fase decisoria del rito ordinario di cognizione.

 

Rimessione della causa al collegio (art. 189 c.p.c.)

A questo punto, il Giudice istruttore invita le parti a precisare le conclusioni che intendono sottoporre al collegio[3] giudicante, tale atto (che prende il nome di foglio di precisazione delle conclusioni) è molto importante perché con esso, di regola, si rendono immodificabili le domande proposte al giudice e di conseguenza si cristallizza il petitum¸ con presunzione iuris tantum di rinuncia delle domande in atti formulate e nel foglio di p.c. non richiamate. Nel foglio di p.c. non si possono genericamente richiamare le conclusioni già proposte, ma è necessario formularle per intero.

 

Comparsa conclusionale (art. 190 c.p.c.)

Essa va formulata, a pena di decadenza, entro i 60 giorni dalla rimessione della causa al collegio, (riducibile dal Giudice istruttore a non meno di 20 giorni).

È un atto che ha natura esclusivamente ricognitiva, visto che, in ragione delle decadenze maturate, non è possibile allargare il thema decidendum, né proporre nuove domande, né allegare nuovi mezzi di prova e nemmeno offrire valutazioni difformi rispetto a quanto già accertato in fase istruttoria.

È l’atto con il quale, in sostanza, si offre una “prospettiva aerea” della causa, sia per quanto riguarda le attività processuali svolte, sia per quanto riguarda il fatto.

Tuttavia, la lettura di queste poche righe non rende giustizia all’importanza che quest’atto riveste all’interno del processo civile, poiché è l’unico vero atto, privo di formalismi, in cui si svolge l’attività “canonica” dell’avvocato, è un atto che ha l’esclusiva funzione di persuadere il giudice della bontà delle proprie ragioni, valorizzando quanto è emerso a proprio favore e offrendo un punto di vista alternativo a quanto risultato contrario alle proprie difese.

 

Repliche

È concesso un termine di 20 giorni successivi a quelli previsti per la comparsa conclusionale (61-80 giorni dalla rimessione della causa al collegio) con l’unica funzione di replicare alla comparsa conclusionale di controparte. Gli atti da compiere, a questo punto, sono terminati. Il giudice, ai sensi dell’art. 279 c.p.c. emanerà sentenza, che verrà pubblicata ex. art. 275 c.p.c. entro 60 giorni dalla scadenza del termine di deposito delle memorie di replica di cui al punto 11 del presente elaborato (entro quindi 81-140 giorni dalla rimessione della causa al collegio).

 

Conclusione del presente schema sul processo civile

Con la pubblicazione della sentenza termina il rito ordinario di cognizione di primo grado e qui termina lo schema pratico del processo civile ordinario.

Informazioni

Di Marzio, F. and Costabile, C. (2019) Codice di procedura civile. 3. ed. Giuffrè Francis Lefebvre

[1] Relativamente alle garanzie costituzionali sul giusto processo, anche penale, si consiglia la lettura del seguente articolo: https://www.dirittoconsenso.it/2019/07/09/diritto-penale-e-garanzie-costituzionali-supreme/

[2] Anche in questo caso ho riportato una situazione scolastica, evitando di menzionare per ragioni pratiche le sentenze non definitive o delle sentenze che decidono solo alcune delle cause riunite nei casi di litisconsorzio facoltativo (art. 103 c.p.c.) o di separazione di cause in un giudizio precedentemente riunito ai sensi dell’art.104 c.p.c. che spesso si accompagnano alla remissione anticipata della causa. In queste tre ipotesi, si decidono solo alcune delle questioni o delle cause, rimettendo con separata ordinanza la causa per la sua istruzione, limitatamente alle domande non decise.

[3] Il sostantivo “collegio”, in realtà, è un residuato della originaria previsione del legislatore del 1940, in cui tutte le cause venivano decise da un collegio giudicante, formato da 3 giudici. Mentre l’istruttoria veniva curata dal giudice istruttore in composizione monocratica. Con il d.lgs. 51/1998, l’impianto originario permane solamente per la decisione delle cause indicate all’art. 50bis c.p.c. per tutte le altre il giudice istruttore assume il ruolo di “giudice unico” occupandosi anche della fase decisoria delle stesse


Pegno mobiliare non possessorio

Il pegno mobiliare non possessorio

Il pegno mobiliare non possessorio è un diritto reale di garanzia di recente costituzione e che sarà oggetto di questo elaborato

 

Cos’è il pegno mobiliare non possessorio?

Come noto, il pegno è un diritto reale di garanzia avente ad oggetto beni mobili, universalità di mobili, e crediti. Il suo perfezionamento avviene con lo spossessamento del bene in capo al proprietario – debitore, mentre il creditore pignoratizio acquisisce la custodia del bene così ottenuto. Questa è la (estremamente riassuntiva) disciplina del pegno ordinario. Tuttavia, al fine di adattarsi al continuo evolversi della realtà economica, in materia di pegno si sono susseguite legislazioni speciali e derogatorie rispetto alla disciplina codicistica, di modo che si eviti quello che è l’elemento fondante dell’istituto disciplinato all’articolo 2784 c.c.[1] e seguenti, ovvero lo spossessamento del bene in capo al suo proprietario. Tra gli altri (es. pegno sui prosciutti a denominazione di origine controllata, prodotti lattiero-caseari, quote latte etc.) recentemente, nel d.l. 59/2016 (o salva banche) è stata introdotta una figura generale di pegno mobiliare non possessorio.

 

Il D.L. 59/2016 – Decreto “Salva Banche”

Il Decreto Legge 59/2016 si è posto lo scopo di introdurre nel nostro ordinamento misure a sostegno delle imprese e di accelerazione del recupero crediti. Nel suo articolo 1 è disciplinata una figura di garanzia del credito speciale rispetto alla ordinaria disposizione del pegno disciplinata agli articoli 2784 ss del Codice Civile, il pegno mobiliare non possessorio.

Il primo comma dell’articolo 1 D.L. 59/2016 stabilisce che “gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno non possessorio per garantire i crediti concessi a loro o a terzi, presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell’importo massimo garantito, inerenti all’esercizio dell’impresa”. Vi è qui una limitazione soggettiva alla portata della norma, limitandone l’ambito soggettivo esclusivamente agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese.

Il comma successivo disciplina il cuore dell’istituto: “il pegno non possessorio può essere costituito su beni mobili, anche immateriali, destinati all’esercizio dell’impresa e sui crediti derivanti da o inerenti a tale esercizio, a esclusione dei beni mobili registrati. I beni mobili posso essere esistenti o futuri, determinati o determinabili (…). Ove non sia diversamente disposto nel contratto, il debitore o il terzo concedente il pegno è autorizzato a trasformare o alienare o comunque a disporre dei beni gravati da pegno. In tal caso il pegno si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante la trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostituito, senza che ciò comporti costituzione di nuova garanzia (…)”.

 

Il secondo comma esordisce limitando la portata oggettiva della norma destinandola solamente ai beni afferenti all’esercizio d’impresa, al punto che la costituzione di un pegno non possessorio su un credito estraneo alla attività d’impresa è sanzionata con la nullità del contratto di garanzia. L’elemento fondamentale della figura in esame è la mancanza di spossessamento, che costituisce invece requisito essenziale ed elemento costituente del contratto di pegno codicistico. La ratio della disciplina è di “tendere una mano” agli imprenditori, soprattutto agricoli, per i quali l’ordinaria figura di pegno mal si concilia con le loro esigenze produttive. Pretendere infatti la traditio del bene al creditore significa interrompere il ciclo produttivo dell’imprenditore agricolo, ed impedirgli la trasformazione del prodotto concesso in pegno nel bene definitivo da vendere. Per tale ragione, di fatto, l’imprenditore agricolo difficilmente costituiva pegno e quindi era escluso da tale forma di approvvigionamento di credito. Le esigenze economiche portarono ben prima del 2016 alla applicazione, in ristrettissimi ambiti, di pegni non possessori.

Con la L.401 del 1985 è stata disciplinato il pegno non possessorio a favore delle imprese produttrici di prosciutti a denominazione d’origine controllata. Nel 2001 con la L.122 tale disciplina è stata estesa anche per i produttori di prodotti lattiero-caseari a lunga conservazione a denominazione d’origine controllata.

Infine con il D.lgs 102/2004 è stata estesa la portata dell’istituto anche ai c.d. imprenditori del vino, in ragione di tale assunto si può ritenere il pegno non possessorio disciplinato dal D.l. 59/2016 come il punto di arrivo di una fattispecie nata in via di prassi, confermata dalla giurisprudenza e lentamente progredita con frammentarie legislazioni speciali in ambiti ristrettissimi, fino ad assumere l’attuale carattere “generale” (ben tenendo in considerazione le limitazioni oggettive e soggettive già evidenziate).

L’assenza dello spossessamento implica che il debitore possa trasformare o alienare il bene pignorato, ovvero disporne. In tal modo l’imprenditore ha accesso a una fonte di finanziamento garantita da pegno e non sacrifica in alcun modo l’attività produttiva. Da ciò possiamo concludere che a differenza del pegno ordinario, che è un contratto reale, il pegno mobiliare non possessorio è un contratto consensuale.

 

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La clausola di rotatività

Appare evidente quindi che il pegno mobiliare non possessorio si fonda sulla c.d. clausola di rotatività del pegno, che consente la sostituzione del bene pignorato senza effetti novativi sull’originaria costituzione della garanzia. Ciò è espressamente stabilito dalla norma oggetto di questo articolato, la quale stabilisce che, senza costituzione di una nuova garanzia, essa si trasferisce al prodotto della trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene pignorato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo. Perciò il pegno “segue” il bene dato in garanzia in ogni fase della produzione, sino alla vendita.

 

I beni coinvolti

Per ciò che concerne i beni, possono essere oggetto di pegno non possessorio i beni mobili destinati all’esercizio dell’impresa, esistenti o futuri, determinati o determinabili.

Destano problemi applicativi il pegno mobiliare non possessorio su beni futuri e sui beni determinabili:

  • è certamente possibile costituire l’istituto di garanzia in esame sui beni futuri, tuttavia tale disciplina si interseca con il regime di pubblicità costitutiva che disciplina l’iscrizione del pegno in un apposito registro di cui si dirà successivamente. Per tale ragione affinché possa iscriversi validamente il pegno nel registro, è essenziale che il bene gravato sia venuto a esistenza e sia univocamente individuabile, ciò è implicitamente confermato al comma 6 dell’articolo 1 della norma in esame, nella misura in cui impone per la costituzione di pegno non possessorio “la specifica individuazione del medesimo bene”.

 

Per tale ragione per ciò che riguarda i beni futuri bisogna applicare una soluzione analoga a quella prevista per l’ipoteca su beni futuri disciplinata all’art. 2823 c.c: stabilendo che il contratto di concessione di pegno non possessorio di cosa futura è valido ed efficace, ma le formalità pubblicitarie possono essere esperite solamente quando il bene sia venuto ad esistenza.

  • per quanto concerne i beni determinabili invece, è notorio che il pegno possa essere costituito solamente su beni specifici. Perciò stride con la disciplina codicistica del pegno aver previsto la possibilità di costituire pegni non mobiliari su beni determinabili e richiamare contestualmente al comma 6 già citato la specifica individuazione del bene su cui si costituisce la garanzia come elemento essenziale del contratto di pegno. L’unico punto d’incontro possibile sui beni determinabili è ritenere costituito il pegno su di essi solamente a seguito dell’individuazione.

 

Tornando al dato testuale, l’unica tipologia di beni esclusi sono i beni mobili registrati, perché la forma che li disciplina è analoga a quella prevista per i beni immobili. Similmente devono ritenersi escluse:

  • le quote di società a responsabilità limitata, poiché secondo l’orientamento prevalente il loro pegno deve essere trascritto nel registro delle imprese;
  • i marchi e brevetti poiché il loro pignoramento deve essere trascritto presso l’Ufficio italiano marchi e brevetti;
  • i pignoramenti sui diritti delle opere cinematografiche, poiché il loro pignoramento va trascritto presso il registro per le opere cinematografiche e audiovisive.

 

La ratio di tali limitazioni è intuitiva, è necessario salvaguardare l’integrità dei vari sistemi pubblicitari ed evitare i conflitti che si genererebbero dalla creazione di un nuovo e differente canale per la costituzione e la pubblicità delle prelazioni sugli stessi beni.

 

Forma e pubblicità dell’accordo

I commi 3 e 4 disciplinano la forma dell’atto e il regime di pubblicità:

comma 3: “il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito”

comma 4: “il pegno non possessorio ha effetto verso i terzi esclusivamente con l’iscrizione in un registro informatizzato costituito presso l’Agenzia delle entrate e denominato “registro dei pegni non possessori (…)”.

 

Il legislatore ha individuato quale modalità costitutiva del pegno mobiliare non possessorio la duplice formalità dell’atto scritto ad substantiam e l’iscrizione nel registro dei pegni non possessori tenuto presso l’Agenzia delle Entrate. In relazione a questo aspetto emerge in tutta la sua chiarezza l’essenza del pegno mobiliare non possessorio, quale mixtum compositum tra il pegno ordinario per gli aspetti sostanziali e l’ipoteca immobiliare per gli aspetti correlati alla pubblicità costitutiva quale unica modalità per il suo perfezionamento.

L’iscrizione a questi registri ha una durata decennale e può essere rinnovata mediante la rinnovazione da fare prima della scadenza del decimo anno, in maniera del tutto analoga all’ipoteca immobiliare.

Un’ulteriore profilo mutuato dalle norme regolatrici l’ipoteca riguarda gli eventuali conflitti tra i terzi. La regola generale stabilisce che nel caso del pegno l’opponibilità ai terzi è data dal possesso della cosa pignorata, mentre venendo meno lo spossessamento, nel pegno mobiliare non possessorio i conflitti tra i più creditori pignoratizi è regolata dall’iscrizione nel registro dei pegni non possessori.

 

Conclusioni sul pegno mobiliare non possessorio

Da quanto detto è evidente l’utilità dell’istituto in un periodo storico – economico particolarmente gravoso per gli imprenditori agricoli. Appare senza dubbio corretto l’intento del legislatore di “aprire” il piccolo imprenditore ad ulteriori fonti di credito. Tuttavia la lentezza burocratica rende del tutto vana ogni intento del legislatore, basti pensare che ad oltre tre anni dalla sua introduzione, questo istituto è sostanzialmente inapplicabile in ragione del fatto che l’amministrazione finanziaria non si è dotata dell’unico elemento (oltre la forma scritta) necessaria per la sua entrata in vigore, il registro per i pegni non possessori.

Il 5 giugno 2019 il ministro dell’economia e finanze è stato chiamato a rendere conto di tale ritardo in parlamento nel question time n.5-02217, in cui si è precisato che l’Agenzia delle Entrate già dal 2016 ha attivato la procedura per la realizzazione del progetto, il quale è stato inviato per l’approvazione al garante della privacy e al Consiglio di Stato. Tuttavia quest’ultimo ha preferito rinviare al Ministero dell’Economia e Finanze per un supplemento d’istruttoria.

Dal termine di essa (ancora non terminata) nel question time si afferma che ci vorranno circa 9 mesi da quando viene emanato il decreto con cui si dispone il progetto finale del registro dell’Agenzia delle Entrate.

Non resta che attendere con cauto ottimismo.

Informazioni

E. Vanni: “il pegno in agricoltura”

A. Chianale: “il pegno non possessorio su beni determinati” – in Riv. Dir. Civ,4, 9, 451, 2019.

G. B. Barillà: “Alcune osservazioni a margine del recepimento legislativo del pegno non possessorio” in Il corriere giuridico n.1/2017

R. Brogi: “D.L. 59/2016: prime annotazioni sul pegno mobiliare non possessorio”

[1] https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-sesto/titolo-iii/capo-iii/sezione-i/art2784.html

Biagio Sapone ha anche parlato di responsabilità contrattuale nell’appalto, in questo articolo.


Art. 1667 c.c.

La responsabilità contrattuale nell'appalto: l'art. 1667 c.c.

In questo elaborato si prosegue nello studio critico della responsabilità civile sulla tematica, completando la prospettazione speciale offerta dal legislatore con l’esegesi della responsabilità contrattuale prevista in tema di appalti: l’articolo 1667 c.c. “difformità e difetti di cose immobili”

 

L’articolo 1667 c.c.

Se in altro articolo[1] è stata trattata la responsabilità extracontrattuale nella disciplina dell’appalto, prevista all’articolo 1669 c.c., in questo contributo verrà analizzata la responsabilità contrattuale ex articolo 1667 c.c..

Di seguito, il testo dell’articolo:                                               

 “L’appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell’opera. La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l’opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in mala fede taciuti dall’appaltatore. Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all’appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta. La denuncia non è necessaria se l’appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati.

L’azione contro l’appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell’opera. Il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna.”

 

L’articolo 1667 c.c. e la responsabilità: natura e caratteri

Il presupposto per l’applicazione dell’articolo 1667 c.c. è l’avvenuta integrale esecuzione dell’opera, in violazione delle prescrizioni pattuite per l’esecuzione o delle regole tecniche necessarie per la costruzione della stessa. L’articolo 1667 c.c. non è invocabile nel caso di non integrale esecuzione dell’opera. Infatti, secondo l’orientamento prevalente, la garanzia prevista ex articolo 1667 c.c. rappresenta un’ipotesi di responsabilità contrattuale per inadempimento speciale rispetto a quella generale ex articolo 1453 c.c. e 1455 c.c.

La responsabilità generale dell’appaltatore sorge allorquando egli non ha eseguito l’opera oppure, se l’ha eseguita, si rifiuti di consegnarla o vi procede con ritardo rispetto al termine pattuito (C. Cass. 1186/15; C. Cass. 8103/06). La colpa dell’appaltatore si presume ai sensi del 1218 c.c., egli soggiace alla responsabilità di cui all’articolo 1667 c.c. anche nel caso in cui i vizi e le difformità dell’opera siano imputabili ai suoi dipendenti.

Tale presunzione di colpa in capo all’appaltatore può essere superata se:

  • il difetto dipende da un vizio contenuto nel progetto fornito dal committente, non riconoscibile secondo la perizia e l’ordinaria diligenza;
  • i vizi dell’opera derivano dalla totale aderenza alle richieste del committente e non per una errata progettazione o deficienze tecniche;
  • il vizio deriva dal caso fortuito;
  • l’appaltatore è stato un mero esecutore di ordini senza alcun potere direttivo e di esecuzione (c.d. nudus minister) (C. Cass. 8016/12; 28605/08).

 

I vizi e le difformità: vizi palesi e vizi occulti

Per difformità deve intendersi la risultante di una comparazione tra quanto contenuto nella previsione contrattuale e quanto in concreto realizzato, mentre per vizio si intende la violazione delle regole dell’arte nella realizzazione dell’opera che compromettano la funzionalità di quanto realizzato, sebbene astrattamente conforme a quanto pattuito. Cosa avviene in relazione all’articolo 1667 c.c.?

La liberazione dell’appaltatore dalla garanzia per difformità o vizi è sottoposta ad una duplice condizione alternativa:

  • accettazione del committente;
  • che i vizi siano riconoscibili in sede di verifica.

 

Nel caso di vizi conosciuti, sia occulti che palesi, l’accettazione pura e semplice libera dalle responsabilità l’appaltatore. Di conseguenza il committente non potrà più far valere le azioni di garanzia, salvo il caso in cui, successivamente alla liberazione, l’appaltatore riconosce la presenza del vizio. In questo unico caso diviene nuovamente responsabile.

Il committente che non abbia accettato l’opera non è tenuto ad alcun adempimento a pena di decadenza, per far valere la garanzia dell’appaltatore, in quanto solo l’accettazione libera quest’ultimo dalla responsabilità (C. Cass. 14136/16).

La riconoscibilità del vizio secondo la giurisprudenza “storica” va valutata secondo la competenza media tra tecnici, è quindi onere del committente scevro di competenze tecniche in materia farsi assistere da un esperto durante la fase del collaudo. Tuttavia la giurisprudenza più recente sostiene che se l’accettazione è commessa da un “profano” in materia, senza che si sia proceduto a verifica, non comporta la decadenza della garanzia.

I vizi occulti sono quelli che non sono facilmente riconoscibili; ad essi sono equiparati i vizi riconoscibili taciuti dall’appaltatore in mala fede, non necessariamente con un comportamento doloso, essendo sufficiente la semplice reticenza. Qualora il vizio sia taciuto con artifici o raggiri, il committente potrà esercitare l’azione di annullamento del contratto per vizio del consenso ai sensi dell’articolo 1439 c.c. (dolo).

 

La denuncia

Per esercitare l’azione di garanzia è necessaria la denuncia dei vizi e delle difformità entro 60 giorni, decorrenti da quando si determina e si consolida una situazione tale da fare ragionevolmente ritenere al committente che il difetto o il vizio riscontrato sia da attribuire a responsabilità dell’appaltatore.

Qualora il committente si sia avvalso di tecnici per la costruzione dell’opera (es. direttore dei lavori) ed essi accertino la presenza di vizi; tale accertamento non costituisce denuncia in quanto solo il committente ha la legittimazione a farlo, l’unico effetto dell’accertamento del tecnico è quello di far decorrere dal suo compimento i termini decadenziali previsti dalla norma per la denuncia da parte del committente.

Nell’ipotesi in cui il committente sia un condominio, in termine decorrerà da quando l’amministratore di condominio abbia avuto effettiva conoscenza dei vizi.

La denuncia è a forma libera. Può essere effettuata oralmente e non è necessario che contenga una analitica elencazione dei vizi dell’opera, essendo sufficiente una sintetica contestazione dei vizi.

La tempestività della denuncia è elemento costitutivo del diritto di garanzia spettante al committente ed è onere di quest’ultimo dimostrarla (C. Cass. 10579/12). La denuncia non è necessaria nei casi in cui:

  • l’appaltatore ha riconosciuto le difformità e/o i vizi: il riconoscimento del vizio comporta la creazione di un nuovo rapporto che si sostituisce a quello originario, creando una nuova obbligazione non soggetta ai termini di cui all’articolo 1667 c.c., bensì al termine ordinario di prescrizione decennale;
  • l’appaltatore ha occultato i vizi.

 

I rimedi esperibili (art. 1668 c.c.)

In dipendenza della sussistenza di vizi e difformità, al committente sono riconosciute tre diverse prerogative oltre al risarcimento del danno: l’eliminazione dei vizi, la riduzione del prezzo e la risoluzione del contratto.

 

L’eliminazione dei vizi (redibitoria)

Se le difformità e i vizi sono eliminabili, il committente ha la scelta tra chiederne l’eliminazione a spese dell’appaltatore o il pretendere una proporzionale riduzione del prezzo.

La locuzione “a spese dell’appaltatore” lascia intendere che il soggetto obbligato deve personalmente eliminare i vizi sull’opera, e qualora rifiuti, il committente può agire con l’esecuzione forzata degli obblighi di fare ex art. 2931 c.c., tuttavia può sempre chiedere il risarcimento del danno, senza dover necessariamente agire in precedenza alla azione di cui all’art. 2931 c.c. (C. Cass. 9033/2006).

 

La riduzione del prezzo (estimatoria)

Anch’essa, come la precedente, costituisce un rimedio volto a riparare le conseguenze di un inadempimento contrattuale (C. Cass. 11602/02). Il committente ha l’onere di provare la ridotta funzionalità o il deprezzamento, il quale verrà determinato un base a criteri obiettivi.

le due azioni sono alternative tra loro (C. Cass. 15167/01) in quanto il bene giuridico tutelato è il medesimo, e quindi può essere soddisfatto una sola volta.

 

La risoluzione del contratto

Tale rimedio è subordinato ai casi in cui l’opera in concreto realizzata risulta del tutto inadatta alla sua destinazione (C. Cass. 15167/01). Tale valutazione deve avvenire secondo parametri obiettivi, ma se la rilevanza di taluni aspetti soggettivi è stata pattuita ed è contenuta nel contratto, saranno rilevanti anche essi (C. Cass. 886/02). La domanda di risoluzione è cumulabile nel medesimo giudizio con quella estimatoria e quella redibitoria (C. Cass. 2037/19; 19825/14). La risoluzione ha efficacia retroattiva tra le parti, pertanto il committente viene liberato dall’obbligo di pagare il prezzo e, qualora lo abbia pagato, ha diritto alla ripetizione.

 

La prescrizione in relazione all’articolo 1667 c.c.

Il diritto alla garanzia si prescrive in due anni dalla consegna, tale termine si riferisce a tutte le azioni proponibili contro l’appaltatore previste all’articolo 1668 c.c., ma non anche alle altre azioni contrattuali. La domanda giudiziale relativa alle azioni proponibili ex art. 1668 c.c. non interrompe la prescrizione per le altre azioni esperibili, mentre la denuncia dei vizi vale ad interrompere la prescrizione per tutti gli altri rimedi.

La decorrenza dei termini si differenzia per i vizi palesi e occulti. Per i primi decorrono dalla accettazione con riserva dell’opera, mentre per i secondi dalla consegna materiale.

 

Eccezione di inadempimento

Qualora il committente venga convenuto in giudizio per il pagamento può opporre l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore facendo valere le difformità e i vizi dell’opera, anche quando non abbia proposto in via riconvenzionale la domanda di garanzia o la stessa sia prescritta (C. Cass. 4446/12; C. Cass. 9333/04).

Informazioni

G.Bonini – M. Confortini; Codice civile commentato, UTET giuridica

G.Cian – A. Trabucchi; Commentario breve al codice civile, Cedam

G.Alpa – V. Mariconda; Codice civile commentato, Ipsoa

[1] A questo link: “La responsabilità mista nell’appalto: l’art. 1669 c.c.”, 2019, di Biagio Sapone


Art. 1669 c.c.

La responsabilità mista nell'appalto: l'art. 1669 c.c.

In questo elaborato si cercherà di valutare analiticamente l’articolo 1669 c.c – “rovine e difetti di cose immobili” – e si terrà conto delle numerose sentenze che ne hanno, di fatto, modificato la sua applicazione

 

L’articolo 1669 c.c. nello specifico

Uno degli ambiti maggiormente in evoluzione del diritto civile attiene alla tematica degli appalti riguarda l’articolo 1669 c.c.. Recenti sentenze della Corte di Cassazione hanno modificato un orientamento giurisprudenziale consolidato e hanno aperto la via ad un “nuova forma” di responsabilità extracontrattuale, quella cioè derivata da un contratto (di appalto).

Ma partiamo dal dettato normativo dell’art. 1669 c.c.:

“Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l’opera, per vizio del   suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l’appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta.

Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia”

 

Nonostante sia posto nel capo riguardante l’appalto (quindi tra i singoli contratti), l’art. 1669 c.c. si ritiene dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritaria configuri un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, poiché non è posto a tutela dell’appaltatore, bensì a difesa di interessi aventi rilevanza pubblica, concernenti la stabilità e solidità degli edifici di lunga durata e l’incolumità personale della collettività (C. Cass 4319/16; 2313/08 tra le altre). Di conseguenza la norma può essere invocata anche da un terzo estraneo al contratto di appalto, il quale tuttavia ha subito danni dalla rovina dell’immobile (C. Cass 12304/93).

L’art. 1669 è una disposizione che ha carattere di specialità rispetto al generale principio sulla responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cc, e tale disposizione si applica in via esclusiva anche nel caso in cui l’opera appaltata non venga ultimata, sostituendosi, quindi, alle generali disposizioni dettate in tema di risoluzione del contratto ex. artt. 1453 ss. (C. Cass 28233/17).

Il presupposto della responsabilità ex art. 1669 cc non trae fondamento dal contratto d’appalto, bensì piuttosto dal fatto in sé di aver costruito l’immobile, indipendentemente dalla qualifica del rapporto giuridico sottostante, assumendo così i caratteri propri della responsabilità da fatto illecito; si dà, in sintesi, maggior rilievo alla oggettiva partecipazione alla costruzione dell’immobile piuttosto che al rapporto contrattuale.

 

Il concetto di rovina e pericolo di rovina

Si ha rovina totale o parziale quando l’edificio cessi di esistere in tutto o in parte, per disintegrazione degli elementi che ne compongono le strutture necessarie alla stabilità, oppure quando la compromissione dei suoi elementi essenziali influisca negativamente sulla sua durata e solidità (C. Cass. 261/70). Il pericolo di rovina si rivela esternamente per segni visibili, quali le modificazioni o le alterazioni a carico degli elementi essenziali per la statica, tali da indicare di per sé una situazione di pericolo, indipendentemente dal fatto che la rovina sia imminente o prossima (C. Cass. 2861/58; 1034/51).

 

I gravi difetti

Con essi si fa riferimento a ogni deficienza o alterazione che vada a intaccare in modo significativo tanto la funzionalità quanto la normale utilizzazione dell’opera, indipendentemente dalla somma di denaro necessaria per la loro eliminazione (C. Cass. 456/16; 20644/13 tra le altre), essi possono consistere, quindi, in lesioni alle strutture, imperfezioni e difformità tali da diminuire sensibilmente il valore economico dell’edifico, senza che debba sussistere pericolo di crollo immediato (C. Cass. 2977/18). Sono da escludersi le tutte le modificazioni o le alterazioni che influiscono sulla stabilità dell’edificio poiché esse sono integrate nell’ipotesi del “pericolo di rovina”.

 

I termini dell’articolo 1669 c.c.

La norma individua tre distinti termini:

  • 10 anni dal compimento dell’opera, quindi è un termine attinente al rapporto sostanziale con il costruttore (termine prescrizionale);
  • 1 anno dalla scoperta del vizio o del difetto per effettuare la denuncia del pericolo di rovina o dei gravi difetti (termine decadenziale);
  • 1 anno dalla denuncia per l’esercizio dell’azione giudiziale (termine prescrizionale);

 

I termini sono interdipendenti, nel senso che la responsabilità non può essere fatta valere qualora anche uno solo di essi non viene rispettato (C. Cass 903/89).

 

Il Dies a quo

Il termine decennale decorre dal compimento dell’opera (C.Cass 8050/95), in caso di ricostruzione, anche parziale, il termine inizia a decorrere dall’ultimazione della parte ricostruita (C. Cass 13/93); il termine annuale per la denuncia decorre dal giorno in cui il committente o l’acquirente abbia conseguito un apprezzabile grado di conoscenza obiettiva della gravità dei fatti e della loro derivazione causale dell’imperfetta esecuzione dell’opera (C. Cass. 24486/17; 4249/10; 1463/08 tra le altre).

L’onere della prova circa la tempestiva proposizione della denuncia (che costituisce condizione necessaria per l’azione) incombe sul committente e non sul costruttore, ma il committente è assolto dall’onere di denuncia quando vi sia riconoscimento del vizio da parte dell’appaltatore.

 

L’azione giudiziaria in relazione all’articolo 1669 c.c.

La responsabilità prescinde dal rapporto negoziale che ha fatto sorgere il bene, pertanto la domanda può essere può essere proposta nei confronti di tutti coloro che hanno cagionato l’evento dannoso, a prescindere dalla natura e dalla diversità dei contratti cui si ricollega la responsabilità (C. Cass 8904/1994). In un condominio l’azione può essere promossa da ciascun condomino senza la necessità che partecipino in giudizio gli altri condomini, quand’anche i vizi denunciati riguardino la cosa comune (C. Cass 4485/00).

 

La responsabilità del costruttore

Nei suoi confronti sussiste una presunzione iuris tantum di responsabilità, la quale non può essere superata con la generica prova di diligenza, ma deve allegare fatti positivi, precisi e concordanti (C. Cass 12106/98; 2123/91). Risponde altresì qualora l’opera sia realizzata, in tutto o in parte da un terzo su proprio incarico, nei cui confronti potrà agire in via di regresso ai sensi dell’art. 1670 c.c. sulla responsabilità dei subappaltatori (C. Cass. 8109/97).

 

… e del venditore

È responsabile ai sensi dell’art. 1669 c.c. nei casi in cui ha provveduto direttamente alla costruzione dell’immobile con gestione diretta di uomini e mezzi, sia quando ha affidato la realizzazione dei lavori a specifiche figure professionali (progettista, direttore dei lavori), sia nei casi l’opera sia stata eseguita da un terzo ed egli abbia mantenuto il potere di impartire direttive o di sorveglianza, cosicché risulti ad egli comunque riferibile la realizzazione dell’opera (C. Cass 18891/17; 2238/12; 4249/10 tra le altre).

Il venditore non è responsabile ai sensi dell’art.1669 c.c. quando la realizzazione non sia a lui riferibile, ovvero nei casi in cui sia mero venditore, estraneo a tutte le fasi della costruzione dell’immobile (C. Cass 5514/94).

 

Le responsabilità del direttore dei lavori e del progettista

Il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga.

Con una celebre sentenza (C. Cass 2415/84) la giurisprudenza ha esteso la responsabilità di cui all’art. 1669 c.c. a tutti coloro che hanno collaborato alla costruzione, sia nella sua fase ideativa, sia in quella attuativa, considerando tali soggetti quali costruttori alla pare dell’appaltatore purché si dimostri che i vizi dell’immobile si siano verificati per fatti a loro imputabili.

Un passo ulteriore sul tema si è avuto con la pronuncia che ha istituito la responsabilità propria del direttore dei lavori e del progettista (C.Cass. 8811/03), la quale ha stabilito che in ragione della loro qualifica, la domanda originaria tra attore e costruttore convenuto si estende automaticamente anche al progettista e al direttore dei lavori, poiché il processo in esame si occupa di individuare il responsabile nel quadro di un rapporto oggettivamente unico.

Una recente sentenza ha definito integralmente quali siano i compiti del direttore dei lavori (C.Cass 7370/15):

  • il direttore dei lavori, nel momento in cui accetta l’incarico, deve essere in grado di garantire al proprio committente una generale capacità professionale per dare direttive e controllare lo stato di avanzamento dei lavori, (cd. valutazione ex ante della capacità professionale)
  • successivamente, sulla base dei principi di prudenza, correttezza e diligenza professionale, qualora ritenga di non essere in possesso delle capacità tecniche necessarie, è suo preciso obbligo astenersi dall’accettare l’incarico.

 

Infine, nella medesima sentenza, La Suprema Corte ha stabilito che il direttore dei lavori ha la responsabilità della opera nella sua interezza; dal momento in cui egli rileva che l’opera può risultare affetta da vizi, è tenuto a sospendere l’esecuzione dei lavori e sanare i vizi rilevati.

Il progettista, infine, è responsabile quando i gravi difetti dipendano da errori di progettazione o dai calcoli relativi alla struttura e alla statica dell’edificio (C. Cass 8016/12; 8811/03), alla sua figura si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni viste per il direttore dei lavori. Per le entrambe le figure si assiste, quindi, ad una estensione, solidale e non sussidiaria, della presunzione di responsabilità posta dalla legge a carico dell’appaltatore. Tutti i soggetti ritenuti responsabili possono essere chiamati in giudizio per l’integrale risarcimento del danno, indipendentemente dalla gradazione delle colpe (C. Cass 4900/93), senza tuttavia ricadere in una situazione di litisconsorzio necessario.

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G. Bonini – M. Confortini; Codice civile commentato, UTET giuridica

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https://www.dirittoconsenso.it/2019/06/21/la-responsabilita-contrattuale-nellappalto-lart-1667-c-c/

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Sovraffollamento carcerario

Il problema del sovraffollamento carcerario

Il sovraffollamento carcerario riguarda uno dei più annosi e cronici problemi dello Stato italiano. L’Italia dal 1992 ad oggi, nella non felice classifica del sovraffollamento carcerario, è sempre stata tra gli ultimi posti per ciò che concerne il rapporto detenuti presenti/posti disponibili, tale dato ha raggiunto picchi del 140%, ad oggi è del 117,1%[1] a fronte di una media europea del 99,3%, esso è una questione che cattura l’attenzione dell’opinione pubblica e della politica solo quando la situazione è talmente compromessa da richiedere un provvedimento urgente di amnistia e indulto. Ma queste misure sono concretamente idonee a risolvere il problema?

 

Diritti dei detenuti

La garanzia più importante di ogni detenuto si riscontra all’articolo 27 della Costituzione, il quale statuisce che: “La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte.” Ciò che attiene specificatamente al tema del sovraffollamento carcerario è il divieto in pene disumane e soprattutto l’enunciazione del principio della funzione rieducativa della pena, quindi quest’ultima, oltre alla afflizione (sua funzione naturale ed ineluttabile) deve essere orientata al reinserimento sociale del detenuto. A tal ragione sono state introdotte le misure alternative alla detenzione, per favorire il reinserimento sociale del detenuto grazie al lavoro (affidamento in prova al servizio sociale, affidamento in prova per tossicodipendenti o alcool-dipendenti) al contesto familiare (detenzione domiciliare) o sociale (semilibertà o permessi premio). Inoltre, per consentire una più efficace rieducazione sociale, la pena deve essere personalizzata in base alle condizioni, inclinazioni e capacità del detenuto. Questi concetti sono stati ripetuti anche nella legge che attualmente disciplina l’ordinamento penitenziario: la L.354/1975 al suo art. 1, ultimo comma (“Nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi. Il trattamento è attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni dei soggetti”).

  • Lavoro: Il lavoro negli istituti penitenziari ha una importanza fondamentale nel percorso detentivo perché l’acquisizione di competenze professionali facilitano il reinserimento sociale, l’introduzione nel mondo del lavoro e costituiscono il principale argine alla recidiva. Il diritto al lavoro è sancito nell’art. 20 della L 354/75 disciplinandolo come remunerato e privo di carattere afflittivo. Nelle intenzioni del legislatore, oltre alla remunerazione che gli consente di sostentare sé stesso e la propria famiglia, è la funzione morale propria del lavoro a guidare il detenuto al completo reinserimento sociale, ma purtroppo nella realtà sostanziale sono estremamente rari i casi in cui i detenuti riescono a svolgere in libertà la stessa mansione che svolgevano nell’istituto penitenziario.
  • Istruzione: la troviamo disciplinata all’art. 19 dell’ordinamento penitenziario. Tale diritto assume, specialmente per i più giovani, un forte deterrente alla recidiva, tanto ché l’80% dei detenuti che prende parte attivamente ad un corso di studi in carcere non commette reati una volta in libertà, inoltre la parificazione dei titoli e dei programmi di studio tra scuola ed istruzione carceraria permette un istantaneo inserimento sociale del detenuto che ha intenzione di proseguire il ciclo di studi.
  • Salute: è disciplinato all’art. 11 dell’ordinamento penitenziario, disciplina in maniera molto tecnica e precisa come si esercita tale diritto, ma poco attinente all’oggetto di questo elaborato. Sul tema della salute (in senso lato) nei luoghi detentivi. il maggiore contributo lo hanno dato le varie convenzioni e dichiarazione internazionali attinenti al tema della tortura, perché fin dai primissimi momenti in cui fu disciplinata la fattispecie di tortura in ambito internazionale fu subito chiaro che i luoghi maggiormente a rischio dal verificarsi di questa pratica furono le prigioni. Il binomio tortura-carcere è strettissimo: solo per fare un richiamo, il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 nel disciplinare il reato di tortura all’articolo 7 (“Nessuno può essere sottoposto alla tortura né a punizioni o trattamenti crudeli, disumani o degradanti”) fa una non casuale ripetizione dello stesso all’articolo 10, in chiave positiva, esplicitamente per le persone sottoposte a restrizione della libertà personale (“Qualsiasi individuo privato della propria libertà deve essere trattato con umanità e con il rispetto della dignità inerente alla persona umana”). Il contributo essenziale sulle precarie condizioni carcerarie però fu dato dall’opera interpretativa giurisprudenziale posto in essere dalla Corte EDU sull’articolo 3 della CEDU (“Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani e degradanti”). Difatti secondo la Corte EDU si ha trattamento inumano e degradante ogniqualvolta le condizioni in cui si svolge la detenzione appaiono lesive della dignità umana, come nei casi di: sovraffollamento e di condizioni igienico-sanitarie inefficienti[2].

 

Dopo aver visto quali sono i principali diritti dei detenuti e quelli che sono i principi ispiratori che regolano lo svolgimento della detenzione e le misure tese al reinserimento sociale, dobbiamo passare ad analizzare la situazione delle carceri oggi.

 

Problematiche attuali del sovraffollamento carcerario

Tra i principali problemi che attengono alla situazione carceraria italiana ve ne sono due dalla rilevanza enorme: il sovraffollamento e il numero insufficiente e scarsamente addestrato degli agenti di polizia penitenziaria.

  • Sovraffollamento carcerario: questo è un “problema al quadrato”, perché oltre ad essere un problema ex se, costituisce la causa principale di tutta una serie di complicanze che, sommate tra loro, causano l’inefficacia del sistema detentivo cosi come previsto dalla L. 354/1975, perché va da se che, se il numero reale dei detenuti supera il numero massimo disponibile degli stessi, questo si ripercuote su tutti i diritti sopraindicati, non sarà possibile istruire efficacemente i detenuti, né indirizzarli ad una professione da svolgere una volta espiata la pena detentiva. In parole povere sarà più gravoso e complicato reinserire in società il detenuto ed evitare la recidiva, oltre a comprimere i più basilari diritti umani e il mantenimento della struttura in condizioni igienico-sanitarie accettabili durante la detenzione. Il problema è infine ampliato dal fatto che le conseguenze del sovraffollamento gravino su persone che stanno già sopportando le legittime afflizioni causate dalla limitazione della propria libertà personale, e quindi il rischio è quello di aggravare inutilmente le condizioni che sono già per loro natura afflittive.

 

Questa situazione insostenibile porta drammatiche conseguenze come i numerosi episodi di autolesionismo e i più di 550 suicidi negli ultimi 10 anni tra i detenuti.

Inoltre la situazione di perenne emergenza carceraria fa venire meno tutte le nobili cause che hanno mosso il legislatore ad introdurre le misure alternative alla detenzione, che oggi sono viste e considerate solo come modi per “togliere un detenuto dal carcere” più che per un individuale piano di rieducazione sociale e familiare.

  • Numero sotto organico degli agenti penitenziari: le ultime statistiche indicano come ci sia un disavanzo tra gli agenti penitenziari previsti e quelli presenti di circa 9000 unità, pari al 20%. Oltre a ciò gli agenti di polizia penitenziaria sono mal equipaggiati e scarsamente formati, queste 3 ragioni rendono il lavoro di agente di polizia penitenziaria particolarmente logorante, faticoso ed alienante, sia sul piano fisico che sul piano psicologico e ciò è testimoniato dagli 8 suicidi di agenti di polizia penitenziaria che si verificano, di media, all’anno.

 

Conclusione

Se è relativamente semplice risolvere il problema dell’organico e della preparazione degli agenti di polizia penitenziaria (disponendo corsi di formazione ed aggiornamento professionale continuo, riducendo il numero di agenti semplici sostituendoli con altre figure professionali dedicate più alla rieducazione che al contenimento e controllo dei detenuti) la questione del sovraffollamento carcerario è invece dalla difficile risoluzione.

Il legislatore per fronteggiare l’emergenza ha spesso optato per provvedimenti di amnistia e indulto (ben 13 dal 1962 ad oggi) che si sono rilevati fallimentari e solo miseri (e miserabili) palliativi che non hanno risolto alla radice il problema del sovraffollamento carcerario. L’ultimo grande “svuotacarceri” del 2006 (L. 241/06) ha rimesso in libertà 20.000 persone, circa 1/3 della popolazione carceraria dell’epoca, ma già nel 2008 si è ritornati ai dati statistici pre-indulto. L’unico effetto che hanno avuto i provvedimenti di amnistia e indulto è stato quello di distruggere la considerazione sulla concreta capacità dello Stato di reprimere adeguatamente i reati. Sembra impossibile considerando i dati statistici, ma nello Stato in cui il rapporto posti disponibili/detenuti effettivi è tra i peggiori d’Europa, da più di 25 anni l’opinione comune è che in carcere non ci vada nessuno.

Il legislatore è cieco di fronte ai dati statistici e alle condanne europee e interviene solo quando la situazione è ingestibile e finisce sotto l’attenzione dei media. Una volta “passata la nottata” il tema del sovraffollamento carcerario scompare dai dibattiti politici e dai media, in attesa della prossima emergenza. Si capisce bene che il problema del sovraffollamento carcerario quindi si manifesta cronicamente sempre nelle stesse forme. È improprio perciò parlare di emergenza semmai bisognerebbe parlare di incapacità del legislatore a risolvere questo problema.

Secondo la mia opinione, è necessario intervenire con una pluralità di accorgimenti per ridurre il disavanzo tra detenuti effettivi e posti disponibili. In primo luogo è necessario costruire nuovi complessi penitenziari e successivamente bisogna intervenire sui reati riguardanti il T.U. stupefacenti, perché circa 1/3 della popolazione carceraria (20.000 detenuti) si ritrova ristretta per reati di piccolo spaccio: per tutte queste situazioni è necessario adire massicciamente alle misure alternative alla detenzione.

Più in generale, per tutti i reati c.d “di strada”, sarebbe opportuno ampliare notevolmente l’ambito di applicazione di ciascuna misura alternativa alla detenzione, favorire con benefici e sconti il detenuto che partecipa attivamente ai programmi di rieducazione, di istruzione, lavorativi o di volontariato.

Sono idee che stravolgono completamente la considerazione sociale del carcere e, nonostante la visione qui indicata sia fortemente minoritaria, il “buttare la chiave” o l’assioma “più galera=più sicurezza” non possono essere assunti a verità, perché non è il carcerato il peggior nemico della società civile e dei “cittadini per bene”, ma lo è la recidiva, quindi è necessario attuare tutte le riforme necessarie per reinserire attivamente in società il detenuto e, di conseguenza, ridurre la possibilità di una recidiva.

Un’ultima considerazione va fatta sul tema dei rimpatri dei detenuti stranieri, molto sentito da parte di uno schieramento politico. Secondo l’opinione di chi scrive esso, oltre a richiedere difficili accordi bilaterali con lo stato di origine del detenuto, non è idoneo concretamente a ridurre la popolazione carceraria, perché il reato non viene commesso dallo straniero in quanto tale, ma viene commesso in quanto quest’ultimo vive una condizione sociale di degrado, di povertà e di sfruttamento, quindi il rimpatrio sarebbe un intervento sugli effetti ma non contrasta minimamente la causa che quindi tornerà a manifestarsi, se non proprio nella stessa forma, quantomeno in altre forme dalla identica rilevanza.

Informazioni

Tutti i dati statistici sono consultabili sul sito antigone.it

Il problema è ritornato nuovamente alla ribalta in relazione alla diffusione del covid-19

[1]Dati Associazione Antigone aggiornati al 30/09/2018. Link dell’Associazione: https://www.antigone.it/

[2]Sul tema si rimanda alla famosa sentenza Sulejmanovic del 2009, in cui si accerta che il detenuto godesse di 2.7 mq invece dei 7 cui avrebbe dovuto godere e alla sentenza Torreggiani che ha dato impulso ad un progetto di riforma (arenatosi dopo l’insediamento del governo attuale)


Tortura

Il reato di tortura

Con la L. 110/17 l’Italia prevede una fattispecie autonoma del reato di tortura, svincolandosi dalla angusta posizione di “osservata speciale” da parte del Comitato Internazionale contro la Tortura (CAT)

 

Il reato di tortura e la terminologia adottata

La tortura è una condotta definibile come inflizione deliberata di sofferenze fisiche e/o morali che può assumere carattere repressivo, o più frequentemente, è un mezzo di ricerca della prova. È praticamente impossibile specificare le innumerevoli violazioni ai diritti umani e agli stessi principi fondamentali dello stato che vengono compromessi e compressi dalla tortura. Viene meno il principio fondamentale della presunzione di non colpevolezza visto che viene esercitata nei confronti di indagati, testimoni o persone informate sui fatti, ma mai nei confronti dei condannati (se esercitata come mezzo di ricerca della prova).

È inutile in questa sede approfondire storicamente il fenomeno della tortura, mi limiterò a dire che la funzione deterrente della pena-tortura è stata sconfessata sin dal 1700 mentre la storia la condanna al peggiore e meno attendibile mezzo di ricerca della prova mai esistito, visto le confessioni di reati mai commessi o addirittura impossibili da commettere (cd. caccia alle streghe) o la delazione nei confronti di persone innocenti solo per far cessare il torturatore; addirittura a livello etimologico possiamo vedere l’assoluta incompatibilità tra diritto (directum: dirigere ma anche dritto, retto, l’opposto di traverso) e tortura (tortus: torcere, piegare). Tale incompatibilità si estende anche nella misura della erogazione della sanzione penale; perché se in un sistema legale la sanzione penale è circoscritta da una legge generale e astratta e inoltre sottoposta alla interpretazione e al controllo giudiziario, mentre nella tortura la pena è una “sanzione” imprevedibile e arbitraria, perché la sua misura è lasciata al mero arbitrio del torturatore.

L’art. 27 co. 3 della Costituzione prescrive un principio fondamentale “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato” quindi è pacifico considerare che uno dei principi fondamentali della Costituzione è proprio il rispetto della dignità dell’uomo mentre nella tortura non solo viene disatteso questo principio, ma la dignità umana costituisce proprio il bene giuridico offeso dal reato, quindi ciò dimostra come l’accostamento diritto-tortura sia ossimorico.

Eppure, nonostante sia palese ed evidente come uno stato di diritto debba sanzionare una condotta che ne costituisce la sua più grande negazione, e nonostante ci siano stati molteplici casi in cui concretamente si è verificata una condotta costituente tortura[1] in Italia, il legislatore per molti anni ha omesso di occuparsi di questo tema facendo confluire la condotta propria del reato di tortura in altre fattispecie penali (es. lesioni personali, omicidio, abuso dei poteri inerenti alle funzioni del pubblico ufficiale etc.) che nella pratica si sono rivelati inidonei a contrastare il fenomeno in virtù di una cornice edittale che ne favorisce la prescrizione del reato.

I numerosi inadempimenti al diritto internazionale (Convenzione ONU contro la tortura ed altri trattamenti e pene crudeli, inumani e degradanti del 1984) e comunitario (CEDU) hanno spinto il legislatore ad introdurre la legge 110/17 che ha introdotto il reato di tortura ex art. 613 bis c.p., il reato di istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura ex art. 613 ter c.p. e l’inutilizzabilità delle dichiarazioni estorte con tortura ex art. 191 comma 2 bis c.p.p. con il quale si sanziona la tortura come mezzo di ricerca della prova. Così il legislatore, svincolandosi dalla angusta posizione di “osservata speciale” da parte del Comitato Internazionale contro la Tortura (CAT) a causa di una ultratrentennale assenza di una fattispecie autonoma volta a sanzionare tale reato, si è cercato di uniformarsi alle discipline internazionali e comunitarie. Ma il nuovo art. 613 bis c.p è idoneo realmente alla funzione cui è destinato o è una semplice norma introdotta per evitare altre sanzioni comunitarie?

 

L’art. 613 bis c.p.

Detto ciò si rende necessario il testo dell’art. 613 bis c.p.:

“Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona.

Se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni.

Il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva una lesione personale le pene di cui ai commi precedenti sono aumentate; se ne deriva una lesione personale grave sono aumentate di un terzo e se ne deriva una lesione personale gravissima sono aumentate della metà.

Se dai fatti di cui al primo comma deriva la morte quale conseguenza non voluta, la pena è della reclusione di anni trenta. Se il colpevole cagiona volontariamente la morte, la pena è dell’ergastolo.”

 

Il primo punto controverso, secondo l’opinione di chi scrive, non lo si trova nella lettura del testo dell’articolo, ma nel suo numero. L’art. 613 bis infatti è collocato in una sezione erronea, o quantomeno non corrispondente alla offesa che la tortura comporta, perché è situato nella sezione dei delitti contro la libertà morale (sez. III) ma sarebbe stato più appropriato, secondo autorevole dottrina[2], collocarla nel capo riguardante i delitti contro la vita e l’incolumità individuale.

Nella lettura del testo il primo punto sul quale pongo l’attenzione è il “chiunque” che apre il dettato, il legislatore ha completamente disatteso le raccomandazioni del CAT che gli ha inviato durante il processo legislativo, e ha preferito qualificare il reato di tortura come un reato comune, invece che come reato proprio come invece caldeggiava il CAT e forse sarebbe risultato più adeguato, difatti il testo prosegue “(…)persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza ovvero che si trovi nei casi di minorata difesa” quindi si intuisce facilmente non solo i casi di fermi di polizia o custodia giudiziale, ma anche case di cura, case di riposo, asili e scuole, e questo è un errore del legislatore perché, sebbene l’intento è indubbiamente positivo, cioè di reprimere la tortura a prescindere dal soggetto che la compie, il disvalore tra la tortura privata e la tortura di stato è completamente differente, perché punendo la tortura commessa da pubblico ufficiale si cerca di punire la lesione alla incolumità personale da parte del soggetto che ha l’obbligo giuridico di proteggerla e tutelarla, di punire la violazione di diritto da parte del soggetto che ha l’obbligo di garantire il diritto, e questa ratio del reato di tortura cade miseramente nei confronti della tortura come reato comune, perché il disvalore della condotta è completamente diverso se a compierlo è un soggetto privato o un pubblico ufficiale.

Inoltre l’iter legislativo certifica come l’intento del legislatore in un primo momento fosse quello di qualificare la tortura come reato proprio e solo in corso d’opera ha deciso di qualificarlo come reato comune, non mutando il resto della L.110/17 che ha mantenuto l’impostazione di reato proprio.

Una delle contraddizioni più evidenti dell’art. 613 bis C.P. lo ritroviamo al suo 2 comma, perché oltre che per le ragioni prettamente giuridiche precedentemente indicate, il configurare la tortura di stato come circostanza aggravante speciale causa due problemi non di poco conto:

  • il primo di essi è squisitamente formale, perché da qui si evince di come l’articolo è scritto in modo confusionario e poco attinente alla scienza giuridica, difatti (fortunatamente) è raro vedere nel codice penale una norma che ha al suo comma 2 un aggravante, al comma 3 una scriminante e al comma 4 e 5 altre aggravanti, e porrei l’attenzione sul comma 3 : “il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti” si badi bene, il comma precedente, non i commi precedenti. Quindi astrattamente sarebbe possibile che al pubblico uffciale che causa sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti gli sia imputabile il reato base prescritto al comma 1;
  • il secondo problema riguarda il fatto che, configurandolo come circostanza aggravante speciale, la ratio della norma non verrebbe sufficientemente valorizzata e anzi, verrà nel campo applicativo pratico costantemente attenuata o addirittura eliminata dal concorso di circostanze aggravanti/attenuanti previste all’art. 69 c.p. (cd. bilanciamento).

 

A questi due problemi dovrà necessariamente intervenire la Corte Costituzionale con una sentenza additiva per quantomeno escludere le circostanze aggravanti del comma 2 dal bilanciamento ex art. 69 c.p. Oppure una possibile soluzione logica a questi problemi potrebbe essere quella di non considerare il comma 2 come circostanza aggravante ad efficacia speciale ma come fattispecie di reato autonoma, soluzione che sembra preferibile.

La condotta è forse l’elemento più vago e impreciso dell’intera fattispecie normativa, l’art. 613 bis prescrive che la condotta avvenga “con violenze o minacce, ovvero agendo con crudeltà” quindi il reato di tortura è stato configurato come un reato a forma vincolata. Il primo rilievo critico riguarda l’utilizzo della congiunzione “ovvero”, perché nel linguaggio giuridico essa ha una valenza fortemente disgiuntiva[3], quindi tale congiunzione va interpretata come sinonimo di oppure. Seguendo questa interpretazione strettamente giuridica la condotta può essere alternativamente o violenta e minacciosa oppure crudele, quindi se ne ricava che secondo il legislatore la condotta violenta o minacciosa non può avere il carattere di crudeltà.  È evidente che però cosi non può essere data l’insita natura di crudeltà che ha il reato di tortura, quindi il termine “ovvero” posto dal 613 bis c.p. va interpretato come ‘ossia’, cioè come una congiunzione esplicativa, sebbene giuridicamente improprio.

Un punto sul quale è necessario l’intervento interpretativo della Corte costituzionale riguarda la pluralità di condotte necessarie per integrare il reato di tortura, cosi come disciplina l’ultima parte del comma 1: “(…) se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona (…)” . Si evince chiaramente che il proprium richiesto è la pluralità di condotte perché l’unicità della condotta integra il reato solo a condizione che il comportamento consista in un trattamento inumano e degradante, e questo è un grossolano errore del legislatore, per una serie di ragioni.

Principalmente perché il discrimine tra un’unica condotta reiterata (quindi non punibile) e una pluralità di condotte è uno degli elementi più controversi e difficili da definire in tutto il processo penale, e proprio da questo confine il legislatore ha fatto dipendere l’applicabilità della norma. E poi, secondariamente ma non meno importante perché, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, i trattamenti inumani e degradanti consistono in un minus rispetto alla tortura e non vi è necessariamente corrispondenza tra tortura e trattamenti inumani e degradanti, sarà possibile avere un’unica condotta di tortura non reiterata, che non consiste in trattamenti inumani e degradanti e di conseguenza non sarà applicabile al soggetto attivo del reato l’art. 613 bis c.p.  Si auspica quindi, secondo l’opinione di chi scrive, l’eliminazione della pluralità di condotte e di ritenere applicabile il reato di tortura anche in presenza di una sola condotta, anche se non reiterata.

L’ultimo punto su cui pongo l’attenzione riguarda l’evento del reato, perché è l’elemento sicuramente delineato in modo erroneo da parte del legislatore.

L’evento consiste in “acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico”. Cosa vuol dire acute sofferenze fisiche? Implicitamente è lo stesso articolo a dire cosa non è una acuta sofferenza fisica, nel comma 4 è prevista una aggravante se l’evento cagioni una lesione personale al soggetto passivo del reato, quindi possiamo sostenere che, secondo l’idea del legislatore, la sofferenza fisica sia qualcosa di diverso dalle lesioni personali, è qualcosa di diverso anche dalla “malattia nel corpo e nella mente” che invece costituisce l’evento del reato nella lesione personale. Sinceramente non sono in grado di indicare in questa sede cosa significhi acute sofferenze fisiche e fino a quando non interverrà la Corte di Cassazione per darne una definizione univoca e dirimerne le interpretazioni; questo resterà un dibattito aperto in seno alla dottrina e alla giurisprudenza.

L’aggettivo “acuto” è sicuramente utilizzato in modo atecnico nell’articolo; perché in senso medico “acuto” non vuol dire grave come lo intende erroneamente il legislatore, ma vuol dire istantaneo, vivo e penetrante. Perciò se si vuole prendere alla lettera il legislatore una cronica (che è l’opposto di acuta) sofferenza fisica non integra l’evento del reato. Una assurdità inaudita.

Un’ultima considerazione voglio farla sul “verificabile trauma psichico”. Quanto detto sulle sofferenze vale senza dubbio anche per il trauma che è qualcosa di diverso dalla malattia richiesta per le lesioni personali perché se l’evento cagioni la malattia si integrerà l’aggravante del 4 comma e non quindi il reato base. Ma ciò su cui non si può non essere critici è il termine “verificabile” scelto dal legislatore: qui stiamo parlando dell’evento del reato. La funzione primaria del processo penale, anzi, del processo in generale è quella di accertare il fatto, è la funzione di accertamento che costituisce l’elemento fondamentale di tutte le giurisdizioni in tutti i plessi giurisdizionali, l’evento del reato non deve essere verificabile, deve e non può non essere verificato.

 

Conclusioni

Senza presunzione di completezza, questa breve analisi dell’art. 613 bis c.p. offre una lettura sui numerosi profili di criticità insiti in questa norma, secondo la mia opinione è assolutamente inidoneo a prevenire e reprimere il fenomeno della tortura in Italia proprio per la indeterminatezza e l’eccessiva vaghezza della disposizione, sarebbe stato più efficace introdurre aggravanti speciali dalla metà a 2/3 della pena in ogni articolo che può integrare la condotta della tortura (es. minaccia art. 612 c.p., lesione personale art. 582 c.p. etc.).

È lo stesso CAT, in una lettera urgente indirizzata al parlamento italiano durante l’approvazione della legge a sostenere che tale disposizione è assolutamente inidonea alla prevenzione e alla repressione del fenomeno e che si discosta troppo dalle nozioni di tortura contenute nella dichiarazione di New York del 1984 e nella giurisprudenza della CEDU, quindi si rende necessario una evoluzione dottrinale sul tema e, si auspica, interventi legislativi volti a conformarsi agli obblighi comunitari e internazionali che sostanzialmente permangono disattesi.

Informazioni

Vigano in “Diritto penale contemporaneo 14,29” in Rivista Italiana di Procedura Penale

Colella in “Diritto penale contemporaneo 14,24-25”

Forti-Seminara-Zuccala “commentario breve al Codice Penale”

https://www.nessunotocchicaino.it/

I problemi della tortura sono in parte legati al problema del sovraffollamento carcerario là dove vi siano trattamenti inumani e degradanti: https://www.dirittoconsenso.it/2018/11/05/il-problema-del-sovraffollamento-carcerario/

[1] G8 di Genova, Diaz-Bolzaneto, il regime di carcere duro del 41-bis o le numerose inchieste sui CIE o sulle condizioni dei detenuti nelle patrie galere

[2] COLELLA in Diritto Penale Contemporaneo 14,29, VIGANO’ in Diritto Penale Contemporaneo 14,24-25

[3] FORTI-SEMINARA-ZUCCALA’, Commentario breve al Codice Penale. 2017